ECLI:NL:GHDHA:2024:1177

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.315.002

Zaaknummer rechtbank : C/10/617480 / HA ZA 21-382

Arrest van 2 juli 2024

in de zaak van

Nedasco B.V.,

gevestigd in Amersfoort,

appellante,

advocaat: mr. S.C. Banga,

tegen

AIG Europe S.A. Netherlands Branch,

gevestigd in Luxemburg,

verweerster,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert.

Het hof zal partijen hierna noemen Nedasco en AIG.

1.De zaak in het kort

1.1

In deze zaak tussen AIG als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en Nedasco als verzekerde staat de vraag centraal of AIG terecht heeft geweigerd dekking te verlenen onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering door een beroep te doen op een uitsluitingsclausule in de polis. AIG heeft dekking geweigerd op de grond dat Nedasco als gevolmachtigde van het verzekeringsbedrijf Goudse Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Goudse Schadeverzekeringen) haar volmacht bewust zou hebben overschreden. Nedasco stelt dat AIG ten onrechte dekking heeft geweigerd en dat zij als gevolg van deze weigering schade heeft geleden.

1.2

Nedasco heeft in de procedure bij de rechtbank gevorderd dat AIG de door haar geleden schade en kosten van verweer in de door Goudse Schadeverzekeringen tegen haar aanhangig gemaakte procedure zal vergoeden. De rechtbank oordeelde echter dat AIG zich terecht op de uitsluitingsclausule beriep en wees de vorderingen af. Tijdens de procedure in hoger beroep tussen Goudse Schadeverzekeringen en Nedasco is vast komen te staan dat Nedasco destijds voorlopige dekking aan de verzekerde van Goudse Schadeverzekeringen verleende. Goudse Schadeverzekeringen trok daarop haar vordering op Nedasco in, waarna AIG haar beroep op de uitsluitingsclausule heeft laten varen. Nedasco heeft haar vordering – in enigszins gewijzigde vorm – tegenover AIG gehandhaafd en vordert in hoger beroep alsnog toewijzing van de door haar in de procedure tegen Goudse Schadeverzekeringen geleden schade en gemaakte kosten van verweer. Het hof wijst de vorderingen van Nedasco af. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel komt.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 3 juni 2022, waarmee Nedasco in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 mei 2022;
de memorie van grieven van Nedasco, met bijlagen;
de memorie van antwoord van AIG, met bijlagen;
de memorie inhoudende nieuwe grief met eiswijziging, tevens antwoordakte op nieuwe stellingen van Nedasco, met bijlagen;
het H-14 formulier van AIG, waarin zij bezwaar maakt tegen de tweede memorie, tevens antwoordakte van Nedasco;
de mededeling van het hof dat AIG haar bezwaar in een processtuk dient voor te leggen of kan reageren op het processtuk van Nedasco bij gelegenheid van de mondelinge behandeling;
de bijlagen die Nedasco ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 26 maart 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten, mr. Banga namens Nedasco en mr. M. Keijzer-de Korver namens AIG, hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Op 21 mei 2024 heeft het hof een brief ontvangen van mr. Keijzer-de Korver met enkele correcties naar aanleiding van het proces-verbaal. Deze brief is toegevoegd aan het procesdossier.

3.De feiten, het oordeel van de rechtbank en het verdere procesverloop

De feitelijke achtergrond

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals de rechtbank deze heeft vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 in het vonnis van 11 mei 2022, met enkele aanvullingen. De volgende feiten zijn van belang.

3.2

Nedasco is gevolmachtigd om namens Goudse schadeverzekeringen met derden af te sluiten. Op 28 augustus 2019 heeft Grachtenroos B.V. (hierna: Grachtenroos), via haar tussenpersoon Univé, Nedasco gevraagd om een offerte uit te brengen voor het in verzekering nemen van (nog) twee door haar gehuurde panden aan de Rozengracht in Zaandam.

3.3

Nedasco heeft naar aanleiding van dit verzoek een maatwerkofferte voor een opstalverzekering opgesteld. Vanwege de hoogte van de gezamenlijke verzekerde som voor de drie panden – die de acceptatielimiet van Nedasco overschreed – heeft Nedasco het voorstel eerst ter goedkeuring aan Goudse Schadeverzekeringen voorgelegd. Deze reageerde per e-mailbericht op 29 augustus 2019 dat het voorstel akkoord was onder voorbehoud van inspectie.

