ECLI:NL:GHDHA:2023:625 - Gerechtshof Den Haag - Bevestiging gevangenisstraf 20 maanden voor phishing via ...

Uitspraak

Rolnummer: 22-000666-22

Parketnummer: 09-305785-21

Datum uitspraak: 31 maart 2023

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 maart 2022 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres], [woonplaats].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 en 2 impliciet cumulatief tenlastegelegde oplichten van en plegen van computervredebreuk met inloggegevens van

[slachtoffer 1] en door het aannemen van de hoedanigheid van die [slachtoffer 1] (zaak 2.5) vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast is een beslissing genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen en het beslag, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Partiële niet-ontvankelijkheid van de verdachte

In eerste aanleg is de verdachte partieel vrijgesproken van de onder 1 (impliciet) cumulatief/alternatief tenlastegelegde oplichting van [slachtoffer 1] en de onder 2 (impliciet) cumulatief/alternatief tenlastegelegde computervredebreuk met behulp van de inloggegevens van [slachtoffer 1] (zaak 2.5).

Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en mitsdien gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven beslissingen tot (partiële) vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open.

Het hoger beroep van het openbaar ministerie richt zich blijkens mededelingen van de advocaat-generaal niet tegen de gegeven deelvrijspraken.

Het hof zal de verdachte en het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven – en hiervoor benoemde - partiële vrijspraken.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover in hoger beroep nog aan de orde - tenlastegelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juli 2021 tot en met 18 oktober 2021 te ‘s-Gravenhage althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en (een) ander(en) wederechtelijk te bevoordelen (telkens) hetzij door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels,

- [ slachtoffer 2] (zaak 2.1) en/of

- [ slachtoffer 3] (zaak 2.2) en/of

- [ slachtoffer 4] (zaak 2.3) en/of

- [ slachtoffer 5] (zaak 2.4) en/of

- [ slachtoffer 6] (zaak 2.6) en/of

- [ slachtoffer 7] (zaak 2.7) en/of

- [ slachtoffer 8] (zaak 2.8) en/of

- [ slachtoffer 9] (zaak 2.9) en/of

- [ slachtoffer 10] (zaak 2.10) en/of

- [ slachtoffer 11] (zaak 2.11) en/of

heeft bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedrag(en) en/of het ter beschikking stellen van gegevens, te weten (inlog)gegevens (gebruikersnaam en/of het wachtwoord en/of toegangscode) waarmee kon worden ingelogd in de account van zijn/haar/hun internetbankierenomgeving, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven- valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:

- via whatsapp voornoemd(e) persoon/personen die een goed te koop aanbood/aanboden op marktplaats benaderd en/of zich daarbij voorgedaan als (een) bonafide (vrouwelijke) koper(s) en/of(vervolgens) een betaalverzoek met een link ter verificatie en/of een QR-code verzonden naar voornoemd(e) verkoper(s) waarbij die persoon/personen (verkoper/verkopers) vervolgens naar een phishing website werd/werden geleid, waar hij/zij werd(en) bewogen tot de afgifte van bovenomschreven gegevens en/of

- ( vervolgens) telefonisch contact opgenomen met voornoemd(e) persoon/personen (verkoper/verkopers) en/of zich voorgedaan als (een) bankmedewerker(s) en/of doorgegeven dat voornoemd(e) persoon/personen (verkoper/verkopers) zijn/haar/hun geld moesten veiligstellen door zijn/haar/hun geld over te boeken naar (een) andere rekening(en) en/of door in te loggen op Anydesk.com en/of (inlog)gegevens in te vullen op de RandomReader en/of (inlog)gegevens te delen met de persoon aan de telefoon;

2.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juli 2021 tot en met 18 oktober 2021 te ‘s-Gravenhage althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (meermalen) opzettelijk en wederrechtelijk is binnengedrongen in een geautomatiseerd werk of in een deel daarvan, te weten server(s) van de (beveiligde) internetbankieren omgeving van de Abn Amro en/of de SNS bank en/of de Rabobank en/of de ING bank en/of ASN Bank en/of één of meer (andere) bank(en), althans een deel daarvan, waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) de toegang tot de geautomatiseerde werken (of een deel daarvan) heeft/hebben verworven:

- met behulp van (een) valse sleutel(s), te weten de door oplichting verkregen (inlog)gegevens van [slachtoffer 2] (zaak 2.1) en/of [slachtoffer 3] (zaak 2.2) en/of

