ECLI:NL:GHDHA:2023:969

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Familie

Zaaknummer : 200.270.017/02

Zaak- rolnummer rechtbank : C/10/486634/ HA ZA 15-1052

Arrest 30 mei 2023

Inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: de man of [de man] ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de vrouw of [de vrouw] ,

advocaat: mr. A.B. Maaten te Nieuwerkerk aan de IJssel.

Het verloop van het geding

Op 12 september 2019 is de man in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen en beslissingen van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen en met name in het proces-verbaal van 26 januari 2016, 21 april 2016, vonnis van 25 april 2018, vonnis 26 juni 2019.

Bij memorie van grieven heeft de man 20 grieven geformuleerd.

Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven weersproken. Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld waarbij zij 4 grieven heeft geformuleerd alsmede haar eis heeft vermeerderd.

De man heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel verweer gevoerd tegen de door de vrouw geformuleerde grieven.

Door de man is op 21 oktober 2022 een akte genomen tot het in geding brengen van productie 34 tot en met 39.

Op 21 oktober 2022 heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij voor de man aanwezig was zijn advocaat mr. D.J.R.M. Braakenburg en voor de vrouw waren als advocaat aanwezig mr. A. Maaten en mr. J. Dongelmans. Door de advocaat van appellant en door de advocaat van geïntimeerde is een pleitnota in het geding gebracht.

De beoordeling van het hoger beroep

Enige feiten

1. Op 29 juni 2007 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en deze is op 27 september 2007 ingeschreven in het register van de burgerlijke stand.

2. Onder leiding van mr P.J.W.M. Sliepenbeek (advocaat) is tussen partijen een echtscheidingsconvenant tot stand gekomen dat op 25 maart 2007 door de vrouw en op 15 april 2007 door de man is ondertekend.

3. Artikel 7 van het echtscheidingsconvenant luidt als volgt:

7.1

De man heeft in [BV 1] een stamrecht opgebouwd tot een bedrag ad

€181.280,- per 31 december 2003, welke stamrechtverplichting jaarlijks met 8% wordt opgerent, of zoveel hoger dan wel lager als toegestaan door de belastingdienst. Met betrekking tot het stamrecht wordt tussen partijen en de vennootschap een afzonderlijke overeenkomst gesloten, teneinde de rechten van de vrouw met betrekking tot de bij helfte te verrekenen stamrechtverplichting vast te leggen, er in grote lijnen op neerkomend, dat de stamrechtverplichting jaarlijks wordt opgerent, dat de stamrechtverplichting uiterlijk 2012 bij helfte wordt gedeeld in die zin dat het aandeel van de vrouw in de stamrechtverplichting op uiterlijk 31 december 2012 wordt afgestort bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij om daarmee een door haar in te richten lijfrente te kopen.

7.2.

Partijen constateren dat tijdens het huwelijk pensioenaanspraken zijn opgebouwd.

a. door de man in eigen beheer bij [BV 1] ;

b. door de vrouw bij ABP onder klantnummer [klantnummer]

7.3.

De door de man opgebouwde ouderdomspensioenaanspraken zullen worden verevend conform de in artikel 3 lid 1 van de Wet VP opgenomen standaardregeling. De man en [BV 1] verbinden zich om uiterlijk op 31 december 2012 een zodanig bedrag af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij, als te berekenen door Akkermans & Partners, aan de hand van de datum waarop de echtscheiding tussen partijen definitief en onherroepelijk is geworden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand, omvattend de aanspraken op ouderdomspensioen. De man zal steeds binnen drie maanden na vaststelling van de jaarstukken van [BV 1] deze in afschrift aan de vrouw toesturen.

7.4.

Met betrekking tot de door de vrouw opgebouwde aanspraken bij het ABP zal geen pensioenverevening volgens de Wet verevening van pensioenrechten bij Scheiding plaatsvinden en evenmin pensioenverrekening conform het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1981.

7.5.

Het (bijzonder) nabestaandenpensioen dat tot de datum van ontbinding van het huwelijk voor de vrouw is opgebouwd in [BV 1] , wordt overeenkomstig de wettelijke regeling premievrij voor de vrouw gereserveerd. Het (bijzonder) nabestaandenpensioen dat tot de datum van ontbinding van het huwelijk voor de man is opgebouwd bij ABP wordt overeenkomstig de wettelijke regeling premievrij voor de man gereserveerd.