3.4

Op 30 augustus 2019 heeft Nedasco de maatwerkofferte gestuurd aan Univé. In de offerte is als clausule opgenomen:
“1001 de Goudse, Voorbehoud.Deze offerte geschiedt onder voorbehoud van een gunstig schadeverloop en een technische inspectie.”

3.5

Grachtenroos heeft de maatwerkofferte op 17 september 2019 voor akkoord ondertekend. Nedasco heeft de ondertekende maatwerkofferte op 18 september 2019 retour ontvangen.

3.6

Na ontvangst van de getekende offerte is Nedasco vergeten om een technische inspectie in de twee panden uit te laten voeren. De polis met ingangsdatum 13 september 2019 is daarom als ‘wachtbestand’ in het interne systeem blijven staan. Als gevolg daarvan is aan Grachtenroos geen polisblad afgegeven en is evenmin bij haar premie in rekening gebracht.

3.7

Op 21 januari 2020 is brand uitgebroken in de twee panden aan de Rozengracht. De technische inspectie was (ook) op dat moment nog niet uitgevoerd.

3.8

Op 21 januari 2020 heeft Grachtenroos een schademelding gedaan bij Nedasco. Doordat de polis op dat moment nog steeds als ‘wachtbestand’ in het systeem stond, heeft de medewerker van Nedasco die bij het opmaken van de polis betrokken was geweest de polis alsnog doorgezet. Hierdoor is op 21 januari 2020 een polisblad met de vermelding voorlopige dekking vanaf de oorspronkelijke ingangsdatum van 13 september 2019 afgegeven. Dat een voorbehoud in verband met een technische inspectie gold, is niet vermeld.

3.9

Diezelfde dag heeft een medewerker van de schadeafdeling van Nedasco de brandschade aan Goudse Schadeverzekeringen gemeld. Daarbij berichtte de medewerker:

“Daar de polis nog in de wacht stond bij ons en vandaag is doorgedrukt zodat wij de schade konden behandelen is de premie nog net in rekening gebracht.”

3.1

Op 24 januari 2021 heeft Grachtenroos de tot dan toe verschuldigde premie betaald.

3.11

Tussen Goudse Schadeverzekeringen en Nedasco is nadien een geschil ontstaan over het acceptatieproces. Daarbij heeft Nedasco tegenover Goudse Schadeverzekeringen erkend dat door een administratieve fout er geen inspectie was uitgezet en dat de medewerker zijn fout heeft willen herstellen door een polisblad af te geven met terugwerkende kracht vanaf 13 september 2019.

3.12

Goudse Schadeverzekeringen heeft om die reden alsnog dekking verleend voor de brandschade van Grachtenroos en vervolgens op 30 maart 2020 Nedasco aansprakelijk gesteld. Volgens Goudse Schadeverzekeringen was Nedasco buiten de haar gegeven bevoegdheid getreden en – nu zij Goudse Schadeverzekeringen richting Grachtenroos had gebonden de brandschade te vergoeden – aansprakelijk voor de daardoor geleden schade.

De procedure tussen Goudse Schadeverzekeringen en Nedasco

3.13

Goudse Schadeverzekeringen heeft een procedure ingesteld tegen Nedasco bij de rechtbank Midden-Nederland. Bij vonnis van 13 juli 2022 is Nedasco veroordeeld tot vergoeding van de schade van Goudse Schadeverzekeringen, waaronder het door Goudse Schadeverzekeringen uitgekeerde schadebedrag.

3.14

Nedasco is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In hoger beroep heeft zij vervolgens een e-mail overgelegd die zij op 18 september 2019 aan Univé (de assurantietussenpersoon van Grachtenroos B.V.) zond. De inhoud van dit e-mailbericht luidt:
“Hartelijk dank voor uw aanvraag van het Nedasco Voordeelpakket Bedrijven. In de bijlage ontvangt u een overzicht van de door u aangevraagde verzekeringen. Wij adviseren u de eerder door uw klant ondertekende offerte te bewaren voor uw eigen administratie. Wij bieden u vanaf de gewenste ingangsdatum voorlopige dekking, tenzij er in de offerte anders wordt bepaald…”

3.15

Goudse Schadeverzekeringen heeft naar aanleiding van deze e-mail alsnog erkend dat sprake was van een voorlopige verzekeringsdekking en dat zij op die grond de brandschade aan Grachtenroos moest vergoeden. Goudse Schadeverzekeringen heeft haar oorspronkelijke vordering tegenover Nedasco daarom niet langer gehandhaafd en aan Nedasco het bedrag terugbetaald dat zij van Nedasco op grond van het vonnis had ontvangen, met uitzondering van een bedrag van € 44.334,30 wegens ‘nodeloos gemaakte kosten’.

