Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.221.956/01
Rolnummer rechtbank : C/10/501163/ HA ZA 16-453
arrest van 11 april 2023
[naam bedrijf] B.V., h.o.d.n. [handelsnaam] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaten: mrs. B. Poort en A.J.L. Claassen te Eindhoven,
tegen
1. [geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] ,
geïntimeerde sub 1,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 2,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ,
3. [geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 3,
hierna te noemen: [geïntimeerde 3] ,
4. [geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 4,
hierna te noemen: [geïntimeerde 4] ,
5. [geïntimeerde 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 5,
hierna te noemen: [geïntimeerde 5] ,
6. [geïntimeerde 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 6,
hierna te noemen: [geïntimeerde 6]
7. [geïntimeerde 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 7,
hierna te noemen: [geïntimeerde 7] ,
8. [geïntimeerde 8] ,
8. [geïntimeerde 8] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 8,
hierna te noemen: [geïntimeerde 8] ,
geïntimeerden sub 2 tot en met 8 hierna gezamenlijk te noemen:
(de leden van) de Raad van Toezicht,
advocaat: mr. W.A. Rupert Rotterdam.
Verder verloop van de procedure in hoger beroep
1. Bij tussenarrest van 14 juli 2020 (hierna: het tussenarrest) is [appellante] toegelaten te bewijzen dat:
[geïntimeerde 1] op het moment van sluiten van de overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) jegens [appellante] had verzekerd dat voor alle posten die [geïntimeerde 1] op dat moment in opdracht gaf het geld voorhanden was en dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was, en heeft gezegd dat er alleen nog geen voldoende financiering was om vervolgopdrachten te kunnen verstrekken,
de overeenkomst op verzoek van [geïntimeerde 1] een ontbindingsclausule bevat, die enkel bedoeld was om [appellante] de gelegenheid te geven de overeenkomst te ontbinden indien SWEM de oplopende verplichtingen niet met sponsorinkomsten zou kunnen dekken, waarna SWEM zou voldoen aan de tot de datum van die ontbinding ontstane verplichtingen.
2. Om redenen van proces-economie – het voorkomen dat getuigen mogelijk nogmaals moeten worden gehoord over samenhangende bewijsthema’s – heeft het hof in het tussenarrest bepaald dat bij de bewijslevering ook de volgende geschilpunten mogen worden betrokken:
- De (mate van) betrokkenheid van [appellante] bij de kandidatuur van Nederland (Rotterdam) voor de Wereld Expo van 2025 en de ontwikkeling daarvan in de periode voor het sluiten van de overeenkomst op 22 januari 2015.
- De mededelingen die [geïntimeerde 1] aan (vertegenwoordigers van) [appellante] heeft gedaan over de voortgang van sponsortoezeggingen in de periode na
- De rol van NCH bij de sponsorwerving.
3. Om dezelfde redenen van proces-economie heeft het hof in het tussenarrest bepaald dat (1) de leden van de RvT in de gelegenheid zouden worden gesteld om bij bedoelde bewijslevering de te horen getuigen vragen te stellen en zo nodig getuigen in (contra-) enquête te doen horen, alsmede (2) bij de bewijslevering tevens mogen worden betrokken de mededelingen die [geïntimeerde 1] gedurende zijn aanstelling aan de (leden van de) RvT heeft gedaan.
4. Op 26 november 2020, 14 september 2021 en 13 januari 2022 zijn achtereenvolgens de volgende getuigen gehoord:
[A] , [functienaam] van [appellante] (hierna: [A] );
[B] , [functienaam] bij [appellante] (hierna: [B] );
[C] , voorheen actief voor NCH, (hierna: [C] );
[geïntimeerde 1] , partij in deze procedure, (hierna: [geïntimeerde 1] );
[D] , [functienaam] bij [appellante] , (hierna: [D] ).
5. Met het horen van deze getuigen is de bewijslevering in deze zaak tot een einde gekomen.
6. Partijen hebben memories na enquête genomen. [appellante] heeft bij haar memorie na enquête producties overgelegd.
7. Bij brief van 22 november 2022 heeft het hof aan (de advocaten van) partijen de vraag voorgelegd of zij een nieuwe mondelinge behandeling wensen in verband met een rechterswissel, vanwege het defungeren van mr. J.A. van Dorp. Partijen hebben daarop meegedeeld daar geen behoefte aan te hebben.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
8. Het gaat als gezegd – r.o. 2 van het tussenarrest – om de persoonlijke aansprakelijkheid van de [functienaam] ( [geïntimeerde 1] ) en de toezichthouders (de leden van de Raad van Toezicht) van SWEM. Volgens [appellante] zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor een schade – na gedeeltelijke betaling van de door [appellante] aan SWEM gestuurde facturen – van thans nog een bedrag van € 1.209.347,20 (inclusief BTW en te vermeerderen met wettelijke handelsrente) voor welk bedrag de door [appellante] aan SWEM gestuurde facturen dus onbetaald zijn gebleven. Deze facturen zien op de uitvoering van de opdrachten die [appellante] van SWEM kreeg voor de Nederlandse deelname aan de World Expo Milaan 2015. [appellante] vordert voornoemd bedrag met kosten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] nieuwe feitelijke stellingen betrokken, waartegen [geïntimeerde 1] bij schriftelijke dupliek bezwaar heeft gemaakt. Het hof zal deze nieuwe stellingen, gelet op de twee-conclusieregel buiten beschouwing laten (zie verder r.o. 18.1).