[slachtoffer 4] (zaak 2.3) en/of [slachtoffer 5] (zaak 2.4) en/of [slachtoffer 6] (zaak 2.6) en/of [slachtoffer 7] (zaak 2.7) en/of [slachtoffer 8] (zaak 2.8) en/of [slachtoffer 9] (zaak 2.9) en/of [slachtoffer 10] (zaak 2.10) en/of [slachtoffer 11] (zaak 2.11), voor het internetbankieren (te weten de gebruikersnaam en/of het wachtwoord en/of toegangscode) van/bij die bank(en) en/of

- door het aannemen van een valse hoedanigheid, te weten als zijnde een of meer geautoriseerde klant(en) van die bank, te weten: [slachtoffer 2] (zaak 2.1) en/of [slachtoffer 3] (zaak 2.2) en/of [slachtoffer 4] (zaak 2.3) en/of [slachtoffer 5] (zaak 2.4) en/of [slachtoffer 6] (zaak 2.6) en/of [slachtoffer 7] (zaak 2.7) en/of [slachtoffer 8] (zaak 2.8) en/of [slachtoffer 9] (zaak 2.9) en/of [slachtoffer 10] (zaak 2.10) en/of [slachtoffer 11] (zaak 2.11);

3.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juli 2021 tot en met 18 oktober 2021 te ‘s-Gravenhage althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening heeft weggenomen (in totaal):

- € 2.700 ( zaak 2.1) en/of

- € 4.863,53 ( zaak 2.2) en/of

- € 22.900,- ( zaak 2.3) en/of

- € 826,66 ( zaak 2.4) en/of

- € 400,- ( zaak 2.6) en/of

- € 40.403,16 ( zaak 2.8) en/of

- € 550,- ( zaak 2.9) en/of

- € 4.889,71 ( zaak 2.10) en/of

- € 3.050,- ( zaak 2.11) en/of

toebehorende aan:

- [ slachtoffer 2] (zaak 2.1) en/of

- [ slachtoffer 3] (zaak 2.2) en/of

- [ slachtoffer 4] (zaak 2.3) en/of

- [ slachtoffer 5] (zaak 2.4) en/of

- [ slachtoffer 6] (zaak 2.6) en/of

- [ slachtoffer 8] (zaak 2.8) en/of

- [ slachtoffer 9] (zaak 2.9) en/of

- [ slachtoffer 10] (zaak 2.10) en/of

- [ slachtoffer 11] (zaak 2.11) en/of

in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij de verdachte en/of zijn mededader(s) het weg te nemen geld onder zijn/hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten: door met behulp van de inloggegevens (gebruikersnaam en/of wachtwoord en/of toegangscode) van de internetbankierenomgeving van voornoemd(e) persoon/personen, tot welk gebruik hij, verdachte en/of zijn mededader(s) niet gerechtigd was/waren, wederrechtelijk in te loggen in de internetbankierenomgeving van voornoemd(e) persoon/personen;

4.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juli 2021 tot en met 18 oktober 2021 te ‘s-Gravenhage althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt, althans zich (telkens) schuldig heeft/hebben gemaakt aan witwassen, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (uit hoofde van die gewoonte) (telkens) in voornoemde periode één of meer geldbedrag(en) (in elk geval een bedrag van € 80.583,06) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of gebruik gemaakt, terwijl hij (telkens) wist dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig -eigen- misdrijf.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, met uitzondering van de opgelegde straf, en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde en rekening houdende met 23 andere oplichtingszaken zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van het voorarrest.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof is van oordeel dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis waarvan beroep, met overneming van gronden behoort te worden bevestigd, behalve voor wat betreft de strafmotivering.

Het vonnis moet op dat onderdeel worden vernietigd en in zoverre moet opnieuw worden rechtgedaan.

