Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.300.159/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/546510 / HA ZA 18-264
Zaaknummer rechtbank : C/10/546510 / HA ZA 18-264
Arrest van 4 april 2023
in de zaak van
1.[appellant 1],
wonende in [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende in [woonplaats],
3. VentureInvest Aktiengesellschaft,
gevestigd in Freiburg, Duitsland,
appellanten,
advocaat: mr. M.H. de Boer, kantoorhoudend in Amsterdam,
tegen
1.Arteface Medical Investment Limited,
gevestigd in Hong Kong, China,
2. [geïntimeerde 2],
wonende in [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, kantoorhoudend in Den Haag.
Het hof zal appellanten hierna gezamenlijk [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellant 1], [appellant 2] en VentureInvest noemen. Geïntimeerden zullen hierna ieder afzonderlijk Arteface en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk Arteface c.s. genoemd worden.
1.De zaak in het kort
Tussen [appellanten] (als verkopers) en Arteface (als koper) is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de overname van 100% van de aandelen in Osmed GmbH. In de overeenkomst is een opschortende voorwaarde (‘condition precedent’) opgenomen die inhoudt dat de terugkoop door [appellanten] van de door Aureus Medical GmbH gehouden aandelen in Osmed afgerond is voor de beoogde ‘Closing Date’ op 29 september 2017. Op 18 oktober 2017 heeft Arteface [appellanten] bericht dat zij de overeenkomst beëindigde omdat deze voorwaarde niet was vervuld. [appellanten] hebben Arteface vervolgens aangesproken tot nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, bestaande uit voldoening van de overnamesom en tot schadevergoeding. Daarnaast hebben [appellanten] [geïntimeerde 2] als bestuurder van Arteface aansprakelijk gesteld voor de schade van [appellanten] op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Ook het hof wijst de vorderingen van [appellanten] af.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 11 augustus 2021, waarmee [appellanten] in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2021;
- de memorie van grieven van [appellanten], met producties;
- de memorie van antwoord van Arteface c.s., met producties.
2.2
Op 20 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Aan het eind van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.
3.Feiten
3.1
De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 2.2 tot en met 2.25 van een aantal feiten uitgegaan. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen (aangevuld met feiten, voor zover relevant, die evenmin ter discussie staan). Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep (nog) van belang – om het volgende:
3.2
[appellanten] hielden tezamen met Aureus Medical GmbH (hierna: Aureus), inmiddels failliet, de aandelen in de Duitse vennootschap Osmed GmbH (hierna: Osmed), een producent van medische fillers in de vorm van hydrogels. Bestuurder van Osmed is [appellant 1].
3.3
Arteface investeert in producenten van medische hulpmiddelen, waaronder medische fillers. Enig aandeelhouder en bestuurder van Arteface is [geïntimeerde 2].
3.4
[appellanten] en Arteface hebben in september 2017 een “Share sale and purchase agreement” (hierna: de overeenkomst) gesloten met betrekking tot de overname van de aandelen in Osmed door Arteface, voor een koopprijs van € 8.000.000,-. De overeenkomst is namens Arteface ondertekend door [geïntimeerde 2].
3.5
In een van de bijlagen bij de overeenkomst is met betrekking tot de definities het volgende opgenomen:
“
(…)
(…)
Closingmeans completion of the sale and purchase of the Shares as specified in Article 5;
Closing Datehas the meaning ascribed to it in Article 5.1; (…)
Repurchasehas the meaning ascribed to it in Recital E; (…)”
3.6
In de overeenkomst is ten aanzien van de aandelen van Aureus het volgende opgenomen:
“
(E) currently the Company[Osmed, hof]
has an insolvent shareholder Aureus Medical GmbH (“Aureus”). The Sellers[[appellanten], hof]
will acquire the shares held by Aureus prior to Closing (the “Repurchase”)
(E) currently the Company[Osmed, hof]
has an insolvent shareholder Aureus Medical GmbH (“Aureus”). The Sellers[[appellanten], hof]
will acquire the shares held by Aureus prior to Closing (the “Repurchase”)
(F) the Sellers and the Purchaser have agreed that the Sellers shall sell and transfer to the Purchaser and the Purchaser shall purchase and acquire from the Sellers one hundred (100%) of the total issued share capital of Osmed GmbH (the “Shares”) (for the avoidance of doubt after the Repurchase) (…)”.
3.7
De overeenkomst bevat verder de volgende afspraken tussen partijen:
“
3. PURCHASE PRICE
3. PURCHASE PRICE
3.1
InvestmentThe total Investment of the Purchaser is Euro 8,000,000 (eight million Euros). (...) The Investment will be paid in 2 (two) installments as further laid down in this Article 3. The first installment of Euro 5,000,000 (five million Euros) shall be paid at Closing (the “Closing Amount”). The second installment of Euro 3,000,000 (three million Euros) shall be paid upon full Registration (as described hereunder) (the “Second Instalment”). (…)
3.2
Payments prior to ClosingThe Purchaser shall procure that the Closing Amount shall be received in the third party account of Kneppelhout & Korthals Advocaten N.V. at least one (1) day before the Closing Date.
3.3
Payments after ClosingThe Company shall register the use of the pin (…) for the treatment of painful degenerate discs of the spine in the European Union (the “Registration”). Upon full Registration including final written approval of the notified body in the European Union the Purchaser shall pay to the Sellers the Second Instalment.
4.CONDITIONS PRECEDENT
4.1.
ConditionsThe obligation of the Sellers and the Purchaser to effect Closing is conditional upon fulfillment or waiver of all conditions precedent in section 4.2 and 4.3 (“opschortende voorwaarden”) (the “Conditions”). (…)
4.3.
Conditions to the Obligations of the PurchaserThe obligation of the Purchaser to effect the Closing is conditional upon fulfilment or waiver of the following additional Conditions:(…)
e) the Repurchase has been executed.
j) The Company has entered into a new employment contract with Mr. [appellant 1] (...).
4.5.
Fulfillment DateIf any of the conditions of a Party's obligation to effect Closing shall for reasons other than a breach by such Party of its obligations hereunder not be fulfilled on or before the Closing then such Party may at its option and without prejudice to any of its other rights and claims (including, even if this Agreement is terminated, any right to payment of Damages), by notifying the other Party:
a) waive the unfulfilled conditions (to the extent permitted by applicable law); orb) postpone Closing; orc) terminate the entire Agreement. (…)
5.CLOSING
5.1.
Time and Place of ClosingClosing shall take place at the offices of Ballindamm Notariat in Hamburg, Germany, on or before 29 September 2017 (the “Closing Date”), where all (and not only some) of the events described hereunder shall occur.
5.2.
Closing ActionsAt Closing the following action shall be completed:
a.
a) the Parties shall cause the Notary to execute the Notarial Transfer Deed;
a) the Parties shall cause the Notary to execute the Notarial Transfer Deed;
upon execution of the Notarial Transfer Deed the Notary shall pay the Purchase Price to the Sellers.
the Notary shall record all changes in the public registers as needed.
5.3.