Aansprakelijkheid [geïntimeerde 1]
9. In r.o. 4. (4.1. tot en met 4.4.) van het tussenarrest heeft het hof oordelen gegeven over de te hanteren maatstaf van aansprakelijkheid, alsmede de stelplicht en de bewijslast ter zake. Bij memorie na enquête heeft [appellante] over deze onderwerpen een nadere uiteenzetting gegeven. Het hof ziet hierin geen reden om terug te komen op het oordeel hierover in het tussenarrest. Het hof blijft daar bij.
10. Het debat over de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] spitst zich als gezegd toe op twee punten: (a) de schijn van kredietwaardigheid van SWEM die door [geïntimeerde 1] zou zijn gewekt bij zowel de totstandkoming van de overeenkomst als daarna en (b) de wijze waarop [geïntimeerde 1] zich heeft gekweten van zijn taak om voor voldoende sponsorinkomsten voor de World Expo Milaan te zorgen na het aangaan van de overeenkomst. Deze onderwerpen worden hierna in twee delen beoordeeld.
Schijn van kredietwaardigheidbij het aangaanvan de overeenkomst op 22 januari 2015
11. Als gezegd (r.o. 10 tot en met 10.2 van het tussenarrest) is op het punt van het aangaan van de overeenkomst op 22 januari 2015 van belang welke mededelingen
[geïntimeerde 1] heeft gedaan over de beschikbaarheid van financiering voor de aan [appellante] te geven opdracht. [appellante] stelt ter zake samengevat het volgende.
[geïntimeerde 1] heeft gedaan over de beschikbaarheid van financiering voor de aan [appellante] te geven opdracht. [appellante] stelt ter zake samengevat het volgende.
11.1.
[geïntimeerde 1] heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht jegens [appellante] verzekerd dat voor alle posten die SWEM op dat moment in opdracht gaf het geld voorhanden was en dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was. Op dat moment zei [geïntimeerde 1] alleen dat er nog geen voldoende financiering was om vervolgopdrachten te kunnen verstrekken.
11.2.
[geïntimeerde 1] heeft op 15 januari 2015 bij het bespreken van de eerste offerte aan [B] van [appellante] de aanwezigheid van de op dat moment benodigde financiële middelen bevestigd. Op 22 januari 2015 heeft [geïntimeerde 1] dit tijdens een zogeheten detailmeeting naar aanleiding van de tweede offerte nog eens herhaald.
12. Het hof is van oordeel dat het bewijs
nietis geleverd dat [geïntimeerde 1] bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gezegd (i) dat er financiële dekking was voor de alle posten die SWEM op dat moment in opdracht gaf (ook wel: de geparafeerde posten), of (ii) dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was. Voor dit oordeel bestaan de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien.
nietis geleverd dat [geïntimeerde 1] bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gezegd (i) dat er financiële dekking was voor de alle posten die SWEM op dat moment in opdracht gaf (ook wel: de geparafeerde posten), of (ii) dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was. Voor dit oordeel bestaan de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien.
12. [B] heeft hierover verklaard:
“Op 22 januari 2015 heb ik: gesproken met [geïntimeerde 1] over de aangepaste begroting. Er was geen offerte. Die begroting kende diverse posten. Ik heb met hem besproken welke posten op dat moment in opdracht gegeven konden worden vanwege de financiële situatie. Hij zei iets in de trant van dit zijn de bedragen waarvoor ik opdracht kan geven. Ik ben de diverse posten met hem doorgelopen. […]
De onderdelen/posten waar [geïntimeerde 1] toen geld voor had, zijn geparafeerd. Dat heb ik gedaan en [geïntimeerde 1] . […]
Ik heb daarna de posten ook door [A] laten paraferen en dit document (ingescand) aan SWEM geretourneerd.[…]
[geïntimeerde 1] heeft tegen mij gezegd dat hij alleen opdracht kon geven voor onderdelen waarvoor hij geld ter beschikking had. Het ging dan om 1 miljoen of 1,1 miljoen euro. Ik weet dat niet meer precies.
Met de geparafeerde posten zou een paviljoen geëxploiteerd kunnen worden, zij het dat dit dan wel heel pover zou zijn.”
14. [A] heeft verklaard ‘van horen zeggen’ van [B] , aldus:
“Ik heb nadien wel gehoord hoe het gesprek op 22 januari 2015 is verlopen. Dit hoorde ik van [B] . Ik hoorde dat er parafen waren gezet bij posten op de offerte waarvan [geïntimeerde 1] zou hebben gezegd dat daarvoor gelden beschikbaar waren. […]
Hiervoor heb ik gezegd dat ik op 15 januari 2015 had gevraagd om een cashflow en liquiditeitsoverzicht, maar dat heb ik toen voor 22 januari 2015 niet gekregen. De overeenkomst is toch getekend. Dit is toch getekend, omdat we dan slechts voor het bedrag waarvoor is geparafeerd verplichtingen zijn aangegaan. Dit heb ik van [B] gehoord. Dat weet ik niet uit eigen waarneming.[…]
Mijn taak was niet om vast te stellen per post dat er financiële dekking was. Ik heb mij beperkt tot de inkomstenkant van SWEM in zijn geheel. Wel heb ik op de offerte ook per post mijn paraaf gezet. Het doel daarvan was dat we met elkaar afspraken welke posten wij in elk geval zouden uitvoeren. Dat had [B] met [geïntimeerde 1] besproken. Ik heb dat niet zelf met [geïntimeerde 1] besproken. Ik begrijp van [B] dat dit het idee van [geïntimeerde 1] was.”