3a. Op 1 december 2014 is tussen de man, de vennootschap van de man [BV 1] en de vrouw een Splitsing stamrechtovereenkomst tot stand gekomen en door alle drie ondertekend.

4. De kerngeschillen tussen partijen zijn:

a. welk bedrag dient te worden afgestort inzake de stamrechtverplichting;

b. welk bedrag dient te worden afgestort inzake de pensioenverevening en mag de afstorting plaatsvinden onder de door de vrouw opgerichte pensioen BV.

Vonnis 26 juni 2019

5. Met betrekking tot het stamrecht is de vordering van de vrouw zoals zij deze heeft geformuleerd in punt 2 van haar petitum in eerste aanleg toegewezen. Uit punt 3.1. van het dictum van het vonnis van 26 juni 2019 volgt dat de man een bedrag van € 48.967,85 dient te storten op [rekeningnummer 1] t.n.v. [tenaamstelling] .

6. De rechtbank overweegt in r.o. 2.8 van haar vonnis van 26 juni 2019 dat zij in het tussenvonnis van 25 april 2018 heeft beslist dat afstorting van het pensioen onder de eigen vennootschap van de vrouw geoorloofd is. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat voor het af te storten bedrag uitgegaan moet worden van de huidige commerciële waarde van het pensioen en dat rekening moet worden gehouden met de reeds aan de vrouw uitgekeerde bedragen. De rechtbank stelt vast dat partijen onderling substantieel afwijken van welk bedrag moet worden afgestort. De rechtbank achtte het wenselijk om voorgelicht te worden door een deskundige, echter de rechtbank heeft geen deskundige benoemd omdat de man in hoger beroep wenste te gaan.

Wat vordert de man?

7. In punt 23 van zijn memorie van grieven geeft de man aan wat hij vordert:

Vernietiging dan wel wijziging van het vonnis van 25 april 2018.

Vernietiging dan wel wijziging van het vonnis van 26 juni 2019.

Afwijzing van de door [de vrouw] gevraagde afstorting van € 463.213,18 althans van enig ander bedrag.

Veroordeling van [de vrouw] om te zorgen voor terugbetalen van € 48.967,85 op IBAN [rekeningnummer 2] ten name van [BV 1] met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019 tot de dag van betaling op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag binnen een week na betekening van het te wijze arrest met een maximum van € 60.000,- uitvoerbaar bij voorraad.

Na vernietiging van de vonnissen recht te spreken in goede justitie tot afwijzing van alle overige vorderingen van [de vrouw] , alles onder veroordeling van [de vrouw] in de kosten van het geding.

Wat vordert de vrouw?

8. In incidenteel appel:

Vernietiging dan wel wijziging van het vonnis d.d. 26 juni 2019, in dier voege dat de door [de vrouw] verzochte eisvermeerdering door de rechtbank althans door het gerechtshof wordt toegestaan.

Afwijzing van het hoger beroep.

Het gelasten door de rechtbank althans het gerechtshof van een deskundigenbericht.

Toewijzing geheel of gedeeltelijk van het door [de vrouw] berekende en bij vermeerdering van eis gevorderde stamrecht en/of ouderdomspensioen door de rechtbank althans door het gerechtshof, en wel als volgt:

I. [de man] te veroordelen tot nakoming van het echtscheidingsconvenant zoals dit door [de vrouw] is ondertekend op 25 maart 2007 en door [de man] is ondertekend op 15 april 2007, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [de man] in gebreke blijft hieraan te voldoen (met een maximum van € 100.000,-) althans [de man] zodanig te veroordelen alsmede met een zodanige dwangsom als het gerechtshof juist acht;

II Primair

[de man] in het kader van de stamrechtverplichting (inclusief 8% rente tot 1 juli 2018) te veroordelen om een bedrag van € 159.694,- te storten op het rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [tenaamstelling] , althans een zodanig bedrag als het gerechtshof juist acht, te verhogen met 8% rente (op jaarbasis) voor elke dag vanaf 1 juli 2018 dat [de man] hiermee in gebreke blijft, althans [de man] zodanig te veroordelen als het gerechtshof juist acht;