3.16

Bij arrest van 19 maart 2024 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de vordering van Goudse Schadeverzekeringen tot vergoeding van de (daadwerkelijke) proceskosten afgewezen en Goudse Schadeverzekeringen veroordeeld tot terugbetaling aan Nedasco van al hetgeen Nedasco op grond van dat vonnis aan haar had betaald, met veroordeling van Goudse Schadeverzekeringen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en compensatie van de proceskosten in hoger beroep.

De feiten en procedure tussen Nedasco en AIG

3.17

Nedasco heeft met ingang van 1 januari 2011 bij AIG een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten onder polisnummer V0100120645 met een eigen risico van € 100.000,- per aanspraak.

3.18

Op de betreffende polis zijn de polisvoorwaarden ‘Algemene Voorwaarden Beroepsaansprakelijkheidsverzekering van AIG BA 2006’ (hierna: de polisvoorwaarden) van toepassing. Daarnaast zijn op de polis - onder meer - de clausules ‘VC021-008 Activiteiten’ en ‘VX191-004 "Clausule Uitsluitingen"’ van toepassing verklaard. Deze clausules luiden, voor zover van belang als volgt:

“VC021-008 ActiviteitenDe activiteiten van verzekerde(n) zijn:

Deze verzekering biedt dekking voor de aansprakelijkheid van verzekerde voor door derden geleden schade veroorzaakt door fouten gemaakt bij:(...)2.2 Activiteiten in de hoedanigheid van Gevolmachtigd Agent.

VX191-004 UitsluitingenIn aanvulling op artikel 6 van de algemene voorwaarden is van deze verzekering uitgesloten de aansprakelijkheid verband houdende met of voortvloeiende uit:(...)10. bewuste volmachtoverschrijdingen;(...)”

3.19

Nedasco heeft de aansprakelijkstelling door Goudse Schadeverzekeringen van 30 maart 2020 gemeld bij AIG. Bij e-mail van 6 mei 2020 heeft AIG bericht geen dekking te verlenen omdat sprake was van bewuste volmachtoverschrijding door de medewerker van Nedasco en dat op grond van de polis van dekking was uitgesloten. Dat standpunt heeft zij nadien gehandhaafd.

3.2

Nedasco heeft vervolgens op 8 april 2021 de onderhavige procedure tegen AIG aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Zij heeft kort gezegd gevorderd een verklaring voor recht dat de aansprakelijkstelling door Goudse Schadeverzekeringen is gedekt onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en dat AIG met haar dekkingsweigering tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van partijen. Daarnaast heeft zij gevorderd veroordeling van AIG om aan haar te voldoen alle gelden waartoe zij in de procedure tegen Goudse Schadeverzekeringen zou worden veroordeeld en alle overige geleden en nog te lijden schade, waaronder de (buitengerechtelijke) kosten van verweer in de procedure tegen Goudse Schadeverzekeringen. Tot slot heeft Nedasco gevorderd om AIG te veroordelen in de proceskosten van deze procedure.

3.21

Bij vonnis van 11 mei 2022 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen van Nedasco afgewezen en Nedasco veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe onder meer dat onder de gegeven omstandigheden de conclusie gerechtvaardigd was dat de aansprakelijkstelling van Nedasco door Goudse Schadeverzekeringen berustte op bewuste volmachtoverschrijding en dat AIG dat aan Nedasco kon tegenwerpen. Daarbij betrok de rechtbank als relevante omstandigheden de brief met de aansprakelijkstelling van Goudse Schadeverzekeringen van 30 maart 2020, de e-mails van Nedasco aan Goudse Schadeverzekeringen van 21 en 28 januari 2020 (waaruit de rechtbank afleidde dat de betrokken medewerker van Nedasco zich realiseerde dat de polis nog in de ‘wachtstand’ stond doordat de vereiste technische inspectie nog niet was uitgevoerd en vervolgens heeft geprobeerd zijn fout te herstellen door de polis alsnog ‘door te drukken’ door met terugwerkende kracht vanaf 13 september 2019 een polisblad te verstrekken) en de eigen naderhand gegeven verklaring van de betrokken medewerker van 22 april 2021 dat hij ‘behoorlijk geschrokken was’ nadat hij zich realiseerde een fout te hebben gemaakt omdat de vereiste technische inspectie niet was uitgevoerd.