15. [geïntimeerde 1] heeft hierover verklaard:
“Tot de overeenkomst van 22 januari 2015 had ik contact met [appellante] , voornamelijk in de persoon van [B] . Ik sprak met hem over technisch logistieke zaken maar ook over geld.[…]
Tegen [B] heb ik gezegd voordat de overeenkomst tot stand kwam dat het er positief uitzag qua sponsoring op basis van informatie van NCH, maar dat er nog maar relatief weinig geld was. Er was op dat moment iets van 1,2 a 1,3 miljoen euro, als ik het mij goed herinner. [B] wist dit ook uit wat er door NCH werd gezegd tijdens onze maandagochtendbijeenkomsten. […]
Ik kan mij herinneren dat er een bespreking is geweest over de overeenkomst met [appellante] en dat die toen is getekend, daar was ik bij. Ik weet niet meer welke datum dit was. Er staan parafen bij verschillende posten van deze overeenkomst. Deze posten hadden de hoogste prioriteit, die moesten in ieder geval direct gebeuren. Die parafen waren bedoeld om dat te benadrukken. Het is niet juist dat ik heb gezegd dat voor deze geparafeerde posten op dat moment geld aanwezig was. Het is ook onlogisch dat het is gegaan zoals [appellante] zegt, omdat zonder de niet geparafeerde posten er een half paviljoen zou zijn. Het is niet zo dat er een gedeeltelijke opdracht is gegeven. De overeenkomst is namens [appellante] ondertekend door de heer [A] , die in deze zaal aanwezig is, Ik weet niet of de heer [A] bij het tekenen van de overeenkomst aanwezig was, anders moet de heer [B] aanwezig zijn geweest. Ik weet het niet meer precies. Ik weet niet meer op initiatief van wie de parafen zijn gezet. Wat ik wel weet is dat er toen is gesproken over wat echt prioriteit had. Ik heb tegen [appellante] wel gezegd dat om op tijd klaar te zijn met het paviljoen bepaalde zaken nu echt moesten gebeuren. Eentje daarvan was bijvoorbeeld het bouwrijp maken van de plot. Ik ben altijd open en transparant geweest naar alle partijen. Dat bevestigt ook dat het geen gewone opdrachtgever- opdrachtnemer relatie was.”
16. [D] heeft hierover verklaard:
“Ik was aanwezig bij een bouwmeeting op 22 januari 2015. Daar was ook aanwezig [X] , de [functienaam] van SWEM. Met hem nam ik een lijst door van 'must haves' en 'nice to haves' en die hebben wij doorgenomen. Bij deze meeting was mijn collega [B] aanwezig, maar ook heel veel mensen van de projectorganisatie. De heer [geïntimeerde 1] was daarbij niet aanwezig, die heb ik in een meeting daarna gesproken.
We hadden in deze meeting geen taakstellend budget. Dat wil zeggen dat we niet per post de financiële consequenties hebben bekeken. We zijn niet gaan optellen.
Er was geen duidelijk budget. Ik weet wel dat wij hebben geoffreerd tussen de 3,5 en 4 miljoen euro. Wat wij hebben gedaan is gekeken wat er nodig was om de look en feel van het project te behouden, wetende dat de financiën niet onbeperkt waren.
Er is niet per post over financiën gesproken.
Dezelfde dag hadden wij een detailmeeting, waar ook de heer[geïntimeerde 1] aanwezig was. Het was nodig om een aantal leveranciers al opdracht te kunnen geven om er zeker van te kunnen zijn dat we verder konden., We zijn toen aan de hand van een wishlist gaan kijken waarvoor we opdracht konden geven, dat wil zeggen dat er dekking voor was. [X] gaf aan [geïntimeerde 1] aan dat voor een aantal posten nu al een opdracht moest kunnen worden gegeven. Dat waren de musthaves. Dat overzicht hadden wij bij ons in een bestek en per post werd een paraaf gezet. Bij, voor of na het zetten heeft de heer [geïntimeerde 1] niets gezegd. De parafen stonden voor akkoord.
Er is toen bij deze meeting niet gezegd dat er voor die posten geld beschikbaar moest zijn. Ik heb niet bij elke post gezegd: weet je of er budget voor is? Het is wel zo dat er onderaan de offerte staat dat er verplichtingen worden aangegaan. Het is niet gewoon om bij zo’n meeting te vragen of er dekking voor deze posten is.
Met de geparafeerde posten kon het paviljoen worden neergezet.”
17. Van deze getuigen verklaart alleen [B] uit eigen waarneming dat
[geïntimeerde 1] heeft gezegd dat er financiële dekking was voor de geparafeerde posten en dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was. De enkele ‘van horen zeggen’- verklaring van [A] dat hij van [B] “
hoorde dat er parafen waren gezet bij posten op de offerte waarvan [geïntimeerde 1] zou hebben gezegd dat daarvoor gelden beschikbaar waren”is van onvoldoende betekenis en gewicht
.
[geïntimeerde 1] heeft gezegd dat er financiële dekking was voor de geparafeerde posten en dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was. De enkele ‘van horen zeggen’- verklaring van [A] dat hij van [B] “
hoorde dat er parafen waren gezet bij posten op de offerte waarvan [geïntimeerde 1] zou hebben gezegd dat daarvoor gelden beschikbaar waren”is van onvoldoende betekenis en gewicht
.