Althans

Subsidiair

[de man] in het kader van de stamrechtverplichting (inclusief 8% rente tot 1 juli 2018) te veroordelen om een bedrag van € 64.123,- te storten op het rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [tenaamstelling] , althans een zodanig bedrag als het gerechtshof juist acht, te verhogen met 8 % rente (op jaarbasis) voor elke dag vanaf 1 juli 2018 dat [de man] hiermee in gebreke blijft, althans [de man] zodanig te veroordelen als het gerechtshof juist acht;

III Primair:

[de man] in het kader van de pensioenverplichting (per 1 juli 2018) te veroordelen een bedrag van € 631.630,- te storten op het rekeningnummer [rekeningnummer 3] van de besloten vennootschap [BV 2] , te vermeerderen met 2% rente vanaf 1 juli 2018, althans een zodanig bedrag als het gerechtshof juist acht;

Althans

Subsidiair

[de man] in het kader van de pensioenverplichting (per 1 juli 2018) te veroordelen een bedrag van € 471.906,- te storten op het rekeningnummer [rekeningnummer 3] van de besloten vennootschap [BV 2] , te vermeerderen met 2% indexering per jaar ingaande 1 januari 2019 en de wettelijke rente vanaf 1 juli 2018, althans een zodanig bedrag als het gerechtshof juist acht;

IV Het onder II en III gevorderde onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [de man] het vonnis overtreedt, een gedeelte van een dag voor een hele dag rekenend, met een maximum van € 250.000,-, althans [de man] zodanig te veroordelen alsmede met een zodanige dwangsom als het gerechtshof juist acht;

V. [de man] te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder mede begrepen de kosten die de betekening en executie van het te wijzen vonnis met zich meebrengen.

5. althans ten aanzien van het onder 1 t/m 4 gevorderde zodanig te beslissen als u juist acht, onder veroordeling van [de man] in de kosten van het geding.

Eisvermeerdering door de vrouw in incidenteel appel

9. De rechtbank heeft in haar tussenvonnissen beslist dat de vrouw haar eis niet meer kon vermeerderen aangezien dit in de visie van de rechtbank in strijd is met een goede procesorde.

10. Het hof overweegt als volgt. Het feit dat de rechtbank de vermeerdering van eis in strijd met een goede procesorde achtte is voor het onderhavige appel niet relevant. De vrouw kan in appel haar eis vermeerderen hetgeen zij ook gedaan heeft. De man heeft in appel voldoende gelegenheid om zich tegen de vermeerdering van eis te verweren. Het hof bespreekt dus ook de eisvermeerdering aan de zijde van de vrouw.

Bespreking grieven

11. Gezien het grote aantal grieven van de zijde van de man en de onderlinge samenhang van de grieven zal het hof de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bepreken. Indien de incidentele grieven van de vrouw samenhangen met de grieven van de man bespreekt het hof de principale en incidentele grieven gezamenlijk.

De verdeling en waardering van het stamrecht.

12. Zowel de man als de vrouw zijn het niet eens met wat de rechtbank heeft bepaald over het bedrag dat dient te worden afgestort onder [tenaamstelling] ter zake van het stamrecht.

13. In het vonnis van 25 april 2018 heeft de rechtbank overwogen: “Aan de hand van de hiervoor gegeven oordelen dient een berekening te worden opgesteld van het stamrechtkapitaal, uitgaande van een waarde van € 181.280,00 op 31 december 2003 en een oprenting met 8% per jaar, waarbij rekening dient te worden gehouden met de sinds november 2011 gedane uitkeringen die vanzelfsprekend leiden tot een lagere oprenting”. In het vonnis van 26 juni 2019 heeft de rechtbank overwogen: “De rechtbank blijft bij haar oordeel dat, en waarom, ter zake van het stamrecht een te laag bedrag is afgestort door [de man] , althans door diens vennootschap [BV 1] , en dat een oprenting van 8% dient plaats te vinden.”