3.22

Nedasco is met twaalf bezwaren (grieven) in hoger beroep gekomen en heeft opnieuw – in enigszins gewijzigde vorm – gevorderd een verklaring voor recht dat AIG ten onrechte dekking heeft geweigerd en daardoor jegens haar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld en dat AIG zal worden veroordeeld tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade, waaronder al hetgeen Nedasco aan Goudse Schadeverzekeringen heeft moeten betalen en de kosten van de schadebehandeling en het voeren van verweer tegen Goudse Schadeverzekeringen in en buiten rechte, alles vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van AIG in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten in beide instanties.

Nieuw feit en nieuwe grief

3.23

Na de memoriewisseling heeft Nedasco op 22 augustus 2023 een “memorie inhoudende nieuwe grief met eiswijziging, tevens antwoordakte op nieuwe stellingen” met producties ingebracht. Aanleiding daarvoor was dat, zoals hiervoor onder 3.15 is vermeld, Goudse Schadeverzekeringen na bekendheid met de e-mail van Nedasco van 18 september 2019 haar standpunt wijzigde en tot uitgangspunt nam dat door Nedasco aan Grachtenroos voorlopige dekking was verstrekt, zodat zij
“hoe dan ook, ook los van het handelen van Nedasco ná de brand, gehouden was tot het vergoeden van de brandschade”. Goudse Schadeverzekeringen trok haar oorspronkelijke vordering in en vorderde nog slechts vergoeding van (daadwerkelijke) proceskosten.

3.24

In het door Nedasco overgelegde processtuk van 22 augustus 2023 (dat het hof evenals AIG beschouwt als een akte) brengt zij een nieuwe grief (grief 13) naar voren en wijzigt zij haar eis in die zin dat zij aan haar vordering toevoegt dat – kort gezegd – de bedragen die Goudse Schadeverzekeringen voor eigen rekening neemt (aan brandschade en (buiten)gerechtelijke kosten) in mindering komen op het door Nedasco van AIG gevorderde bedrag aan brandschade en (buiten)gerechtelijke kosten.

3.25

AIG heeft haar aanvankelijke bezwaren tegen de eisvermindering en de antwoordakte tijdens de zitting in hoger beroep laten varen. Wel heeft zij haar bezwaar tegen de toelichting op de eisvermindering en de inbreng van een nieuw feit gehandhaafd. Het hof zal de inhoudelijke bezwaren van AIG hierna meewegen in haar beoordeling van het geschil. Het bezwaar tegen de inbreng van het nieuwe feit wordt verworpen. De wijziging van het standpunt van Goudse Schadeverzekeringen en de intrekking van haar oorspronkelijke vordering (in haar memorie van antwoord van 18 april 2023) betreft namelijk een omstandigheid die zich voordeed na de memoriewisseling in de onderhavige procedure en is voor de beoordeling van dit geschil relevant, net als het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak tussen Goudse Schadeverzekeringen en Nedasco van 19 maart 2024 waarvan Nedasco, voorafgaand aan de zitting in hoger beroep, ook een kopie heeft ingebracht en waartegen AIG geen bezwaar heeft gemaakt. AIG is bovendien voldoende in de gelegenheid geweest om op deze nieuwe feiten en ontwikkelingen op de zitting te reageren. Ook het bezwaar van AIG dat met de toelichting door Nedasco de twee-conclusieregel geschonden zou zijn, faalt nu de door Nedasco in de akte betrokken stellingen grotendeels een herhaling zijn van eerdere stellingen en overigens in het verlengde liggen van het tussen partijen gevoerde debat.