Non-ComplianceIf the Sellers or the Purchaser fail to perform any action required by it as set out here above, the other Party may, at its option and without prejudice to any of its other rights and claims (including, if this Agreement is terminated, any right to payment of damages):
a.
a) demand that the defaulting Party performs the relevant actions on a day and at a time to be determined by the non-defaulting Party; or
a) demand that the defaulting Party performs the relevant actions on a day and at a time to be determined by the non-defaulting Party; or
terminate the entire Agreement by written notice (without any liability towards the defaulting Party). (...)
14.MISCELLANEOUS
(…)14.2. WaiverNo failure or delay by any Party in exercising any right, power or remedy under this Agreement shall operate as a waiver thereof, nor shall any single or partial exercise of the same preclude any further exercise thereof or the exercise of any other right, power or remedy. (…)”
3.8
De toenmalige advocaat van Arteface (hierna: de advocaat van Arteface) heeft op 21 september 2017 per e-mail aan [appellant 1] geschreven dat hij de notaris heeft bericht dat de overnamesom is ontvangen op de derdengeldenrekening van Kneppelhout & Korthals Advocaten N.V. en overgemaakt kan worden aan de aandeelhouders en Osmed.
3.9
Op 27 september 2017 zou ten overstaan van Notariat Balindamm te Hamburg (hierna: de Duitse notaris) zowel de overdracht van de aandelen van Aureus aan Kireichsen c.s. plaatsvinden, als de overdracht van de aandelen van [appellanten] aan Arteface. [appellant 1] is die dag bij de Duitse notaris verschenen. De curator van Aureus is niet verschenen. De advocaat van Arteface, die Arteface bij de overdracht zou vertegenwoordigen, is als gevolg van een geannuleerde vlucht evenmin verschenen.
heeft toen twee akten ondertekend, één namens [appellanten] en namens de curator van Aureus ten aanzien van de overdracht aan [appellanten] van de aandelen in Osmed gehouden door Aureus (hierna: de Aureus akte) en één namens [appellanten] en namens Arteface ten aanzien van de overdracht van alle aandelen in Osmed aan Arteface (hierna: de Arteface akte). De Aureus Akte diende daarna nog te worden bekrachtigd door de curator van Aureus. De Arteface akte diende nog te worden bekrachtigd door Arteface (althans door de advocaat van Arteface).
heeft toen twee akten ondertekend, één namens [appellanten] en namens de curator van Aureus ten aanzien van de overdracht aan [appellanten] van de aandelen in Osmed gehouden door Aureus (hierna: de Aureus akte) en één namens [appellanten] en namens Arteface ten aanzien van de overdracht van alle aandelen in Osmed aan Arteface (hierna: de Arteface akte). De Aureus Akte diende daarna nog te worden bekrachtigd door de curator van Aureus. De Arteface akte diende nog te worden bekrachtigd door Arteface (althans door de advocaat van Arteface).
3.1
De advocaat van Arteface heeft op 3 oktober 2017 aan [appellant 1] het volgende geschreven:
“
(…) I have found the document from the German Notary I need to sign in front of the Dutch Notary. I can go to the Dutch Notary tomorrow and sign the document.Have you heard from Aureus? (...)”
(…) I have found the document from the German Notary I need to sign in front of the Dutch Notary. I can go to the Dutch Notary tomorrow and sign the document.Have you heard from Aureus? (...)”
3.11
[appellant 1] heeft op 4 oktober 2017 als volgt daarop gereageerd:
“
(...) Fine, that you found the document of our notary from last Friday and I hope you have been to your notary today. Please send a corresponding message. (...)
(...) Fine, that you found the document of our notary from last Friday and I hope you have been to your notary today. Please send a corresponding message. (...)
There is no response from Aureus, even I pushed them twice. It seems this is the general behauvior of liquidators in Germany. I guess they will do this week as they will receive money from us. (...)”
3.12
Op 5 oktober 2017 heeft de advocaat van Arteface de Arteface akte bekrachtigd bij een Nederlandse notaris en naar de Duitse notaris verzonden.
3.13
In een e-mail van 11 oktober 2017 heeft de curator van Aureus aan [appellant 1] het volgende geschreven:
“
Sehr geehrter Herr [appellant 1],in vorbezeichneter Angelegenheit teilen wir Ihnen mit, dass der Notartermin zur Nachgenehmigung am kommenden Freitag den 13.10.2017 stattfinden wird (…)”.
Sehr geehrter Herr [appellant 1],in vorbezeichneter Angelegenheit teilen wir Ihnen mit, dass der Notartermin zur Nachgenehmigung am kommenden Freitag den 13.10.2017 stattfinden wird (…)”.
3.14
Aan de Duitse notaris heeft de advocaat van Arteface op 18 oktober 2017 om 9:22 uur het volgende bericht:
“
(...) Herewith we revoke the PoA that has been issued to you on behalf of Arteface in connection with the sale and transfer of the shares in Osmed GmbH. Our client no longer wishes to purchase the shares amongst other due to the fact that the shares held by Aureus have not been transferred to the sellers yet. Please acknowledge receipt and revocation at your earliest convenience. (…)”
(...) Herewith we revoke the PoA that has been issued to you on behalf of Arteface in connection with the sale and transfer of the shares in Osmed GmbH. Our client no longer wishes to purchase the shares amongst other due to the fact that the shares held by Aureus have not been transferred to the sellers yet. Please acknowledge receipt and revocation at your earliest convenience. (…)”
3.15
Aan [appellanten] heeft de advocaat van Arteface eveneens op 18 oktober 2017 om 10:12 uur het volgende geschreven:
“
(...) The obligation of Purchaser to effect the Closing is conditional upon fulfilment or waiver of amongst others, the execution of the Repurchase. Since signing of the Agreement the Repurchase has not been executed and therefore you have failed to fulfil the condition precedent. Furthermore, the Closing Date has passed without Closing having occurred. Purchaser herewith makes use of its right to terminate the Agreement with immediate effect. (...)”.
(...) The obligation of Purchaser to effect the Closing is conditional upon fulfilment or waiver of amongst others, the execution of the Repurchase. Since signing of the Agreement the Repurchase has not been executed and therefore you have failed to fulfil the condition precedent. Furthermore, the Closing Date has passed without Closing having occurred. Purchaser herewith makes use of its right to terminate the Agreement with immediate effect. (...)”.
3.16
[appellant 1] heeft op 19 oktober 2017 als volgt gereageerd:
“
We received your e-mail from 18.10.17 “Termination”.
We received your e-mail from 18.10.17 “Termination”.
After consulting our lawyer we herewith do neither accept the termination nor the reason for it. (...)Anyway this is our statement to you:- The closing date according to the SPA/Schedule is 29.09.17, whereas the notary date in Hamburg was on 27.09.17- Aft parties accepted, that the shares owned by Aureus first have to repurchased before the Arteface deal can take place- osmed with all “old” shareholders came respectively had been represented to the notary and signed. Neither Aureus (even promised before) nor Arteface came to the notary date (flight cancellation). Both wanted to do at their local notaries subsequent.- Kneppelhout confirmed, that they sign at a notary in the Netherlands on 04.10.17. Means you accepted a delay of the closing date.- Kneppelhout as representative of [geïntimeerde 2]/Arteface failed to achieve an acceptable legal power of attorney- In the SPA “Whereas (E)” is mentioned “sellers will acquire the shares held by Aureus prior to Closing (the “Repurchase”);” later is mentioned it should be at the same day (notary date in Hamburg), which is not possible.- Aureus signed already, we only did not receive the documents
Under the line no delay or any confusion was caused by osmed, but only from the former shareholder Aureus respectively the representative of Arteface. You cannot cancel a contract for a delay that you accepted before and which was caused by yourself.