14. De vrouw is in haar inleidende dagvaarding in eerste aanleg in de randnummers 15 tot en met 20 ingegaan op welk bedrag met betrekking tot het stamrecht nog dient te worden afgestort onder [tenaamstelling] . Het stamrecht is volgens de vrouw op 12 december 2014 voor een te laag bedrag afgestort. De vrouw heeft in haar inleidende dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat op 12 december 2014 € 210.524,85 had dienen te worden afgestort echter er is slechts een bedrag afgestort van € 161.557,- hetgeen resulteert in een tekort van € 48.967,85.

15. In de randnummers 221 tot en met 230 van haar incidenteel appel gaat de vrouw nader in op het bedrag dat met betrekking tot het stamrecht dient te worden afgestort. In randnummer 226 stelt zij dat er nog een bedrag van € 159.694,- moet worden afgestort en in randnummer 227 stelt de vrouw subsidiair dat er € 64.123,- moet worden afgestort.

16. In de randnummers 221 tot en met 230 van de memorie van antwoord in het incidentele appel voert de man verweer tegen de incidentele grieven van de vrouw en vermeerdering van eis inzake het stamrecht. Een verwijt dat de man de vrouw maakt is dat de vermeerdering van eis onduidelijk en onbegrijpelijk is.

17. Het hof overweegt als volgt. Een goede procesorde brengt met zich mede dat een procespartij zijn of haar grieven of eis zodanig formuleert dat het voor de wederpartij duidelijk is wat de grieven zijn en wat de eis inhoudt. De vrouw verwijst slechts naar haar productie 27 en 28. Productie 27 betreft een brief van 30 mei 2018 van drs. [derde] gericht aan mr D.R.D. Lenningh, de toenmalige advocaat van de vrouw. In die brief worden twee opties weergegeven op basis waarvan de hoogte van het af te storten stamrecht bedrag kan worden berekend:

Optie 1 komt uit op:

Niet ontvangen stamrecht-uitkering [de vrouw] € 63.067,-

WEV toekomstige stamrecht-uitkering t.b.v. [de vrouw]
€ 258.204,-

Totaal per 1 juli 2018 € 321.271,-

Reeds betaald
€ 161.577,-

Openstaand per 1 juli 2018 € 159.694,-

Optie 2 komt uit op:

Hoogte stamrechtkapitaal op 31 december 2003 € 181.280,-

Hoogte stamrechtkapitaal op 31 december 2012 € 362.379,-

[de vrouw] toekomend gedeelte (50%) € 181.189,-

Hoogte stamrecht [de vrouw] op 12 december 2014 € 210.539,-

Gestort op 12 december 2014 door [BV 1]
€ 161.557,-

Nog openstaand per 12 december 2014 t.b.v. [de vrouw] € 48.982,-

Waarde per 1 juli 2018 openstaand bedrag € 64.123,-

18. In de akte uitlating partijen met productie tevens verzoek heroverweging vonnis 25 april 2018 voert de man verweer zowel tegen optie één als tegen optie twee. De man stelt dat partijen in de splitsingsakte stamrechtovereenkomst van 1 december 2014 zijn overeengekomen dat de waarde van het stamrecht per 1 november 2011 € 323.114,- bedroeg. Volgens de man had de vrouw recht op een bedrag van € 161.557,-. In de visie van de man is de belastingdienst met laatstgenoemd bedrag akkoord gegaan.

19. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden de datum 12 december 2014 heeft gekozen voor de berekening van de waarde van het stamrechtkapitaal. Tevens is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat voor de oprenting van het stamrechtkapitaal uitgegaan dient te worden van 8%. Gedurende de duur van het stamrecht is het jaarlijks met een percentage van 8% opgerent. Ook in het echtscheidingsconvenant is vermeld dat het stamrecht jaarlijks met 8% wordt opgerent of zoveel hoger of lager als is toegestaan door de belastingdienst. Mede bezien hetgeen partijen in het echtscheidingsconvenant hebben opgenomen mocht de vrouw er in redelijkheid op vertrouwen dat zolang de afstorting van het stamrecht niet heeft plaatsgevonden de oprenting van het stamrecht zou geschieden met een percentage van 8%. Dat er tussen partijen een debat is ontstaan met betrekking tot de waarde van het stamrecht kan naar het oordeel van het hof niet ten nadele van de vrouw worden gebracht. De problematiek is complex en de verhouding tussen beide partijen is niet gebaseerd op wederzijds vertrouwen. De overeenkomst met betrekking tot het stamrecht is op 1 december 2014 tussen partijen tot stand gekomen en kort daarna is een deel van het stamrecht afgestort. Voor de berekening van het bedrag dat de man nog aan de vrouw dient te betalen met betrekking tot het stamrecht is de rechtbank uitgegaan van 12 december 2014. Het hof is van oordeel dat nu op 12 december 2014 niet de volledige vordering is betaald het redelijk is dat met betrekking tot het openstaande bedrag uitgegaan wordt van de peildatum van 1 juli 2018 en van een bedrag van € 64.123,- dus inclusief de oprenting. Met de man is het hof van oordeel dat er geen grond bestaat de toekomstige stamrechtuitkeringen vanaf 1 juli 2018 bij dit bedrag in aanmerking te nemen (waarvan optie 1 uitgaat). Het had op de weg van de vrouw gelegen om haar stelling met betrekking tot optie 1 nader te onderbouwen en niet louter te verwijzen naar een brief van drs. [derde] aan de toenmalige advocaat van de vrouw. Zoals het hof reeds in r.o. 17 heeft overwogen brengt een goede procesorde met zich mede dat een procespartij zijn bezwaren duidelijk dient te motiveren.

Pensioenaanspraken

20. De man geeft in zijn memorie van grieven aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een redelijke uitleg van artikel 7.3 van het echtscheidingsconvenant met zich medebrengt dat de vrouw kan vorderen dat de afstorting door de man van het pensioen in eigenbeheer dient plaats te vinden in de door de vrouw opgerichte pensioen [BV 2] . Door de man is aangevoerd dat als de vrouw komt te overlijden het overgebleven pensioenkapitaal terug moet naar [BV 1] . Indien de afstorting plaatsvindt onder een levensverzekeringsmaatschappij is in de visie van de man verzekerd dat het overgebleven pensioenkapitaal wordt teruggestort naar [BV 1] hetgeen niet zeker is als dat pensioenkapitaal wordt afgestort onder de door de vrouw opgerichte pensioen [BV 2] .

21. Uit het betoog van de vrouw volgt dat de rechtbank wel van een juiste uitleg is uitgegaan van de bepaling inzake de afstorting van het pensioen en wel dat de afstorting dient plaats te vinden in de door de vrouw opgerichte pensioen [BV 2] . Het echtscheidingsconvenant strekte ertoe om partijen los van elkaar te koppelen. In randnummer 176 van haar memorie van antwoord stelt de vrouw dat zij zich ervan bewust is dat er afspraken moeten worden gemaakt indien zij komt te vooroverlijden en - naar het hof begrijpt - er nog overgebleven pensioenkapitaal is.

22. Het hof overweegt als volgt. Een echtscheidingsconvenant is een overeenkomst tussen partijen, een dergelijke overeenkomst dient conform het Haviltex criterium te worden uitgelegd. Bij de uitleg op basis van de Haviltex-maatstaf dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In de Haviltex-maatstaf ligt besloten dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de wils-vertrouwensleer zoals neergelegd in artikel 3:33 BW en artikel 3:35 BW. Het gaat er niet om te bepalen wat letterlijk in de overeenkomst is neergelegd maar om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen redelijkerwijze mochten afleiden.

23. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank bij de uitleg van artikel 7.3 van het echtscheidingsconvenant inzake de pensioenafstorting een juiste maatstaf gehanteerd, het hof neemt derhalve de gronden van de rechtbank over en maakt die tot de zijne. In aanvulling op de gronden van de rechtbank is het hof van oordeel dat de man in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden aan de orde heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Gezien de slechte verhouding tussen partijen is het in het belang van beide partijen dat partijen in financiële zin van elkaar losgekoppeld worden. In fiscale zin is de afstorting van het pensioen in de door de vrouw opgerichte pensioen BV mogelijk en uit het betoog van de vrouw volgt dat zij bereid is met de man afspraken te maken dat als zij komt te vooroverlijden het overgebleven pensioenkapitaal wordt teruggestort naar [BV 1] .

24. Een andere rechtsvraag die verscholen ligt in de grieven van de man is of [BV 1] en of de man mede bezien de lage rente in staat is het pensioenkapitaal af te storten. Daarbij is een complicerende factor dat het pensioen al vele jaren tot uitkering komt en de man het aandeel van de vrouw in het pensioen aan haar heeft doorbetaald.