17. De verklaring van [B] overtuigt het hof ook inhoudelijk niet, om de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien.
18.1
[B] stelt dat er door SWEM alleen opdracht is gegeven voor de geparafeerde posten, omdat (alleen) daar geld voor was en dat daarom deze posten zijn geparafeerd. Dit staat minst genomen op gespannen voet met het feit dat bij het tekenen van de overeenkomst het daarin genoemde bedrag van € 1.131.099,-- (dat het totaalbedrag is van de geparafeerde posten) handmatig is
verhoogdnaar een bedrag van € 2.570.048,47 (het totaalbedrag van de offerte van [appellante] ), waarvoor is getekend. Dit lijkt er op te wijzen dat er voor meer dan alleen de geparafeerde posten opdracht is gegeven. Op dit punt heeft [appellante] wisselende verklaringen gegeven. Zo heeft [appellante] aanvankelijk het standpunt ingenomen dat het totaal van alle posten in de overeenkomst de
“basisopdracht”was voor een bedrag van € 2.570.048,70 exclusief BTW – een veel hoger bedrag dan alleen de geparafeerde posten – en dat er daarnaast diverse aanvullende opdrachten zijn verstrekt en meerwerk is opgedragen (inleidende dagvaarding 9). Volgens [appellante] is haar op 22 januari 2015 een
“overall-opdracht”verstrekt (memorie van grieven 4.6). Dit standpunt lijkt moeilijk te verenigen met de latere stellingen van [appellante] dat er sprake was van
deelopdrachten voor de geparafeerde posten, het lagere bedrag van € 1.131.099,-- (pleitnotities hoger beroep p. 4, 5 en 7), dus kennelijk geen totaalopdracht. Nog los van het feit dat dit nieuwe standpunt in strijd met de twee-conclusie-regel en in strijd met de goede procesorde eerst bij pleidooi in hoger beroep is ingenomen, en daarom niet tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] kan leiden, geldt dat dit nieuwe standpunt niet goed inhoudelijk is onderbouwd en verklaard. Dit laatste had van [appellante] mogen worden verwacht, ook omdat de overeenkomst een ontbindingsclausule kent, als volgt:
verhoogdnaar een bedrag van € 2.570.048,47 (het totaalbedrag van de offerte van [appellante] ), waarvoor is getekend. Dit lijkt er op te wijzen dat er voor meer dan alleen de geparafeerde posten opdracht is gegeven. Op dit punt heeft [appellante] wisselende verklaringen gegeven. Zo heeft [appellante] aanvankelijk het standpunt ingenomen dat het totaal van alle posten in de overeenkomst de
“basisopdracht”was voor een bedrag van € 2.570.048,70 exclusief BTW – een veel hoger bedrag dan alleen de geparafeerde posten – en dat er daarnaast diverse aanvullende opdrachten zijn verstrekt en meerwerk is opgedragen (inleidende dagvaarding 9). Volgens [appellante] is haar op 22 januari 2015 een
“overall-opdracht”verstrekt (memorie van grieven 4.6). Dit standpunt lijkt moeilijk te verenigen met de latere stellingen van [appellante] dat er sprake was van
deelopdrachten voor de geparafeerde posten, het lagere bedrag van € 1.131.099,-- (pleitnotities hoger beroep p. 4, 5 en 7), dus kennelijk geen totaalopdracht. Nog los van het feit dat dit nieuwe standpunt in strijd met de twee-conclusie-regel en in strijd met de goede procesorde eerst bij pleidooi in hoger beroep is ingenomen, en daarom niet tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] kan leiden, geldt dat dit nieuwe standpunt niet goed inhoudelijk is onderbouwd en verklaard. Dit laatste had van [appellante] mogen worden verwacht, ook omdat de overeenkomst een ontbindingsclausule kent, als volgt:
“De Stichting World Expo en [appellante] hebben het recht de overeenkomst te ontbinden indien blijkt dat onvoldoende financiële middelen beschikbaar zijn om het project uit te voeren. […]”
Deze clausule heeft geen nut als er sprake was van nog te verlenen, los van de overeenkomst – bestaande uit uitsluitend de geparafeerde posten – staande, deelopdrachten. Immers, in dat geval staat het [appellante] in beginsel vrij deze nog te verlenen – dus nieuwe – opdrachten te weigeren als er geen financiële dekking voor is. Daar is deze clausule niet voor nodig. Het bestaan van deze clausule ondersteunt dat sprake was van een opdracht voor
allein de overeenkomst voorkomende posten, ook de niet geparafeerde, hoewel er op dat moment onzekerheid was over de financiële dekking daarvoor.
allein de overeenkomst voorkomende posten, ook de niet geparafeerde, hoewel er op dat moment onzekerheid was over de financiële dekking daarvoor.
18.2
Het hof acht het aannemelijker dan de verklaring van [B] – en het hof benadrukt dat dit bij de waardering van het door [appellante] te leveren bewijs niet behoeft te worden vastgesteld – dat de geparafeerde posten uitsluitend zien op ‘must haves’, kwesties die niet mochten worden uitgesteld en daarom prioriteit verdienden. Dit sluit aan op wat twee andere getuigen, namelijk [D] en [geïntimeerde 1] hebben verklaard over de ‘must haves’. Daar komt bij dat het in lijn is met wat [appellante] daarover eerder heeft gesteld, namelijk dat [geïntimeerde 1] op de dag waarop de overeenkomst is ondertekend heeft
“aangegeven dat er sprake is van een aantal (deel)opdrachten, die in geen geval geschrapt kunnen worden en doorgang moeten vinden. Op dezelfde dag, 22 januari 2015, is het contract met een totale contractwaarde van € 2.570.048 tussen SWEM en [appellante] getekend.”(pleitnotities eerste aanleg 26).