We also can proof that Arteface and osmed already started the cooperation, osmed followed the orders from [geïntimeerde 2] in good faith, which caused costs for osmed and strategic decisions, which we cannot cancel, anymore. (…)”
3.17
[appellant 1] heeft op 19 oktober 2017 in een aanvullend bericht nog het volgende geschreven:
“
(...) In addition to my e-mail this morning I just received the message from our notary, that Aureus signed. The old shareholders of osmed will pay the corresponding amount and then will keep 100% of osmed again. This will take place in the next 2-3 days. Means there is no limitation or any problem to finish the contract between Arteface and osmed anymore. Now traceable reason for terminating the contract between Arteface and osmed can be observed
(...) In addition to my e-mail this morning I just received the message from our notary, that Aureus signed. The old shareholders of osmed will pay the corresponding amount and then will keep 100% of osmed again. This will take place in the next 2-3 days. Means there is no limitation or any problem to finish the contract between Arteface and osmed anymore. Now traceable reason for terminating the contract between Arteface and osmed can be observed
After the old/new shareholders are in the official list (Handelsregister) osmed will arrange the next step and list Arteface as 100% shareholder into the list (Handelsregister).
Means Arteface will be 100% owner and fully responsible for osmed gmbh. As you know our financial situation, you should think about the best way to finish this deal respectively to step back to our agreement. (…)”
3.18
Ook de Duitse notaris heeft gereageerd op 19 oktober 2017:
“
(...) Thank you for your e-mail. I have received your revocation of the PoA.
(...) Thank you for your e-mail. I have received your revocation of the PoA.
I would like to point out that the deed dated 27 September 2017 (my deed No. 1038/2017) still remains valid as the PoA was valid at the time of receipt of the “Genehmigung” signed by Mr. Peeters on behalf of Arteface Medical Investment Limited. Of course, the share transfer under this deed is subject to the condition precedent that the previous share transfer regarding the share of Aureus Medical GmbH under the SPA dated 27 September 2017 (my deed No. 1037/2017) has become effective, which I currently cannot ascertain.
However, we have just received the attached confirmation regarding this SPA (my deed No. 1037/2017) today from Dr. Hofmann in the original (which can however only be used after the respective notary costs have been paid). Once I receive a confirmation of the purchase price payment under the deed No. 1037/2017, the transfer of the share of Aureus Medical GmbH according to deed No. 1037/2017 and consequently the share transfer to your client under the deed will become effective.
The deed with Arteface obliges me to submit a new list of shareholders simply based on this condition. I am unable to determine whether you have a termination right under the SPA entered into pursuant to Dutch law. Therefore, if you wish a different proceeding, both parties would need to amend the deed No. 1038/2017 in notarial form in so far that the transfer will only become effective once both parties have reached a consensus on how to proceed or that the deed shall no longer be executed at all. (... )”
3.19
[appellant 1] heeft op 31 oktober 2017 aan de advocaat van Arteface het volgende geschreven:
“
(...) The time eating factor in our deal is the liquidator of Aureus.
(...) The time eating factor in our deal is the liquidator of Aureus.
Even they received 10.000 € from us (…), they are delaying. (...)
We received from Ballindamm notary both contracts (Aureus and Arteface) at the same day and all old shareholders payed immediately to Aureus liquidator. The liquidator needed another week to send confirmation of our payment by e-mail, but not signed. (…)
We have to wait for their signed confirmation. (...) Once our notary has the confirmation they will immediately send the new shareholders list without to the Handelsregister and send confirmation to you.
Then all conditions for our agreement are fulfilled and we can start without any other directed restrictions. (…)”
3.2
Op 3 november 2017 heeft de Duitse notaris per e-mail aan [appellanten] en aan de advocaat van Arteface onder meer het volgende medegedeeld:
“
(...) gemäss Ziffer II. des Übertragungsvertrages vom 27.09.2017 - UR-Nr. 1038/2017 B - informiere ich Sie hiermit über das Wirksamwerden der zur UR-Nr. 1037/2017 B vorgenommenen Anteilsabtretung. Die diesbezügliche dieser E-Mail als Anlage beigefügte Gesellschafterliste haben wir heute beim Handelsregister des Amtsgerichts Jena eingereicht.
(...) gemäss Ziffer II. des Übertragungsvertrages vom 27.09.2017 - UR-Nr. 1038/2017 B - informiere ich Sie hiermit über das Wirksamwerden der zur UR-Nr. 1037/2017 B vorgenommenen Anteilsabtretung. Die diesbezügliche dieser E-Mail als Anlage beigefügte Gesellschafterliste haben wir heute beim Handelsregister des Amtsgerichts Jena eingereicht.
Die Anteilsübertragung auf die Arteface Medical Investment Limited ist somit rechtswirksam. (...)”
3.21
In vervolg daarop heeft [appellant 1] aan de advocaat van Arteface, eveneens op 3 november 2017, een e-mail gestuurd:
“
(...) You just should have received the formal information by our notary, that Aureus is out of osmed and that we fulfilled all conditions for the Arteface deal now. (…)”
(...) You just should have received the formal information by our notary, that Aureus is out of osmed and that we fulfilled all conditions for the Arteface deal now. (…)”
3.22
De Duitse notaris heeft partijen op 11 december 2017 als volgt bericht:
“
(...) nachdem uns zwischenzeitlich die Vertretungsberechtigung von Herrn [geïntimeerde 2] nachgewiesen wurde, haben wir die aus der Anlage ersichtliche aktuelle Gesellschafterliste dem Amtsgericht Jena eingereicht. Diese ist heute dort bereits im Registerordner aufgenommen worden (...)”
(...) nachdem uns zwischenzeitlich die Vertretungsberechtigung von Herrn [geïntimeerde 2] nachgewiesen wurde, haben wir die aus der Anlage ersichtliche aktuelle Gesellschafterliste dem Amtsgericht Jena eingereicht. Diese ist heute dort bereits im Registerordner aufgenommen worden (...)”
3.23
Op 13 december 2017 heeft [appellant 1] in een e-mailbericht aan (onder meer) [geïntimeerde 2] het volgende geschreven:
“
(…) As you know the registration of Arteface in the Chamber of Commerce and therefore you as the owner of osmed Gmbh is a fact. (…)”
(…) As you know the registration of Arteface in the Chamber of Commerce and therefore you as the owner of osmed Gmbh is a fact. (…)”
3.24
Osmed is in januari 2018 door het Amtsgericht Erfurt in Duitsland voorlopig failliet verklaard, welk faillissement in april 2018 definitief is geworden.