25. Door de man is in grief 14 aangevoerd dat bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant er een rentepercentage werd gehanteerd van 6-8%. Door de daling van de rente is er volgens de man een groot verschil ontstaan tussen fiscaal gereserveerd pensioen en daaraan gekoppeld pensioen. Volgens de man heeft [BV 1] voldoende vermogen voor uitbetaling van het pensioen van de vrouw, echter [BV 1] heeft onvoldoende liquide middelen om het pensioenkapitaal af te storten. Het hof begrijpt uit grief 14 van de man dat als er pensioenkapitaal moet worden afgestort ten behoeve van de vrouw dit leidt tot een onevenredige verdeling van het pensioen hetgeen in strijd is met de postrelationele pensioensolidariteit. De last als gevolg van de afstorting is in de visie van de man onevenredig zwaar.

26. In randnummer 159 van haar memorie van antwoord stelt de vrouw dat voor haar primair van belang is dat zij bevestigd krijgt dat zij aanspraak heeft op afstorting in haar pensioen BV ineens. Deze vraag staat volgens de vrouw los van de vraag of de afstorting uitvoerbaar is. In de visie van de vrouw heeft [BV 1] voldoende mogelijkheden gehad om reserveringen te doen om zo aan haar verplichtingen jegens de vrouw te voldoen. De man koos er echter voor leningen uit te zetten bij vrienden en een BV waarvan het eigen vermogen negatief is. Dat de man zich erop beroept dat er onvoldoende liquide middelen zijn is onterecht. De lage rentestand doet niet af aan de verplichting van [BV 1] om het pensioenkapitaal af te storten. Het niet betalen van datgene waar de vrouw recht op heeft komt voor rekening en risico van de man aldus de vrouw.

27. Het hof overweegt als volgt. Het echtscheidingsconvenant is op 25 maart 2007 door beide partijen ondertekend. Vanaf 25 maart 2007 wist de man wat de verplichtingen inhielden met betrekking tot de pensioenverevening. In artikel 7.3 is expliciet vermeld dat [BV 1] uiterlijk op 31 december 2012 een bedrag dient af te storten inzake het pensioen van de vrouw. Eveneens is bepaald dat het af te storten bedrag berekend zou worden door Akkermans & partners. De berekeningen zijn door Akkermans & partners op 11 februari 2013 gemaakt. Indien de man in 2012 direct uitvoering had gegeven aan de pensioenafstorting onder de door de vrouw opgerichte pensioen BV dan had hij zelf kunnen voorkomen dat thans met de afstorting een hoger bedrag is gemoeid. Het hof heeft uit de processtukken niet kunnen afleiden dat de man en [BV 1] in 2012 financieel niet in staat waren om de pensioenrechten van de vrouw af te storten.

28. Het hof leest in grief 14 dat de vrouw zich in fiscale zin roekeloos gedraagt en dat de door haar opgerichte pensioen BV niet in staat is om als pensioenuitvoerder te fungeren. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de vrouw zich in fiscale zin roekeloos gedraagt. Voorts gaat het hof ervan uit dat de door de vrouw opgerichte pensioen BV op een correcte wijze uitvoering geeft aan het pensioen - waaronder de fiscale vereisten - en dat er door de pensioen BV van de vrouw een regeling wordt getroffen, dat als de vrouw komt te vooroverlijden ten opzichte van de man, het nog aanwezige pensioenkapitaal wordt teruggestort onder [BV 1] ter aanvulling van het pensioen van de man. Voorts gaat het hof ervan uit dat de pensioen BV van de vrouw de afgestorte gelden uitsluitend zal aanwenden voor de pensioenvoorziening van de vrouw aangezien het restant kapitaal bij vooroverlijden van de vrouw moet worden teruggestort onder [BV 1] ter aanvulling van het pensioen van de man. De man heeft namelijk gesteld dat als het pensioenkapitaal zou worden afgestort onder een levensverzekeringsmaatschappij hij ervan verzekerd was dat een restant kapitaal zou worden teruggestort.