4.Beoordeling in hoger beroep

Omvang vordering Nedasco na eisvermindering in hoger beroep

4.1

Nedasco heeft op zitting in hoger beroep toegelicht dat zij op grond van het arrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 maart 2024 van Goudse Schadeverzekeringen zal ontvangen:

vergoeding van het brandschadebedrag dat Nedasco op grond van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland aan Goudse Schadeverzekeringen voldeed, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van die betaling tot aan de dag van terugbetaling door Goudse Schadeverzekeringen aan Nedasco;

terugbetaling van de proceskosten (door de rechtbank Midden-Nederland forfaitair bepaald op € 10.737,71) die Nedasco aan Goudse Schadeverzekeringen voldeed, vermeerderd met de wettelijke rente;

betaling van een forfaitair bedrag van € 10.628,- door Goudse Schadeverzekeringen aan Nedasco, zijnde de proceskosten aan de zijde van Nedasco van de procedure bij de rechtbank waartoe Goudse Schadeverzekeringen door het hof veroordeeld is.

4.2

Nedasco vordert in deze procedure – na eiswijziging en eisvermindering – van AIG samengevat nog vergoeding van:

I. De door Nedasco geleden schade en gemaakte kosten van verweer ter zake:

a. a) de buitengerechtelijke discussie in relatie tot Goudse Schadeverzekeringen en in relatie tot AIG:
- primair (abstract) begroot op: € 20.488,96
- subsidiair (volgens de BIK-staffel) begroot op: € 13.550,-
- meer subsidiair (concreet) begroot op: € 10.244,48

b) de buitengerechtelijke discussie in relatie tot Goudse Schadeverzekeringen ten bedrage van (concreet) € 542,08 (factuur juni 2021)

II. De geleden schade en gemaakte kosten van verweer in rechte ter zake de procedure van Goudse Schadeverzekeringen tegen Nedasco, verminderd met het bedrag dat Goudse Schadeverzekeringen aan Nedasco zal betalen (zie hiervoor onder 4.1), over de periode:

van 1 juli 2021 tot en met 6 december 2021:
- door Nedasco primair (abstract) begroot op: € 27.704,26;
- en subsidiair (concreet) begroot op: € 15.952,13

vanaf december 2021 tot aan de dag van voldoening, door Nedasco thans (concreet) begroot op € 26.237,62

de wettelijke rente over de gevorderde schade en kosten, vanaf één maand na iedere afzonderlijke factuurdatum of vanaf datum oorspronkelijke dagvaarding.

III. Veroordeling van AIG in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.

4.3

AIG heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Schade en kosten ter zake de procedure tegen Goudse Schadeverzekeringen

4.4

Nedasco betoogt dat AIG de schade en kosten (zowel in als buiten rechte) die Nedasco in de procedure tegen Goudse Schadeverzekeringen heeft geleden en gemaakt moet vergoeden. Zij voert daartoe aan dat nu vast is komen te staan dat Nedasco een voorlopige dekking aan Grachtenroos had verstrekt, de stelling van AIG dat sprake was van bewuste volmachtoverschrijding ongegrond is gebleken en AIG (dus) ten onrechte geweigerd heeft Nedasco dekking te verlenen, zodat zij op grond van de verzekeringsovereenkomst en/of uit hoofde van onrechtmatige daad gehouden is deze kosten aan Nedasco te vergoeden. Het hof overweegt als volgt.

4.5

Gevolg van het feit dat Goudse Schadeverzekeringen in de procedure tegenover Nedasco heeft erkend dat door Nedasco op 18 september 2019 een voorlopige dekking was afgegeven aan Grachtenroos, is dat in rechte vast is komen te staan dat Nedasco tegenover Goudse Schadeverzekeringen geen fout heeft gemaakt. Dat brengt mee dat Nedasco ook geen beroep (meer) hoeft te doen op haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor vergoeding van de brandschade. Wel heeft Nedasco kosten moeten maken om zich tegen de aanspraak van Goudse Schadeverzekeringen te verweren en wordt zij daarvoor slechts voor een deel door Goudse Schadeverzekeringen gecompenseerd (tot een bedrag van € 10.628,-).