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
[appellanten] hebben Arteface en [geïntimeerde 2] gedagvaard en – samengevat – gevorderd, na wijziging van eis:
I. Arteface te veroordelen tot voldoening van de eerste en tweede termijn van de
overnamesom van € 5.000.000,- respectievelijk € 3.000.000,-, met rente,
alsmede voldoening van de kosten van de notaris;
II. Arteface te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellanten]
hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming
van Arteface in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst,
nader op te maken bij staat, waaronder in elk geval de door [appellant 1]
gederfde inkomsten als bestuurder van Osmed;
III. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft voor de
niet nakoming door Arteface van haar verplichtingen uit de overeenkomst en
dat [geïntimeerde 2] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die
[appellanten] als gevolg daarvan hebben geleden, lijden en zullen lijden;
IV. [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe Arteface bij
het in deze zaak te wijzen vonnis wordt veroordeeld;
V. Arteface en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in
conventie, waaronder de beslagkosten en de nakosten.
I. Arteface te veroordelen tot voldoening van de eerste en tweede termijn van de
overnamesom van € 5.000.000,- respectievelijk € 3.000.000,-, met rente,
alsmede voldoening van de kosten van de notaris;
II. Arteface te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellanten]
hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming
van Arteface in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst,
nader op te maken bij staat, waaronder in elk geval de door [appellant 1]
gederfde inkomsten als bestuurder van Osmed;
III. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft voor de
niet nakoming door Arteface van haar verplichtingen uit de overeenkomst en
dat [geïntimeerde 2] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die
[appellanten] als gevolg daarvan hebben geleden, lijden en zullen lijden;
IV. [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe Arteface bij
het in deze zaak te wijzen vonnis wordt veroordeeld;
V. Arteface en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in
conventie, waaronder de beslagkosten en de nakosten.
4.2
Arteface heeft in reconventie – samengevat – gevorderd:
1) voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden;
2) [appellanten] te veroordelen tot medewerking aan het terugleveren van de
aandelen in Osmed aan [appellanten], op straffe van een dwangsom van
€ 10.000,- per dag, met een maximum van € 300.000,-;
3) [appellanten] te veroordelen de schade die Arteface als gevolg van het leveren
van de aandelen in Osmed lijdt, heeft geleden en zal lijden te vergoeden, te
vermeerderen met wettelijke handelsrente, nader op te maken bij staat;
4) [appellanten] te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
1) voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden;
2) [appellanten] te veroordelen tot medewerking aan het terugleveren van de
aandelen in Osmed aan [appellanten], op straffe van een dwangsom van
€ 10.000,- per dag, met een maximum van € 300.000,-;
3) [appellanten] te veroordelen de schade die Arteface als gevolg van het leveren
van de aandelen in Osmed lijdt, heeft geleden en zal lijden te vergoeden, te
vermeerderen met wettelijke handelsrente, nader op te maken bij staat;
4) [appellanten] te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] (in conventie) afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat Arteface de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en dat [geïntimeerde 2] als haar bestuurder niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] door Arteface te doen handelen zoals zij deed.
4.4
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Arteface – gelet op het oordeel in conventie – toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde termijn (sub 2) is verlengd tot 30 dagen en de dwangsom is gemaximeerd op € 5.000,- per dag met een maximum van € 200.000,-. Over de door Arteface gevorderde schadevergoeding is de wettelijke rente toegewezen. [appellanten] zijn veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1
[appellanten] zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellanten] hebben hun eis gewijzigd en vorderen – samengevat – in hoger beroep:
in conventie:
I. Arteface te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de
overeenkomst in de vorm van betaling van de eerste tranche van de Purchase
Price van € 2.496.224,74, met wettelijke rente;
II. ` Arteface bij wege van schadevergoeding te veroordelen tot:
in conventie:
I. Arteface te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de
overeenkomst in de vorm van betaling van de eerste tranche van de Purchase
Price van € 2.496.224,74, met wettelijke rente;
II. ` Arteface bij wege van schadevergoeding te veroordelen tot:
a. betaling van een bedrag ter grootte van de tweede tranche van de Purchase Price van € 3.000.000,-, met wettelijke rente;
b. betaling aan [appellant 1] van € 100.000,-, met wettelijke rente;
c. betaling aan [appellant 2] van € 63.331,-, met wettelijke rente;
d. betaling aan VentureInvest van € 113.472,-, met wettelijke rente;
e. betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, onder meer bestaande in gederfde inkomsten van [appellant 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Osmed;
III. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft voor de
niet-nakoming door Arteface van haar verplichtingen jegens [appellanten] en
dat [geïntimeerde 2] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de als gevolg
daarvan door [appellanten] geleden schade;
IV. [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe Arteface bij het in
deze zaak te wijzen arrest mocht worden veroordeeld, voor zover Arteface niet
binnen twee weken na daartoe te zijn aangeschreven, vrijwillig aan die
veroordeling voldoet;
V. Arteface en [geïntimeerde 2] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg
en in hoger beroep, waaronder beslagkosten en nakosten;
in reconventie:
VI. de vorderingen van Arteface af te wijzen;
VI. Arteface te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als
in hoger beroep, met nakosten.
niet-nakoming door Arteface van haar verplichtingen jegens [appellanten] en
dat [geïntimeerde 2] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de als gevolg
daarvan door [appellanten] geleden schade;
IV. [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe Arteface bij het in
deze zaak te wijzen arrest mocht worden veroordeeld, voor zover Arteface niet
binnen twee weken na daartoe te zijn aangeschreven, vrijwillig aan die
veroordeling voldoet;
V. Arteface en [geïntimeerde 2] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg
en in hoger beroep, waaronder beslagkosten en nakosten;
in reconventie:
VI. de vorderingen van Arteface af te wijzen;
VI. Arteface te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als
in hoger beroep, met nakosten.
5.2
Arteface c.s. concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
6.Beoordeling in hoger beroep
6.1
De vraag die in hoger beroep centraal staat is of Arteface de overeenkomst met [appellanten] op 18 oktober 2017 rechtsgeldig heeft ontbonden.
6.2
[appellanten] menen van niet. Zij stellen zich op het standpunt dat Arteface de overeenkomst niet zonder enige vooraankondiging op 18 oktober 2017 kon ontbinden, maar dat zij [appellanten] eerst in gebreke had moeten stellen en een redelijke termijn had moeten stellen waarbinnen [appellanten] alsnog konden nakomen.
Zij voeren hiervoor twee redenen aan:
(i) de Closing Date genoemd in artikel 5.1 van de overeenkomst is geen fatale termijn;
(ii) [appellanten] hebben het handelen van Arteface na 29 september 2017 redelijkerwijs mogen begrijpen als een instemming met uitstel van Closing.
Zij voeren hiervoor twee redenen aan:
(i) de Closing Date genoemd in artikel 5.1 van de overeenkomst is geen fatale termijn;
(ii) [appellanten] hebben het handelen van Arteface na 29 september 2017 redelijkerwijs mogen begrijpen als een instemming met uitstel van Closing.