Strafmotivering

Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft er in eerste aanleg bewust voor gekozen om een beperkt aantal zaaksdossiers op te nemen en te omschrijven in de tenlastelegging. Deze zaaksdossiers dienen als voorbeeld van de handelwijze van de verdachte en zijn mededaders in de tenlastegelegde periode. De officier van justitie heeft onder verwijzing naar de handelwijze die al jarenlang wordt gehanteerd in kinderpornozaken verzocht om bij de straftoemeting rekening te houden met het grootschalige karakter van het handelen van de verdachte en zijn mededaders, welk grootschalig karakter (mede) kan worden gebaseerd op 23 soortgelijke gevallen, die echter niet in de tenlastelegging maar in een bijlage op het schriftelijk requisitoir zijn opgenomen. Daarbij is ook uitdrukkelijk verzocht om bij de strafoplegging rekening te houden met het met die andere zaken gemoeide schadebedrag. De rechtbank is hierin niet meegegaan en heeft de genoemde 23 andere gevallen – gemotiveerd - buiten beschouwing gelaten bij het bepalen van de opgelegde straf.

De advocaat-generaal heeft zich – in aansluiting op het hetgeen door de officier van justitie in de appelmemorie naar voren is gebracht - ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de 23 aangiftes die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen, maar volgens de politie wel aan de verdachte kunnen worden gekoppeld, als ‘omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan’ bij de vaststelling van de strafmaat moeten worden betrokken. De advocaat-generaal heeft in verband daarmee gevorderd dat aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden zal worden opgelegd.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat het in de door de advocaat-generaal voorgestelde gang van zaken voor de verdachte onduidelijk is waartegen de verdachte zich moet verdedigen. De 23 niet-tenlastegelegde feiten mogen dan ook niet meewegen in de strafmaat.

Oordeel van het hof

Het hof benadrukt dat de tenlastelegging de grondslag van het strafproces is. De tenlastelegging bepaalt waartegen de verdachte zich moet verdedigen en waarover de rechter een oordeel moet vellen. Anders gezegd, de tenlastelegging strekt ertoe om voor de procesdeelnemers de omvang van het strafgeding met de vereiste duidelijkheid vast te leggen. Uitgangspunt is dat alleen een straf wordt opgelegd voor de feiten die door de rechter zijn bewezenverklaard.

De Hoge Raad onderscheidt drie categorieën van niet-tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) feiten waarmee in de straftoemeting wél rekening mag worden gehouden: ad informandum-feiten, strafbare feiten die kunnen worden beschouwd als omstandigheden waaronder het feit is begaan en onherroepelijke eerdere veroordelingen. In verschillende soorten zaken heeft de Hoge Raad aanbevolen of toegestaan dat niet-tenlastegelegde feiten worden meegewogen in de straftoemeting op grond van de categorie ‘omstandigheden waaronder het feit is begaan’.

In zaken betreffende het grootschalig bezit van kinderporno heeft de Hoge Raad - in verband met de wenselijkheid van begrenzing van enerzijds de omvang van het voorbereidend onderzoek en anderzijds de omvang van het onderzoek ter terechtzitting – aanbevolen om een beperkt aantal afbeeldingen in de tenlastelegging op te nemen en met andere afbeeldingen, die het bezit grootschalig maken, als ‘omstandigheid waaronder het feit is begaan’ bij de straftoemeting rekening te houden (HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497). Met de grootschaligheid kan vervolgens alsnog rekening worden gehouden bij de strafoplegging, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.

Ook in zaken betreffende fiscale fraude heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid kan betreffen, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter dient op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk te zijn geworden (HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896). In die zaak ging het om het doen van 32 onjuiste belastingaangiften, waarvan er 9 in de tenlastelegging waren opgenomen. Daarbij verdient opmerking dat ook de 23 niet in de tenlastelegging genoemde belastingaangiften deel uitmaakten van het dossier en tijdens het voorbereidend onderzoek aan de verdachte zijn voorgehouden.

Ten aanzien van het door het openbaar ministerie ingenomen standpunt is in het bijzonder nog het volgende van belang.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het type strafzaken waarin de uitzonderingen op eerdergenoemd uitgangspunt zijn toegestaan niet op één lijn kunnen worden gesteld met het onderhavige geval. In de onderhavige zaak zijn de tenlastegelegde feiten uitgewerkt in het procesdossier. De niet-tenlastegelegde feiten die worden genoemd op het bij het schriftelijke requisitoir in eerste aanleg als bijlage 1 gevoegde overzicht zijn echter slechts genoemd in enkele processen-verbaal die betrekking hebben op het door de politie uitlopen van zoektermen. Er zijn daarin alleen aangiftenummers en -data genoemd, alsmede één of meer gegevens zoals een gebruikt telefoonnummer, afleveradres of bankrekeningnummer. De aangiftes zelf of andere

opsporingsbevindingen zijn niet in het dossier opgenomen. De verdachte heeft zich in essentie niet behoorlijk tegen de aldus gepresenteerde onderzoeksresultaten kunnen verdedigen. De verdachte is niet gehoord over de niet-tenlastegelegde feiten. Gevoegd bij de omstandigheid dat het bij de gekozen wijze van tenlasteleggen voor de verdediging niet helder is wat ter discussie staat en de verdachte derhalve in zijn belangen is geschaad is het desondanks betrekken van deze feiten bij de straftoemeting naar het oordeel van het hof niet te verenigen met de onschuldpresumptie.