a) (tekortkoming in de) nakoming

4.6

Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten van verweer in en buiten rechte onder de polis zijn gedekt, zodat AIG, ervan uitgaande dat haar geen beroep (meer) toekomt op de uitsluitingsclausule, in beginsel verplicht is om deze kosten aan Nedasco te vergoeden. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop deze kosten moeten worden begroot (abstract of concreet) en over de omvang daarvan. Belangrijker is echter dat AIG heeft aangevoerd dat ongeacht de vraag naar de wijze van berekening, de totale (in en buiten rechte gemaakte) kosten van Nedasco in de procedure tegen Goudse Schadeverzekeringen het beloop van € 100.000,- niet te boven gaan, zodat vergoeding van deze kosten afstuit op de eigenrisico-regeling in de polis. Dat eigen risico bedraagt € 100.000,- per aanspraak. AIG beroept zich daartoe op artikel 4 van haar algemene voorwaarden dat luidt als volgt:

“ARTIKEL 4 – Verzekerde Som

4.1

De verzekeraar vergoedt per aanspraak en per verzekeringsjaar, na aftrek van het eigen risico, tot ten hoogste de in deze polis van toepassing zijnde maxima:4.1.1 Schade;4.1.2 Kosten;(…).”

4.7

Anders dan Nedasco betoogt, is het hof met AIG van oordeel dat uit de tekst van deze bepaling, mede gelezen in samenhang met artikel 2.5 waarin de “
Kosten” worden gedefinieerd als onder meer “
Kosten van verweer” die worden omschreven als “
De redelijke en noodzakelijke en uitgaven van verweer, door of met voorafgaande toestemming van de verzekeraar gemaakt, in een: (…) civiele en/of arbitrageprocedure (…)”, in duidelijke bewoordingen en op transparante wijze staat beschreven dat in geval van een aanspraak, zoals in dit geval van Goudse Schadeverzekeringen, op het totaal van hetgeen wordt vergoed aan schade en kosten, het eigen risico (van in dit geval € 100.000,-) in mindering wordt gebracht.

4.8

Nu de kosten van verweer in en buiten rechte die Nedasco stelt te hebben gemaakt in verband met de procedure van Goudse Schadeverzekeringen door haar worden beraamd op ten minste € 52.976,31 (concreet) en maximaal € 74.972,92 (abstract), concludeert het hof dat de vordering tot vergoeding van deze kosten niet toewijsbaar is nu – naar niet is weersproken – deze kosten van Nedasco het eigen risico van € 100.000,- niet te boven gaan en daarom geen recht tot uitkering onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Nedasco bij AIG ontstaat.

4.9

De stelling van Nedasco dat als AIG de claim van Goudse Schadeverzekeringen tegen Nedasco destijds direct in behandeling had genomen, niet Nedasco, maar AIG interne behandelingskosten met Goudse Schadeverzekeringen had gemaakt en – zoals in de branche gebruikelijk – daarvoor geen eigen risico bij Nedasco in rekening had gebracht, miskent dat uit de polisvoorwaarden niet blijkt dat AIG de verplichting op zich heeft genomen de behandeling van een aanspraak zelf ter hand te nemen. Datzelfde geldt voor de (gemotiveerd betwiste) stelling van Nedasco dat normaal gesproken een verzekeringnemer geen eigen risico verschuldigd raakt, als blijkt dat hij niet aansprakelijk was. Het hof overweegt dat als in de branche onder omstandigheden coulant wordt omgegaan met de eigen risico-regeling, zoals Nedasco stelt, dat als een discretionaire bevoegdheid van de verzekeraar kan worden beschouwd, maar niet als een (rechtens afdwingbare) regeling waaraan Nedasco rechten kan ontlenen, althans dat is door haar onvoldoende (concreet) onderbouwd. Het hof volgt Nedasco ook niet in haar (bestreden) stelling dat in het geval dat AIG zich niet op de uitsluitingsclausule had beroepen, AIG de aansprakelijkheid van Nedasco had erkend en onmiddellijk, zonder dat het tot een procedure was gekomen, tot vergoeding van de brandschade aan Goudse Schadeverzekeringen was overgegaan. Nedasco stelt immers ook dat zij zich altijd had verzet tegen het erkennen van aansprakelijkheid door AIG tegenover Goudse Schadeverzekeringen als dat zou hebben betekend dat zij voor € 100.000,- vanwege het eigen risico had moeten bijdragen.

b) onrechtmatige daad

4.1

Nedasco heeft haar vordering tot vergoeding van de kosten (in en buiten rechte) tevens gebaseerd op onrechtmatig handelen van AIG. Zij voert daartoe (opnieuw) aan dat het beroep van AIG op de uitsluitingsclausule van meet af aan onterecht was en dat, nu in rechte vast is komen te staan dat geen sprake was van volmachtoverschrijding, laat staan van
bewustevolmachtoverschrijding, AIG aansprakelijk is voor de door Nedasco als gevolg daarvan geleden schade, waaronder reputatieschade en alle kosten die met de verdediging van Nedasco gepaard zijn gegaan. Het hof overweegt als volgt.