Ad (i): Fatale termijn
6.3
[appellanten] stellen dat uit de gebeurtenissen en de handelwijze van beide partijen voor en na 29 september 2017 duidelijk is dat zij de bedoeling hadden de transactie zo spoedig mogelijk tot een goed einde te brengen zonder dat zij daarbij de in de overeenkomst genoemde Closing Date van 29 september 2017 als een harde deadline hebben beschouwd. Partijen hebben die datum volgens [appellanten] meer als streefdatum beschouwd en geen consequenties verbonden aan het verstrijken daarvan zonder dat Closing had plaatsgevonden. Toen bleek dat de advocaat van Arteface op 27 september 2017 niet aanwezig kon zijn bij de Duitse notaris, heeft deze zelf aan de notaris gevraagd om hem de documenten toe te sturen die hij vervolgens bij een Nederlandse notaris zou moeten tekenen om de Arteface Akte te bekrachtigen. Hij heeft dat op 5 oktober 2018 gedaan en de stukken op 9 oktober 2017 per post aan de Duitse notaris toegestuurd. Deze handelwijze van de advocaat van Arteface getuigt er niet van dat Arteface de datum van 29 september 2017 destijds heeft opgevat als een fatale termijn. Kortom, ook al zou de Closing Date volgens de letterlijke tekst van de Overeenkomst kunnen worden aangemerkt als fatale termijn, uit de gedragingen van partijen blijkt dat zij dat niet zo hebben bedoeld, aldus [appellanten]
6.4
Het hof oordeelt hierover als volgt.
6.5
Partijen zijn in artikel 5.1 van de overeenkomst overeengekomen dat ‘Closing’ diende plaats te vinden op of voor 29 september 2017 (de ‘Closing Date’) (zie 3.7 hiervoor). Uiterlijk op die datum diende door [appellanten] de ‘Repurchase’ – de verkrijging van de door Aureus gehouden aandelen in Osmed door [appellanten] – te zijn voltooid, wilde Arteface verplicht zijn tot Closing van de transactie over te gaan (artikel 4.3 onder e van de overeenkomst). Indien de ‘Repurchase’ niet op of voor de Closing Date zou hebben plaatsgevonden, gaf dat Arteface op grond van artikel 4.5 onder c van de overeenkomst (onder meer) het recht om de overeenkomst te beëindigen (‘
terminate the entire agreement’).
terminate the entire agreement’).
6.6
Op de Closing Date dienden alle handelingen genoemd in artikel 5.2 van de overeenkomst plaats te vinden, waaronder het passeren van de notariële (leverings)akte tot overdracht van de aandelen in Osmed aan Arteface. Hiertoe kon eerst worden overgegaan nadat de ‘Repurchase’ was geëffectueerd gelet op de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting voor [appellanten] tot overdracht van 100% van de aandelen in Osmed aan Arteface (vgl. de considerans onder (E) en (F) van de overeenkomst, 3.6 hiervoor). Voor het geval niet alle daarin genoemde handelingen op Closing zouden zijn verricht, was Arteface op grond van artikel 5.3 van de overeenkomst eveneens gerechtigd om de overeenkomst te beëindigen.
6.7
Uit de bewoordingen van artikel 5.1 van de overeenkomst (‘
Closing shall take place on or before 29 September 2017’) in samenhang met de genoemde ontbindingsrechten in de overeenkomst volgt naar het oordeel van het hof dat partijen met deze uiterlijke datum van 29 september 2017 een fatale termijn voor Closing van de transactie zijn overeengekomen. In dit verband is van belang dat sprake is van een overeenkomst, waarover is onderhandeld tussen professionele partijen en die ertoe strekt om de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, zodat in beginsel groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis daarvan. Dat [appellanten] zich daarbij niet hebben laten bijstaan door een advocaat, doet hieraan in de gegeven omstandigheden niet af. [appellanten] wisten nauwkeurig wat de overeenkomst inhield, wat volgt uit het feit dat zij de overeenkomst van uitvoerig commentaar hebben voorzien, zoals blijkt uit de e-mails van 18 en 23 augustus 2017 van [appellant 1] aan de advocaat van Arteface (producties 28 en 29 zijdens Arteface).
Closing shall take place on or before 29 September 2017’) in samenhang met de genoemde ontbindingsrechten in de overeenkomst volgt naar het oordeel van het hof dat partijen met deze uiterlijke datum van 29 september 2017 een fatale termijn voor Closing van de transactie zijn overeengekomen. In dit verband is van belang dat sprake is van een overeenkomst, waarover is onderhandeld tussen professionele partijen en die ertoe strekt om de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, zodat in beginsel groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis daarvan. Dat [appellanten] zich daarbij niet hebben laten bijstaan door een advocaat, doet hieraan in de gegeven omstandigheden niet af. [appellanten] wisten nauwkeurig wat de overeenkomst inhield, wat volgt uit het feit dat zij de overeenkomst van uitvoerig commentaar hebben voorzien, zoals blijkt uit de e-mails van 18 en 23 augustus 2017 van [appellant 1] aan de advocaat van Arteface (producties 28 en 29 zijdens Arteface).
6.8
Zoals [appellanten] terecht stellen, kunnen ook in een dergelijk geval de overige omstandigheden van het geval, waaronder omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de Haviltex-maatstaf, die inhoudt dat het voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101; Lundiform/Mexx). De door [appellanten] aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen echter niet dat de door hen voorgestane uitleg van de beoogde Closing Date in artikel 5.1 van de overeenkomst – als een streefdatum zonder fatale consequenties – strookt met de betekenis die partijen volgens deze maatstaf aan deze bepaling mochten toekennen. In dit verband zijn de volgende omstandigheden van belang.
6.8.1
De gang van zaken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst wijst erop dat partijen vaart wilden maken. Arteface had een spoedige transactie voor ogen. In mei 2017 heeft zij [appellanten] voor het eerst benaderd over een eventuele overname en reeds op 30 juni 2017 hebben partijen een memorandum of understanding (MoU) gesloten, waarin de contouren van de transactie en een kort tijdspad om tot Closing te komen waren opgenomen (productie 29 zijdens [appellanten]). De onderhavige definitieve overeenkomst is vervolgens (na een due diligence onderzoek door Arteface en de nodige contractonderhandelingen) half september 2017 door partijen ondertekend met daarin de beoogde Closing Date van uiterlijk 29 september 2017.
6.8.2
Dat Arteface haast had met de transactie, heeft zij gedurende het onderhandelingsproces ook steeds duidelijk gemaakt aan [appellanten], zoals blijkt uit diverse e-mails van (de advocaat van) Arteface aan [appellant 1]. Zo drong [betrokkene] (van Arteface) op 30 juli 2017 bij M. Kircheiser aan op een snelle voortgang van de deal: “
[naam][[geïntimeerde 2], hof]
just told me that he has asked the attorney accelerate the review process so that the deal can be completed ASAP” (productie 39 zijdens [appellanten]) en op 17 augustus 2017 liet de advocaat van Arteface aan [appellant 1] weten dat Arteface de transactie graag voor het eind van de maand wilde afwikkelen (productie 28 zijdens Arteface).
[naam][[geïntimeerde 2], hof]
just told me that he has asked the attorney accelerate the review process so that the deal can be completed ASAP” (productie 39 zijdens [appellanten]) en op 17 augustus 2017 liet de advocaat van Arteface aan [appellant 1] weten dat Arteface de transactie graag voor het eind van de maand wilde afwikkelen (productie 28 zijdens Arteface).