“aangegeven dat er sprake is van een aantal (deel)opdrachten, die in geen geval geschrapt kunnen worden en doorgang moeten vinden. Op dezelfde dag, 22 januari 2015, is het contract met een totale contractwaarde van € 2.570.048 tussen SWEM en [appellante] getekend.”(pleitnotities eerste aanleg 26).
18.3
Verder is er ook anderszins onvoldoende steun voor de stelling dat
[geïntimeerde 1] heeft verzekerd/gegarandeerd dat er financiële dekking was voor de geparafeerde posten. Het hof zal nog ingaan op wat er verder uit de bewijsmiddelen blijkt.
[geïntimeerde 1] heeft verzekerd/gegarandeerd dat er financiële dekking was voor de geparafeerde posten. Het hof zal nog ingaan op wat er verder uit de bewijsmiddelen blijkt.
18.4
Van belang is dat [D] heeft verklaard dat er per afzonderlijke post niet over financiën is gesproken en dat dit ook niet is gebeurd bij het zetten van de parafen.
18.5
[C] heeft niets verklaard over de gang van zaken bij het totstandkomen van de overeenkomst van 22 januari 2015.
18.6
[X] van Expo Pavilion Group (de ontwerper van het pavilioen) heeft bij email van 22 januari 2015 aan […] met Cc aan [appellante] ( [B] , en [D] ) bericht:
“Volgens mij zit alles nu er in, met overal in ieder geval een "redelijke" stelpost;
het is nu een document waar, in eerste instantie ALLES in zit volgens mij,
wat er nu "gewenst" is en veelal gevisualiseerd is.
Vanuit deze basis kunnen we, en moeten we keuzes gaan maken;
danwel volledig schrappen / niet schrappen of voorwaardelijk " bij acquisitie succes ”.
echt schrikken iig.
zoals besproken wordt morgen dus een dag van keuzen.”
Anders dan [appellante] leest het hof hier geen bevestiging in dat er financiële dekking was voor de geparafeerde posten. [B] heeft deze mail doorgestuurd aan [A] met de opmerking:
“De mail met het totaalbedrag van 3,3 mio waarna gesneden is.”Het gaat in deze email om het noodzakelijk maken van keuzes. Er zijn later keuzes gemaakt, zoals het aanpassen van de begroting, en de overeenkomst kent een ontbindingsclausule. Dat die keuzes zien op de geparafeerde posten en dat die posten gedekt waren is daarmee geen vanzelfsprekendheid. Evenmin volgt uit de tekst
“volledig schrappen / niet schrappen of voorwaardelijk “bij acquisitie succes””dat alleen als er voldoende funding was verder gewerkt zou worden. Dat dit toch zo was, is onvoldoende onderbouwd.
“De mail met het totaalbedrag van 3,3 mio waarna gesneden is.”Het gaat in deze email om het noodzakelijk maken van keuzes. Er zijn later keuzes gemaakt, zoals het aanpassen van de begroting, en de overeenkomst kent een ontbindingsclausule. Dat die keuzes zien op de geparafeerde posten en dat die posten gedekt waren is daarmee geen vanzelfsprekendheid. Evenmin volgt uit de tekst
“volledig schrappen / niet schrappen of voorwaardelijk “bij acquisitie succes””dat alleen als er voldoende funding was verder gewerkt zou worden. Dat dit toch zo was, is onvoldoende onderbouwd.
18.7
Anders dan [appellante] leest het hof in de getuigenverklaring van [geïntimeerde 1] (blad 4, negende alinea) niet dat hij erkent dat hij heeft gezegd dat er dekking was voor de geparafeerde posten. Hij verklaart:
“Tegen [B] heb ik gezegd voordat de overeenkomst tot stand kwam dat het er positief uitzag qua sponsoring op basis van informatie van NCH, maar dat er nog maar relatief weinig geld was. Er was op dat moment iets van 1,2 of 1,3 miljoen euro, als ik het mij goed herinner. [B] wist dit ook uit wat er door NCH gezegd werd tijdens onze maandagochtendbijeenkomsten.”
18.8
[appellante] doet een beroep op het feit dat in de email van 14 januari 2015 van [geïntimeerde 1] aan de RvT is geschreven dat de
“onmiddellijke verplichtingen”konden worden gedekt
“met het geld dat nu zeer binnenkort van Rotterdam en EZ gaat komen en we zijn nog aan het onderhandelen met deze partijen om een betere betalingsregeling te krijgen en een heronderhandelingsclausule bij gebrek aan fondsen toe te voegen”. Als getuige heeft [geïntimeerde 1] verklaard dat deze email juist is en dat hij in deze lijn met [appellante] heeft gesproken. Deze email werpt echter geen ander beeld op de zaak. In die email staat dat de
“onmiddellijke posten”waren gedekt, maar onvoldoende is onderbouwd dat dit ziet op alle geparafeerde posten. Een toelichting was op zijn plaats geweest omdat [appellante] de dag erna al – dus vóór het tekenen van de overeenkomst op 22 januari 2015 en het paraferen van de posten – had gefactureerd voor een bedrag van € 621.951,79 inclusief BTW. Volgens [geïntimeerde 1] ziet zijn mededeling daar op. Aanwijzingen dat dat niet zo was zijn onvoldoende aanwezig.