29. Op blz. 9 van zijn memorie van grieven gaat de man in op de postrelationele pensioensolidariteit. Hij verwijst naar een aantal uitspraken van dit hof inzake pensioen in eigen beheer. Het afstorten bij de huidige lage rentestand kost op 31 december 2015

€ 244.000,-. Als [BV 1] nu € 244.000,- moet afstorten heeft zij niet de liquide middelen daarvoor. Op blz. 10 van zijn memorie van grieven stelt de man dat de onderneming – het hof begrijpt [BV 1] – financieel gezond is en in staat is om het pensioendeel van de vrouw probleemloos te betalen. Op blz. 22 van zijn memorie van grieven stelt de man: “Voldoende vermogen betekent niet dat [BV 1] op elk moment het door [de vrouw] verlangde pensioenvoorziening liquide heeft”. Voorts stelt de man op blz. 22 van zijn memorie van grieven: “Het moment van afstorten bij een rentestand van 0% leidt tot een buitenproportioneel hoog bedrag wat onverantwoord is in het kader van een evenwichtige/gelijke pensioentoedeling.” Naar het oordeel van het hof heeft de man zijn stelling, dat er een onevenwichtige situatie ontstaat inzake de pensioentoedeling indien het pensioen voor de vrouw moet worden afgestort, niet deugdelijke onderbouwd. Iedere inzichtelijke cijfermatige onderbouwing ontbreekt. De man heeft naar het oordeel van het hof ook niet inzichtelijk gemaakt dat [BV 1] niet over voldoende liquide middelen kan beschikken. Vermogensbestanddelen van [BV 1] kunnen naar het oordeel van het hof worden omgezet in liquide middelen, het hof zal hierop nog nader ingaan.

30. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 25 april 2018 een overweging gewijd aan of [BV 1] financieel in staat is om de pensioenrechten van de vrouw af te storten. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.23. De rechtbank overweegt onder meer: “Te betwijfelen valt echter of en in hoeverre dit probleem zich zal voordoen omdat [de man] heeft medegedeeld dat hij voldoende liquiditeiten kan vrijmaken. Daarnaast verdient aantekening dat de enkele omstandigheid dat [de man] leningen heeft verstrekt aan derden er in beginsel niet toe kan leiden dat hij zich thans op liquiditeitsproblemen kan beroepen: ten tijde van het verstrekken van die geldleningen moet [de man] geacht worden te hebben geweten dat hij op termijn tot afstorting van de pensioenaanspraken van [de vrouw] zou moeten overgaan en moest rekening houden.” Door de vrouw is in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel onder meer het volgende gesteld: “ [BV 1] heeft voldoende mogelijkheden gehad om reserveringen te doen om zo aan haar verplichtingen jegens [de vrouw] te voldoen. [de man] koos er echter voor om leningen uit te zetten bij vrienden en een BV waarvan het eigen vermogen negatief is. Dan is nog buiten beschouwing gelaten dat [BV 1] ruim € 700.000,- aan [de man] heeft geleend om een huis te kopen. Dat [BV 1] c.q. [de man] zich beroept op onvoldoende liquide middelen is dan ook ten onrechte. Anders gezegd, al was het zo dat er geen liquide middelen aanwezig waren dan is het aan [BV 1] c.q. de man zelf te wijten. De lage rentestand doet niet af aan de verplichting van [BV 1] om af te storten. [BV 1] was op de hoogte van de lage rentestand en had hier rekening mee moeten houden.”

31. Naar het oordeel van het hof heeft de man zelf keuzes gemaakt op welke wijze het vermogen van [BV 1] moest worden belegd terwijl hij wist dat [BV 1] de pensioenaanspraken van de vrouw diende af te storten. De keuzes die de man heeft gemaakt komen voor zijn rekening en risico. Mogelijke problemen had de man zelf kunnen voorkomen door op een voortvarende wijze uitvoering te geven aan hetgeen partijen in het echtscheidingsconvenant met elkaar zijn overeengekomen. Voorts is het hof van oordeel dat de man in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt dat [BV 1] haar beleggingen niet binnen een redelijke termijn liquide kan maken. Gezien vorenstaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de postsolidariteitsgedachte zich er niet tegen verzet dat de vrouw afstorting kan vorderen van haar pensioenrechten.