6.8.3
Arteface wenste de transactie zo spoedig mogelijk af te wikkelen omdat de transactie een hoog risicogehalte had vanwege de slechte financiële situatie van Osmed en het feit dat de Spinal Pin nog geen CE-markering had. [appellanten] hebben daartegen weliswaar aangevoerd dat Arteface geen enkel insolventierisico liep omdat de schuldenpositie van Osmed exact bekend was en de deal zo in elkaar zat dat Osmed na Closing direct al haar schuldeisers integraal zou voldoen. Zij gaan er daarbij echter aan voorbij dat de bestaande schuldeisers van Osmed zouden worden afgelost met een door Arteface aan Osmed verstrekte lening en Arteface daarmee wel degelijk risico liep omdat het maar de vraag was of Osmed gelet op haar wankele financiële situatie deze lening van € 2,5 miljoen aan haar zou kunnen terugbetalen. In dit verband is van belang dat niet betwist is dat Osmed een bestaande schuldenlast had van iets meer dan € 2,5 miljoen en destijds al niet meer in staat was aan haar huurverplichtingen te voldoen gelet op de door haar op 23 augustus 2017 aangegane betalingsregeling met haar verhuurder (productie 27 zijdens Arteface). Daar komt bij dat niet in geschil is dat pas na het verkrijgen van de gewenste CE-markering de Spinal Pin in de EU vermarktbaar was en dat daarna de omzet van Osmed zou kunnen groeien. Dat het insolventierisico wezenlijk was, is overigens ook gebleken nu Osmed vrij snel na het beëindigen van de transactie failliet is gegaan.
6.8.4
Partijen hebben er naar toe gewerkt om de transactie voor eind september 2017 af te ronden. Vast staat dat partijen op 27 september 2017 bij de Duitse notaris hadden afgesproken om de notariële leveringsakte(s) te ondertekenen en dat Arteface daartoe het bedrag van de Purchase Price had overgemaakt naar de derdengeldenrekening van haar advocaat. Dit ter uitvoering van de in artikel 5.2 onder a) en b) genoemde Closing Actions. Dat de advocaat van Arteface door een onvoorziene omstandigheid (vanwege een geannuleerde vlucht) niet kwam opdagen bij de afspraak bij de Duitse notaris doet hier niet aan af. In dit verband is van belang dat partijen op dat moment alles in het werk hebben gesteld om ervoor te zorgen dat de transactie alsnog (op de beoogde Closing Date, althans) zo spoedig mogelijk nadien afgerond zou kunnen worden, door [appellant 1] als ‘volmachtsloser Vertreter’ de notariële akte(s) namens Arteface (en namens de curator van Aureus) te laten ondertekenen.
6.9
Uit de hiervoor genoemde omstandigheden en handelwijze van partijen volgt naar het oordeel van het hof eveneens dat de bedoeling van partijen was om de transactie uiterlijk op 29 september 2017 af te ronden. Wanneer dat niet zou gebeuren, zou de transactie op losse schroeven komen te staan. De in artikel 5.1 van de overeenkomst genoemde datum van 29 september 2017 moet daarom als een fatale termijn worden beschouwd, althans heeft Arteface deze bepaling redelijkerwijs zo mogen begrijpen.
6.1
Dat Arteface na deze datum aan [appellanten] nog de gelegenheid heeft geboden om de ‘Repurchase’ te voltooien, betekent nog niet dat [appellanten] daaruit heeft mogen begrijpen dat Arteface de in de overeenkomst genoemde datum van 29 september 2017 enkel als een streefdatum heeft opgevat. Ook het feit dat de advocaat van Arteface zelf de Arteface akte op 5 oktober 2017 (dus na de beoogde Closing Date) heeft bekrachtigd rechtvaardigt die conclusie niet, nu Arteface daarvóór al meermaals bij [appellanten] had geïnformeerd wat de status van de bekrachtiging van de Aureus akte door de curator van Aureus was waaruit de door Arteface vereiste spoed nog eens temeer blijkt. Dat Arteface daarbij geen nieuwe datum heeft gesteld waarbinnen die ondertekening moest zijn voltooid, doet hieraan in de gegeven omstandigheden niet af.
6.11
Nu het hof van oordeel is dat de Closing Date van 29 september 2017 een fatale termijn is en de ‘Repurchase’ op dat moment niet was voltooid, had Arteface op grond van artikel 4.5 onder c van de overeenkomst het recht om de overeenkomst te beëindigen, zoals zij op 18 oktober 2017 heeft gedaan.
Ad (ii): Gerechtvaardigd vertrouwen op uitstel van Closing?
6.12
[appellanten] stellen zich voorts op het standpunt dat zij de gedragingen en uitlatingen van Arteface in de periode tussen 29 september 2017 en 18 oktober 2017 redelijkerwijze hebben mogen begrijpen als een (stilzwijgende) instemming met uitstel van de Closing om de transactie, waaronder de ‘Repurchase’, te kunnen afronden. Deze mogelijkheid is ook voorzien in artikel 4.5 onder b van de overeenkomst. Ter onderbouwing hiervan verwijzen [appellanten] naar de volgende omstandigheden:
(i) Arteface was zich bewust dat Closing op 29 september 2017 niet zou kunnen plaatsvinden omdat de advocaat van Arteface op 27 september 2017 niet op de afspraak bij de Duitse notaris was verschenen en heeft daar geen punt van gemaakt.
(ii) De advocaat van Arteface heeft de Arteface akte op 5 oktober 2017 bekrachtigd en toen geen voorbehoud gemaakt of een nadere termijn gesteld waarvóór de ‘Repurchase’ rond moest zijn.
(iii) De advocaat van Arteface en [geïntimeerde 2] zijn na het passeren van de beoogde Closing Date door [appellant 1] steeds op de hoogte gehouden van de stand van zaken rond de ‘Repurchase’, terwijl zij hem op geen enkel moment hebben gewaarschuwd dat de ‘Repurchase’ voor een bepaalde datum rond moest zijn of een termijn hebben gesteld.
Doordat Arteface na de Closing Date actief en zonder voorbehoud heeft meegewerkt aan het voltooien van de transactie, heeft zij bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Arteface instemde met uitstel tot een (nog) niet nader bepaalde datum. Arteface kon de overeenkomst daarom op 18 oktober 2017 niet zonder vooraankondiging ontbinden, maar had [appellanten] eerst een termijn moeten stellen, waarbinnen zij alsnog konden nakomen. Nu Arteface dat niet heeft gedaan, is de ontbinding niet rechtsgeldig, aldus steeds [appellanten]
(i) Arteface was zich bewust dat Closing op 29 september 2017 niet zou kunnen plaatsvinden omdat de advocaat van Arteface op 27 september 2017 niet op de afspraak bij de Duitse notaris was verschenen en heeft daar geen punt van gemaakt.
(ii) De advocaat van Arteface heeft de Arteface akte op 5 oktober 2017 bekrachtigd en toen geen voorbehoud gemaakt of een nadere termijn gesteld waarvóór de ‘Repurchase’ rond moest zijn.