“onmiddellijke verplichtingen”konden worden gedekt
“met het geld dat nu zeer binnenkort van Rotterdam en EZ gaat komen en we zijn nog aan het onderhandelen met deze partijen om een betere betalingsregeling te krijgen en een heronderhandelingsclausule bij gebrek aan fondsen toe te voegen”. Als getuige heeft [geïntimeerde 1] verklaard dat deze email juist is en dat hij in deze lijn met [appellante] heeft gesproken. Deze email werpt echter geen ander beeld op de zaak. In die email staat dat de
“onmiddellijke posten”waren gedekt, maar onvoldoende is onderbouwd dat dit ziet op alle geparafeerde posten. Een toelichting was op zijn plaats geweest omdat [appellante] de dag erna al – dus vóór het tekenen van de overeenkomst op 22 januari 2015 en het paraferen van de posten – had gefactureerd voor een bedrag van € 621.951,79 inclusief BTW. Volgens [geïntimeerde 1] ziet zijn mededeling daar op. Aanwijzingen dat dat niet zo was zijn onvoldoende aanwezig.
18.9
Uit het voorgaande volgt dat niet is bewezen dat [geïntimeerde 1] bij het tot stand komen van de overeenkomst heeft gezegd dat er financiële dekking was voor de geparafeerde posten, noch dat hij toen heeft gezegd dat hij pas andere posten in opdracht zou geven als ook hiervoor een financiële basis was.
19. Overigens is niet uit te sluiten dat [geïntimeerde 1] zich destijds op een zodanig positieve manier heeft uitgelaten jegens [B] over de financierbaarheid van deze geparafeerde posten dat de laatste in de veronderstelling verkeerde dat deze posten gedekt waren. Maar deze wijze van uitlaten is iets wezenlijk anders dan het verzekeren/garanderen van financiële dekking voor de geparafeerde posten. Afgaande op de verklaring van [geïntimeerde 1] dat er op het moment voordat de overeenkomst met [appellante] tot stand kwam iets van 1,2 of 1,3 miljoen euro was en [B] dat wist, is niet uit te sluiten dat bij [B] de gedachte heeft postgevat dat de geparafeerde posten gedekt waren, maar ook dit is niet gelijk te stellen met het verzekeren/garanderen van de financiële dekking voor de geparafeerde posten.
19. Een en ander laat verder onverlet dat bij [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst mogelijk toch door mededelingen van [geïntimeerde 1] de gedachte post had gevat dat de financiële dekking in de toekomst (ook) goed zat, maar dat is door [appellante] onvoldoende geconcretiseerd naar voren gebracht. Gezien de overeengekomen ontbindingsclausule die juist specifiek ziet op onvoldoende toekomstige kredietwaardigheid, was een nadere toelichting van dit standpunt van [appellante] op zijn plaats geweest. [appellante] heeft op het punt van de niet geparafeerde posten uitsluitend gesteld dat zij door
naderemededelingen van
[geïntimeerde 1] over het verloop van de fondsenwerving – dus van na het tot stand komen van de overeenkomst – in de veronderstelling verkeerde dat daarvoor financiële dekking bestond.
naderemededelingen van
[geïntimeerde 1] over het verloop van de fondsenwerving – dus van na het tot stand komen van de overeenkomst – in de veronderstelling verkeerde dat daarvoor financiële dekking bestond.
Gebrekkige fondsenwerving en schijn van kredietwaardigheidna het aangaanvan de overeenkomst van 22 januari 2015
21. [appellante] herhaalt een reeks van argumenten die steeds net iets anders worden geformuleerd, in een andere context worden geplaatst, zonder daarbij een duidelijk te volgen thematische redeneertrant te hanteren waarin deze argumenten moeten worden bezien. Het hof heeft deze argumenten bij elkaar genomen en begrijpt deze in de kern als volgt.
21.1
[geïntimeerde 1] heeft steeds en zonder uitzondering positieve berichten verstrekt over het verloop van de sponsorwerving. Het zou qua solvabiliteit wel goed zitten. Wel was er een liquiditeitsprobleem, maar over het oplossen daarvan was [geïntimeerde 1] ook positief.
21.2
Zo gaf [geïntimeerde 1] steeds aan in hoeverre er al aan sponsors was gefactureerd en wat er werd verwacht, of anders gezegd wat er ‘in de pijplijn zou zitten’. Er klopte eigenlijk niets van al die positieve berichten.
21.3
Door deze onterechte positieve berichten van [geïntimeerde 1] is [appellante] ‘aan het lijntje gehouden’ en maar doorgegaan met het accepteren van opdrachten en heeft zij onverhaalbare kosten gemaakt en is zij winsten misgelopen. Dat had [geïntimeerde 1] moeten voorzien.
21.4
[geïntimeerde 1] had moeten begrijpen dat er geen financiële dekking was of zou komen voor de opdrachten die hij namens SWEM gaf. Daarop was op geen enkel ogenblik een gefundeerd vooruitzicht. Daarover heeft [geïntimeerde 1] welbewust onjuiste antwoorden gegeven. Al uit de notulen van de vergadering van 17 februari 2015 van de RvT blijkt dat er toen een tekort op de begroting was van circa € 1.685.005,--. Daarover is door [geïntimeerde 1] of de RvT niets aan [appellante] gemeld. Verder had het [geïntimeerde 1] op basis van de door de sponsorwervers verstrekte leadlist overduidelijk moeten zijn dat deze maximaal voor € 3.000.000,-- aan inkomsten verwachtten te kunnen genereren.