Tussenarrest

32. In eerste aanleg waren partijen verdeeld over de vraag welk bedrag door [BV 1] dient te worden afgestort onder de door vrouw opgerichte pensioen BV ter zake de pensioenrechten waartoe de vrouw gerechtigd is.

33. Uit rechtsoverweging 2.10 van het vonnis van 26 juni 2019 van de rechtbank volgt dat de vrouw van mening is dat – per datum 1 juli 2018 – een bedrag van € 471.906,- moet worden afgestort indien geen rekening wordt gehouden met bijzonder partnerpensioen. Uit rechtsoverweging 2.11 volgt dat de man van mening is dat – per datum 1 februari 2019 – een bedrag van € 311.366,- moet worden afgestort.

33. Uit rechtsoverweging 2.12 van het vonnis van 26 juni 2019 van de rechtbank volgt dat het voor de rechtbank niet duidelijk was welk bedrag moest worden afgestort en de rechtbank het noodzakelijk achtte dat een deskundige moet worden benoemd voor het berekenen van het bedrag dat moet worden afgestort.

34. De vrouw vordert in appel primair – per 1 juli 2018 – dat er door de man een bedrag moet worden afgestort van € 631.630,- te vermeerderen met 2% indexatie uitgaande van 1 januari 2019 en de wettelijke rente vanaf 1 juli 2018 althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, subsidiair vordert de vrouw – per 1 juli 2018 – dat er door de man een bedrag moet worden afgestort van € 471.906,- te vermeerderen met 2% indexering per jaar ingaande 1 januari 2019 en de wettelijke rente vanaf 1 juli 2018 althans een zodanig bedrag als het hof juist acht. Tegen de door de vrouw gevorderde bedragen heeft de man gemotiveerd verweer gevoerd.

35. Het hof is inmiddels op hetzelfde punt beland als de rechtbank in haar vonnis van 25 april 2018, met dien verstande dat [BV 1] inmiddels weer ruim vijf jaar uitvoering heeft gegeven aan de pensioenverplichtingen die zij met de man is overeengekomen. Voorts heeft de man ook weer ruim vijf jaar voldaan aan zijn verplichting om het aandeel van de vrouw in het pensioen aan haar uit te keren. Een deskundige dient voor het hof te berekenen welk bedrag dient te worden afgestort inzake de pensioenrechten van de vrouw. Het hof is van oordeel dat bij de berekening van het bedrag dat door [BV 1] en of de man moet worden afgestort onder de door de vrouw opgerichte pensioen BV rekening moet worden gehouden met de volgende omstandigheden:

a) de afstorting dient in beginsel plaats te vinden op 31 december 2023;

b) er dient rekening te worden gehouden met de bedragen die [BV 1] tot 31 december 2023 ter zake pensioen aan de man heeft betaald en de bedragen die de man ter zake pensioen aan de vrouw heeft voldaan;

c) uitgegaan dient te worden van de commerciële waarde op het moment van afstorting zijnde 31 december 2023.

d) ook dient de deskundige aan te geven wat de fiscale risico`s zijn voor de man als de vrouw zich met betrekking tot de pensioenafstorting niet houdt aan de fiscale

regelgeving.

Het hof kiest voor de datum van 31 december 2023 aangezien het hof op basis van ervaringsregels weet dat het nog geruime tijd zal duren alvorens zij beschikt over een deskundigenbericht.

36. Voorts dient de deskundige in zijn/haar deskundigenbericht aan te geven op welke wijze vastgelegd moet worden, dat als de vrouw komt te vooroverlijden ten opzichte van de man, de nog aanwezige pensioengelden in de door haar opgerichte pensioen BV aan [BV 1] worden teruggestort.

37. Door partijen moet worden aangegeven of er één of drie deskundigen moeten worden benoemd. Als partijen niet in onderling overleg tot overeenstemming kunnen komen ter zake de te benoemen deskundigen zal het hof één of drie deskundigen benoemen.

38. De kosten van de deskundigen komen voorlopig ten laste van beide partijen.

Beslissing

Het hof:

verzoekt partijen vier weken na datum van dit arrest bij akte aan te geven:

of zij overeenstemming hebben weten te bereiken over de te benoemen deskundige(n)

of zij één dan wel drie deskundigen wensen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.E. Sutorius-van Hees en J.B. Backhuijs en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.