(iii) De advocaat van Arteface en [geïntimeerde 2] zijn na het passeren van de beoogde Closing Date door [appellant 1] steeds op de hoogte gehouden van de stand van zaken rond de ‘Repurchase’, terwijl zij hem op geen enkel moment hebben gewaarschuwd dat de ‘Repurchase’ voor een bepaalde datum rond moest zijn of een termijn hebben gesteld.
Doordat Arteface na de Closing Date actief en zonder voorbehoud heeft meegewerkt aan het voltooien van de transactie, heeft zij bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Arteface instemde met uitstel tot een (nog) niet nader bepaalde datum. Arteface kon de overeenkomst daarom op 18 oktober 2017 niet zonder vooraankondiging ontbinden, maar had [appellanten] eerst een termijn moeten stellen, waarbinnen zij alsnog konden nakomen. Nu Arteface dat niet heeft gedaan, is de ontbinding niet rechtsgeldig, aldus steeds [appellanten]
6.13
Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Redengevend hiervoor is het volgende.
6.14
Arteface had ingevolge artikel 4.3 onder b van de overeenkomst de mogelijkheid om de Closing uit te stellen. Tussen partijen staat vast dat Arteface nimmer uitdrukkelijk aan [appellanten] te kennen heeft gegeven (‘by notifying the other party’) dat zij uitstel van de Closing verleende om [appellanten] in de gelegenheid te stellen de aandelenoverdracht met Aureus te voltooien. Dat Arteface nadat haar advocaat op 27 september 2017 niet bij de Duitse notaris was verschenen en zij zich bewust was dat de Closing niet op of vóór 29 september 2017 zou plaatsvinden, de overeenkomst niet (direct) heeft beëindigd, betekent niet dat [appellanten] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Arteface (ongelimiteerd) uitstel van de Closing verleende en de overeenkomst niet zonder nadere termijnstelling zou beëindigen of dat zij (al dan niet tijdelijk) afstand had gedaan van haar recht om de overeenkomst ingevolge art. 4.5 onder c te beëindigen. [appellanten] mochten dit gelet op het bepaalde in artikel 14.2 van de overeenkomst ook niet aannemen. In deze bepaling zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat het niet of later inroepen van een recht onder de overeenkomst niet geldt als een afstand van dat recht (zie 3.6 hiervoor).
6.15
Ook het feit dat de advocaat van Arteface (pas) op 5 oktober 2017 – dus na de Closing Date – de Arteface akte heeft bekrachtigd, is in het licht hiervan onvoldoende om te kunnen aannemen dat Arteface geen beroep meer op haar ontbindingsrecht zou (mogen) doen. In dit verband is van belang dat met de bekrachtiging door de advocaat van Arteface aan de Arteface akte nog geen werking toekwam totdat de Aureus akte was bekrachtigd en daarmee de “Repurchase’ was voltooid. Gelet op de door Arteface beoogde haast met de transactie mochten [appellanten] hieraan dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat Arteface hen nog langer de gelegenheid heeft willen geven om de ‘Repurchase’ alsnog uit te voeren.
6.16
Het hof verwerpt de stelling van [appellanten] dat Arteface nimmer een signaal heeft afgegeven dat de ‘Repurchase’ toch echt snel moest rondkomen, omdat de transactie anders in gevaar zou komen. Uit de correspondentie tussen de advocaat van Arteface en [appellant 1] blijkt dat Arteface na de beoogde Closing Date meermaals aan [appellanten] heeft gevraagd wat de status van de ‘Repurchase’ was. Zo heeft de advocaat van Arteface op 3 oktober 2017 aan [appellant 1] gevraagd of hij nog iets van Aureus had gehoord (“
Have you heard from Aureus?”
)en op 5 oktober 2017 of hij kon laten weten wanneer de aktes zouden worden gepasseerd. Voor [appellanten] moet het dan ook duidelijk zijn geweest dat de transactie in gevaar zou komen als de ‘Repurchase’ niet spoedig was voltooid. Uit het e-mailbericht van 19 oktober 2017 van [appellant 1] naar aanleiding van de bekrachtiging door de curator van Aureus blijkt dat hij de situatie ook zo had begrepen dat Arteface na 30 september 2017 nog een mogelijkheid tot ontbinding had (zie 3.17 hiervoor).
Have you heard from Aureus?”
)en op 5 oktober 2017 of hij kon laten weten wanneer de aktes zouden worden gepasseerd. Voor [appellanten] moet het dan ook duidelijk zijn geweest dat de transactie in gevaar zou komen als de ‘Repurchase’ niet spoedig was voltooid. Uit het e-mailbericht van 19 oktober 2017 van [appellant 1] naar aanleiding van de bekrachtiging door de curator van Aureus blijkt dat hij de situatie ook zo had begrepen dat Arteface na 30 september 2017 nog een mogelijkheid tot ontbinding had (zie 3.17 hiervoor).
6.17
[appellanten] miskennen met hun stelling dat zij Arteface op de hoogte hebben gehouden omtrent de stand van zaken rond de “Repurchase’, dat zij Arteface geen enkele zekerheid gaven over of, en zo ja wanneer de ‘Repurchase’ rond zou komen. Nadat de curator van Aureus op 27 augustus 2017 niet was verschenen bij de Duitse notaris, heeft [appellant 1] per mail van 3 oktober 2017 aan de advocaat van Arteface (in reactie op zijn vraag of hij al iets had gehoord van Aureus) laten weten dat hij nog niets vernomen had van de curator van Aureus “
even I pushed them twice. It seems the generial behauvior of liquidators in Germany. I guess they will do this week (…)”. Op 10 oktober 2017 heeft hij nogmaals, in een e-mail aan [geïntimeerde 2], gemeld dat hij dagelijks achter de curator van Aureus aanzit en hoopt de transactie spoedig te kunnen finaliseren. [appellanten] hebben Arteface daarbij geen enkel concreet perspectief gegeven wanneer de “Repurchase” voltooid zou zijn. Weliswaar is de curator van Aureus uiteindelijk op 13 oktober 2017 naar een notaris gegaan voor de bekrachtiging van de Aureus akte, maar het bericht hiervan heeft Arteface pas ontvangen nadat zij de overeenkomst op 18 oktober 2017 had ontbonden. Op dat moment had Arteface dus nog geen enkele zekerheid over de vraag of, en zo ja wanneer de “Repurchase’ plaats zou vinden.
even I pushed them twice. It seems the generial behauvior of liquidators in Germany. I guess they will do this week (…)”. Op 10 oktober 2017 heeft hij nogmaals, in een e-mail aan [geïntimeerde 2], gemeld dat hij dagelijks achter de curator van Aureus aanzit en hoopt de transactie spoedig te kunnen finaliseren. [appellanten] hebben Arteface daarbij geen enkel concreet perspectief gegeven wanneer de “Repurchase” voltooid zou zijn. Weliswaar is de curator van Aureus uiteindelijk op 13 oktober 2017 naar een notaris gegaan voor de bekrachtiging van de Aureus akte, maar het bericht hiervan heeft Arteface pas ontvangen nadat zij de overeenkomst op 18 oktober 2017 had ontbonden. Op dat moment had Arteface dus nog geen enkele zekerheid over de vraag of, en zo ja wanneer de “Repurchase’ plaats zou vinden.