21.5
[geïntimeerde 1] verschuilt zich achter wat hij destijds van NCH hoorde over het verloop van de sponsorwerving, maar dat gaat niet op. NCH zou zich alleen bezig houden met de sponsorwerving voor het b-to-b programma en niet voor het bouwen van het paviljoen op het Expo-terrein. Dat moest [geïntimeerde 1] duidelijk zijn geweest. NCH was geen professionele sponsorwervings-organisatie en heeft ook niet gepretendeerd dat te zijn.
21.6
Het was de taak van [geïntimeerde 1] zelf om zich intensief en actief bezig te houden met het werven van sponsors – er als het ware ‘bovenop te zitten’ – maar hij heeft het ongecontroleerd overgelaten aan NCH. [geïntimeerde 1] heeft op geen enkele wijze deugdelijk toezicht gehouden op een gelijke tred tussen inkomsten en uitgaven van SEWM, onder meer door geen controle uit te oefenen op niet door hem nader aangeduide informatie over sponsortoezeggingen en die toezeggingen niet schriftelijk te doen vastleggen, wat bij bedragen van deze omvang en de exposure die SWEM jegens crediteuren aanging, mocht worden verwacht en geëist. [appellante] mocht er van uitgaan dat [geïntimeerde 1] zijn taak op deze actieve wijze zou vervullen.
21.7
[appellante] mocht er ook van uitgaan dat SWEM geen externe verplichtingen zou aangaan totdat er voldoende getekende sponsortoezeggingen zouden zijn ontvangen. Dat is de gebruikelijke werkwijze.
21.8
[geïntimeerde 1] heeft een zeer risicovol beleid gevoerd en hij kon door het zeer strakke tijdpad in combinatie met de afwezigheid van afdwingbare harde en concrete toezeggingen op zijn vingers natellen dat SWEM niet binnen de betalingstermijnen op de facturen van [appellante] aan haar verplichtingen zou kunnen gaan voldoen. Daarover heeft hij gezwegen. Het korte tijdpad is geen disculperende factor. Het had op de weg van [geïntimeerde 1] gelegen om gezien de aanhoudende vragen van [appellante] gewoon te zeggen dat de financiën niet of nog niet op orde zijn. Als [geïntimeerde 1] de financiële situatie niet kon overzien dan had hij dat kenbaar moeten maken en met [appellante] in overleg moeten treden.
21.9
Door deze positieve berichten kon [appellante] ook geen beroep doen op de ontbindingsclausule.
21.1
Uit niets blijkt dat [geïntimeerde 1] zich naar beste kunnen heeft ingezet.
21.11
Ter zake van een en ander treft [geïntimeerde 1] een te maken persoonlijk ernstig verwijt.
22. Deze stellingen van [appellante] komen er in de kern op neer dat het persoonlijk ernstig verwijtbaar is dat (1) [geïntimeerde 1] er niet ‘bovenop heeft gezeten’ om zoveel als mogelijk zeker te stellen dat er voldoende dekking voor de opdrachten van [appellante] was, (2) en bewust, althans ten onrechte de suggestie te wekken dat die dekking er wel was en (3) niet in overleg te treden met [appellante] over de daadwerkelijk bestaande slechte financiële situatie.
22. Naar het oordeel van het hof treft [geïntimeerde 1] ter zake geen te maken persoonlijk ernstig verwijt. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
23.1
[appellante] en NCH waren mede-initiatiefnemers van de business-case van
23 september 2014 die tot de deelname aan de Expo moest leiden. Zij zijn beide als zodanig genoemd op pagina 29 van de business-case. In de brief van
10 juni 2016 van de advocaat van [appellante] aan de gemeente Rotterdam wordt gesproken van een
“gezamenlijk ontwikkeld concept”en wordt [appellante] zelfs genoemd als
“penvoerder”van het samenwerkingsverband om een gezamenlijk ontwikkeld concept uit te voeren
.Het standpunt van [appellante] dat er op neerkomt dat zij een (willekeurige) derde-opdrachtnemer was, die niet bijzonder was betrokken, wordt daarom verworpen. Aan dit laatste doet verder afbreuk dat [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat het hem niet vrij stond om met een andere partij dan [appellante] in zee te gaan. Dit is door [appellante] niet weersproken.
23 september 2014 die tot de deelname aan de Expo moest leiden. Zij zijn beide als zodanig genoemd op pagina 29 van de business-case. In de brief van
10 juni 2016 van de advocaat van [appellante] aan de gemeente Rotterdam wordt gesproken van een
“gezamenlijk ontwikkeld concept”en wordt [appellante] zelfs genoemd als
“penvoerder”van het samenwerkingsverband om een gezamenlijk ontwikkeld concept uit te voeren
.Het standpunt van [appellante] dat er op neerkomt dat zij een (willekeurige) derde-opdrachtnemer was, die niet bijzonder was betrokken, wordt daarom verworpen. Aan dit laatste doet verder afbreuk dat [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat het hem niet vrij stond om met een andere partij dan [appellante] in zee te gaan. Dit is door [appellante] niet weersproken.
23.2
[appellante] mag als mede-initiatiefnemer verondersteld worden redelijkerwijs te weten wat de business-case inhield en dat de financiering volledig van sponsors moest komen. Er was geen eigen vermogen en [appellante] had zich dit behoren te realiseren. Deze onzekerheid van financiering was inherent aan de opdracht van SWEM aan [appellante] .