4.11

Het geschil tussen Nedasco en AIG betreft een geschil over de uitleg van de in hun contractuele verhouding opgenomen uitsluitingsclausule voor “bewuste volmachtoverschrijdingen”. Op zitting in hoger beroep heeft AIG verklaard dat zij sinds de koerswijziging in de procedure tussen Goudse Schadeverzekeringen en Nedasco haar beroep op de uitsluitingsclausule heeft laten varen. Dat AIG tot dat moment een andere opvatting had dan Nedasco over de inhoud en het toepassingsbereik van deze clausule, daarom geen dekking wilde verlenen en Nedasco zich daardoor genoodzaakt voelde om een procedure tegen AIG aanhangig te maken, kan in strijd zijn met hetgeen partijen zijn overeengekomen, maar kwalificeert daarmee niet zonder meer als onrechtmatig. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld als het feitencomplex ook los van de contractuele verhouding als onrechtmatige daad zou kunnen worden aangemerkt en/of als sprake zou zijn van misbruik van (proces)recht of onrechtmatig handelen bij het voeren van de procedure. Van de zijde van Nedasco zijn echter geen feiten of omstandigheden gesteld die deze conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. Het beroep op onrechtmatige daad als grondslag voor vergoeding van de door Nedasco tegen Goudse Schadeverzekeringen gemaakte kosten van verweer (in en buiten rechte) faalt daarom. De stelling van Nedasco op zitting in hoger beroep dat het handelen van AIG tot reputatieschade heeft geleid, faalt eveneens bij gebrek aan enige onderbouwing en gelet op het late tijdstip waarop dit standpunt naar voren is gebracht.

Slotsom

4.12

De vaststelling in de procedure tussen Goudse Schadeverzekeringen en Nedasco dat Nedasco ten tijde van het sluiten van de polis (voorafgaand aan de brand) een voorlopige dekking had verleend aan Grachtenroos op grond waarvan Goudse Schadeverzekeringen gehouden was de brandschade aan Grachtenroos uit te keren, brengt mee dat AIG haar beroep op de uitsluitingsclausule tegenover Nedasco niet gestand kan doen en dekking moet verlenen voor de schade en kosten van verweer die Nedasco als gevolg van de procedure van Goudse Schadeverzekeringen heeft geleden. Nu de omvang daarvan het bedrag van het eigen risico dat Nedasco met AIG is overeengekomen echter niet overschrijdt, is AIG per saldo niet gehouden nog enige uitkering aan Nedasco te doen. Dat AIG onrechtmatig tegenover Nedasco heeft gehandeld, is niet vast komen te staan.

4.13

Uit het voorgaande volgt dat Nedasco evenmin recht heeft op vergoeding van de buitengerechtelijke werkzaamheden die haar advocaat in het geschil tussen Nedasco en AIG heeft moeten maken (artikel 6:96 lid 2 BW) nu een grondslag daarvoor ontbreekt en deze werkzaamheden door AIG gemotiveerd zijn bestreden.

4.14

Hoewel de grieven van Nedasco terecht zijn voorgesteld voor zover daarin tot uitgangspunt is genomen dat AIG geen beroep toekomt op de uitsluitingsclausule, slagen zij niet, omdat de vorderingen van Nedasco, zij het op andere gronden, niet toewijsbaar zijn.

4.15

Nedasco heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Aan haar bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.

Conclusie en proceskosten

4.16

De conclusie is dat het hoger beroep van Nedasco niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Nedasco als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

4.17

Die proceskosten worden begroot op:

griffierecht € 2.135,-

salaris advocaat € 4.426,- (2 punten × tarief IV )

nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 6.739,-

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing
.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 mei 2022;
veroordeelt Nedasco in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van AIG begroot op € 6.739,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Nedasco deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
bepaalt dat als Nedasco niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Nedasco de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Nedasco deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, F.J. Verbeek en K. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.