6.18
Tegen de hiervoor geschetste achtergrond kan, anders dan [appellanten] stellen, niet worden aangenomen dat de handelwijze van Arteface na 29 september 2017 zo moet worden opgevat dat zij stilzwijgend heeft ingestemd met (onbepaald) uitstel van de Closing totdat de ‘Repurchase’ zou zijn afgerond, althans hebben [appellanten] dat redelijkerwijze niet zo mogen begrijpen.
6.19
De conclusie van het voorgaande is dat Arteface de overeenkomst met [appellanten] op 18 oktober 2017 rechtsgeldig heeft ontbonden. Dit brengt mee dat de rechtbank de vordering van [appellanten] tot nakoming van de overeenkomst tot betaling van de eerste tranche van de koopprijs en tot schadevergoeding voor het overige terecht heeft afgewezen. Grief 1 is derhalve ongegrond.
6.2
De grieven 2 tot en met 4 bouwen voort op grief 1 en falen om die reden.
Reconventionele vorderingen Arteface
6.21
Met grief 5 komen [appellanten] op tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van Arteface in reconventie. Het hof stelt voorop dat, zoals hiervoor overwogen, de ontbinding van de overeenkomst door Arteface op 18 oktober 2017 naar het oordeel van het hof rechtsgeldig is, zodat de rechtbank de door Arteface gevorderde verklaring voor recht terecht heeft toegewezen. Daarbij wordt nog opgemerkt dat [appellanten] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben bevestigd dat geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank (in 4.12) dat “
Terminate the entire Agreement” in artikel 4.5 en 5.3 van de overeenkomst moet worden begrepen als het ‘ontbinden’ van de overeenkomst (in de zin van artikel 6:265 BW). Ook het hof zal hiervan dus uitgaan.
Terminate the entire Agreement” in artikel 4.5 en 5.3 van de overeenkomst moet worden begrepen als het ‘ontbinden’ van de overeenkomst (in de zin van artikel 6:265 BW). Ook het hof zal hiervan dus uitgaan.
6.22
[appellanten] betwisten dat zij gehouden zijn om medewerking te verlenen aan hetzij het annuleren van de levering van de aandelen, hetzij het ongedaan maken van die levering. Volgens [appellanten] miskent de rechtbank dat Duits recht van toepassing is op de levering van de aandelen en de notariële aktes. Naar Duits recht was de Arteface akte definitief na ontvangst van de bekrachtiging door de Duitse notaris op 11 oktober 2017 en kon Arteface de daaruit voortvloeiende leveringshandeling niet meer eenzijdig tegenhouden of ongedaan maken. Partijen zouden daarvoor een wijziging moeten overeenkomen van de Arteface akte en aan de notaris een andere opdracht moeten geven. Dat zij daaraan zouden meewerken, kon van hen – zo stellen [appellanten] – niet verlangd worden in het licht van het door Arteface gewekte vertrouwen en het feit dat [appellanten] zich al definitief hadden gecommitteerd aan de “Repurchase”. Zij kunnen om die reden ook niet aansprakelijk zijn voor de schade die Arteface heeft geleden doordat de aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden. [appellanten] betwisten bovendien dat Arteface door de levering van de aandelen schade heeft geleden. Arteface heeft voor de aandelen tot op heden niets betaald. Zij voeren tot slot aan dat de schade op grond van eigen schuld voor rekening van Arteface dient te blijven omdat de advocaat van Arteface de Arteface akte heeft bekrachtigd waarna deze definitief was.
6.23
Het hof oordeelt hierover als volgt. Het beëindigen (ontbinden) van de overeenkomst door Arteface op 18 oktober 2017 bracht mee dat partijen werden bevrijd van hun daardoor getroffen verbintenissen uit de overeenkomst en, voor zover deze reeds waren nagekomen, voor hen een verbintenis tot ongedaanmaking ontstond (artikel 6:271 BW). Dit betekent dat [appellanten] na de ontbinding op 18 oktober 2017 medewerking hadden behoren te verlenen aan de teruglevering van de aandelen. Dat Duits recht op de leveringshandeling van toepassing is en de aandelenoverdracht – naar Duits recht – automatisch na bekrachtiging daarvan zou plaatsvinden, doet daaraan niet af. In dit verband is nog van belang dat de Duitse notaris bereid was om een aanpassing aan de Arteface akte te faciliteren zodat deze geen effect meer zou hebben, zoals blijkt uit haar e-mail van 19 oktober 2017 (zie 3.19 hiervoor). Op [appellanten] rust derhalve op grond van artikel 6:271 BW de verplichting om de levering van de aandelen in Osmed op (eerste) verzoek van Arteface ongedaan te maken door medewerking te verlenen aan de teruglevering (door het terugnemen van de aandelen in Osmed). Nu niet is weersproken dat Arteface [appellanten] meerdere malen heeft gesommeerd aan de teruglevering mee te werken en [appellanten] daarop tot op heden niet is ingegaan, is er naar het oordeel van het hof voldoende grond voor toewijzing van de door Arteface gevorderde dwangsom, zoals deze door de rechtbank is gemaximeerd.
6.24
Doordat [appellanten] in weerwil van de rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst door Arteface de overdracht van de aandelen aan Arteface hebben doorgezet, zijn zij jegens Arteface toerekenbaar tekortgeschoten in hun verbintenissen onder de overeenkomst. Voor de schade die Arteface daardoor lijdt of heeft geleden, zijn [appellanten] dan ook aansprakelijk. Arteface heeft in hoger beroep met stukken onderbouwd dat zij schade heeft geleden doordat zij als 100% aandeelhouder in Osmed onroerendgoedbelasting heeft moeten betalen, waarvoor zij een voorlopige aanslag van € 13.000,- heeft ontvangen, en dat zij (advocaat)kosten heeft gemaakt om tegen deze belastingaanslag bezwaar te maken teneinde haar schade te beperken. Dit is door [appellanten] ook niet betwist. Arteface heeft aldus aannemelijk gemaakt dat zij (enige) schade heeft geleden als gevolg van de levering van de aandelen, zodat de vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, terecht is toegewezen. Van eigen schuld aan de zijde van Arteface is, anders dan [appellanten] stellen, in de gegeven omstandigheden geen sprake. [appellanten] hebben in hoger beroep ook geen (nieuwe of andere) omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
6.25
De conclusie van het voorgaande is dat grief 5 faalt.
6.26
Het voorgaande brengt mee dat [appellanten] terecht in de proceskosten in eerste aanleg jegens Arteface c.s. is veroordeeld. Grief 6 is daarmee ongegrond.
Conclusie en proceskosten
6.27
De conclusie is dat het hoger beroep van [appellanten] niet slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van Arteface c.s. tot op heden op € 5.610,- voor het griffierecht en € 18.177,- voor het salaris van de advocaat (3 punten x tarief VIII à € 6.059,-), totaal € 23.787,-.
6.28
[appellanten] hebben verder geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding geven, zodat het hof aan het door hen gedane bewijsaanbod voorbijgaat.
7.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2021;
- veroordeelt [appellanten], hoofdelijk, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Arteface c.s. tot op heden begroot op € 23.787,-;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, C.A. Joustra en R.J. van Galen en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.