Overigens is het hof – anders dan de advocaat-generaal – ook niet overtuigd van de door haar benoemde voordelen van het op deze wijze ‘afdoen’ van computercriminaliteit. Die wijze van ‘afdoen’ getuigt van een eenzijdige keuze van het openbaar ministerie waarin de belangen en wensen van de verdediging niet zijn verdisconteerd. Bovendien kleven daaraan ook evidente nadelen, niet alleen vanuit het oogpunt van een behoorlijke verdediging en de eerdergenoemde onschuldpresumptie, maar ook vanwege de onmogelijkheid voor slachtoffers om zich te voegen als benadeelde partij.

Het standpunt van de advocaat-generaal wordt dan ook niet gevolgd. Het hof zal de niet-tenlastegelegde feiten niet meewegen in de strafoplegging.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich in een periode van ongeveer 6 weken meermalen en in vereniging schuldig gemaakt aan (ongeveer) 10 gevallen van oplichting, computervredebreuk, diefstal door middel van een valse sleutel en (eenvoudig) witwassen van de opbrengsten van die feiten. De verdachte heeft door middel van phishing inloggegevens van meerdere slachtoffers verkregen en door in te loggen in hun internetbankierenomgeving (grote) geldbedragen weggenomen voor een totaalbedrag van ongeveer 80.000 euro. De verdachte en zijn mededader(s) zijn daarbij zeer geraffineerd te werk gegaan. Door zo te handelen heeft de verdachte gezorgd voor grote financiële schade, in eerste instantie bij de slachtoffers, maar uiteindelijk bij de banken die de slachtoffers hebben gecompenseerd. Dit soort strafbare feiten ondermijnen ook het vertrouwen in online platforms voor de aan- en verkoop van consumentenartikelen zoals marktplaats.nl. De verdachte heeft zich kennelijk alleen laten leiden door zijn eigen financiële gewin.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 februari 2023, waaruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van misdrijven. De verdachte heeft de bewezenverklaarde feiten echter gepleegd terwijl hij in een andere zaak - waarin hij werd verdacht van het plegen van vergelijkbare feiten - was geschorst, hetgeen het hof net als de rechtbank wel een verontrustende omstandigheid vindt.

Tot slot heeft het hof - in strafverminderende zin - rekening gehouden met de (zeker ten tijde van de feiten) jeugdige leeftijd van de verdachte. De verdachte lijkt zijn leven na zijn detentie te hebben opgepakt. Hij woont bij zijn moeder, heeft werk en wil op korte termijn een opleiding gaan volgen.

Het hof is - alles afwegende en met de rechtbank - van

oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 20 maanden met aftrek van het reeds ondergane voorarrest een passende en geboden reactie vormt.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire Pro beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv Pro, aan de orde is.

Verzoek opheffing voorlopige hechtenis

Anders dan de raadsman ziet het hof geen aanleiding om de inmiddels geschorste voorlopige hechtenis van de verdachte op te heffen, omdat de verdenking, bezwaren en gronden die tot het verlenen van het bevel tot voorlopige hechtenis hebben geleid, ook nu nog aanwezig zijn. Het hof legt voorts een gevangenisstraf op van langere duur dan de reeds door de verdachte in voorarrest doorgebrachte tijd, hetgeen maakt dat de situatie als bedoeld in artikel 67a lid 3 Sv zich niet voordoet.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven partiële vrijspraken van de feiten 1 en 2 ten aanzien van zaak 2.5.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van strafmotivering en doet in zoverre opnieuw recht.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. van den Hurk,

mr. Chr.A. Baardman en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffier mr. L.I. Appels.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 31 maart 2023.

Mr. L.I. Appels is buiten staat dit arrest te ondertekenen.