23.3
Er moest eerst steun komen van de gemeente Rotterdam voordat er feitelijke stappen voor de deelname aan de Expo konden worden gezet. Toen die steun kwam is SWEM opgericht. De aanstelling van [geïntimeerde 1] was op de datum van de oprichting van SWEM, 12 november 2014. [B] – en daarmee [appellante] – wist van deze gang van zaken. Zo verklaart [B] :
“Het was wachten op een "go” van de Gemeente Rotterdam. Het was nodig dat de overheid dit project zou steunen, om een kostenverantwoorde deelname mogelijk te maken. Het is namelijk, zo dat je als overheid niets betaalt voor een "lot" op de expo en als bedrijf moet je daar wel voor betalen. Er kwam op enig moment een "go”. Dit was voor de oprichting van SWEM, dat meen ik mij zo te herinneren. Het moet daarvoor zijn geweest, want anders had het geen zin meer om SWEM op te richten.
Ergens in november 2014 heb ik voor het eerst kennis gemaakt met[geïntimeerde 1] . Ik heb toen zijn CV ontvangen, voordat ik met hem kennismaakte. Het ging om de functie van paviljoendirecteur. Er was een bijeenkomst met meerdere partijen waar ik hem heb ontmoet.”
23.4
Toen [geïntimeerde 1] werd aangesteld was het zijn taak de eerdere besluitvorming van de initiatiefnemers, waaronder het business-plan, uit te voeren. De wensen van deze initiatiefnemers moest hij respecteren. Zo was er als gezegd voor hem bijvoorbeeld geen ruimte om aan een andere paviljoenbouwer dan [appellante] opdracht te geven. Dit wist [appellante] .
23.5
De tijd tussen de aanstelling van [geïntimeerde 1] , 12 november 2014, en het begin van de Expo, 1 mei 2015, was heel erg kort. Deze periode bedraagt nog geen zes maanden. Er was geen tijd om af te wachten totdat de financiering rond zou zijn voordat aan [appellante] opdracht zou worden gegeven. Als daarop zou worden gewacht zou tijdige oplevering van het paviljoen onmogelijk zijn. Daarom was er grote haast om met de bouw van het paviljoen te beginnen. [geïntimeerde 1] heeft het zo ervaren dat hij ‘op een rijdende trein werd gezet’. [appellante] wist van deze grote haast.
23.6
[appellante] drong vanwege deze haast ook aan op het spoedig tekenen van een overeenkomst met SWEM. [appellante] had in januari 2015 al overeenkomsten gesloten met onderaannemers en voor het ondertekenen van de overeenkomst op 22 januari 2022 al een eerste factuur van € 621.951,79 inclusief BTW aan SWEM gestuurd.
23.7
[geïntimeerde 1] moest veel werk verrichten in een heel korte tijd en had daarvoor beperkte steun. Voor de oprichting van SWEM was er één acquisitieteam beschikbaar, samengesteld bestaande uit [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] (NCH) en [naam 4] (NCH). SWEM is met de fondsenwervers [naam 1] en [naam 2] op instigatie van NCH in zee gegaan. [appellante] wist ook dat.
23.8
[geïntimeerde 1] heeft in december 2014 een begroting gemaakt voor SWEM. In december 2014 begrootte [appellante] het paviljoen op € 1.395.510. Er was bij het tekenen van de overeenkomst een volgende (tweede) begroting en er waren gerechtvaardigde verwachtingen dat deze haalbaar was. [appellante] was bekend met deze begroting.
23.8.1
[appellante] heeft gesteld dat de eerste begroting van december 2014 moest worden verhoogd, omdat er voor een grotere plot op het Expo-terrein was gekozen dan aanvankelijk. Het hof verwerpt dit standpunt omdat [geïntimeerde 1] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat er al voor de oprichting van SWEM door de gemeente Rotterdam gekozen was voor dit grotere plot en dat de offerte van [appellante] van 9 november 2014 – dus van voor de aanstelling van [geïntimeerde 1] – ook al daarop is gebaseerd. Voor zover de offerte van januari 2015 hoger is dan de begroting van december 2014 ziet dit op het feit dat de stelposten te laag waren opgenomen in die begroting.
23.8.2
Van belang is verder dat in de business-case is vermeld dat er al harde toezeggingen waren gedaan en het initiatief op veel positieve respons heeft kunnen rekenen. De initiatiefnemers, waaronder [appellante] zijn vervolgens verder gegaan.
23.8.3
Voor zover [appellante] beoogt te stellen dat er geen gerechtvaardigde verwachtingen waren dat de financiering haalbaar was, is dat onvoldoende onderbouwd.
23.8.4
Het hof verwerpt op dit punt de stelling van [appellante] dat uit de notulen van de RvT van 17 februari 2015 blijkt dat er toen een tekort op de begroting was van circa € 1.685.005,-- en dat dit aan [appellante] gemeld had moeten worden. [geïntimeerde 1] heeft hier tegen ingebracht dat er destijds zorgen waren over de te verwachten inkomsten zodat de RvT daarop een onzekerheidsmarge van 75% heeft toegepast. Dit leidde tot een tekort op de begroting van
€ 1.700.000,-- (€ 6.900.000,-- uitgaven tegenover € 5.200.000,-- inkomsten), maar dit tekort was aanvaardbaar en overbrugbaar door (1) het schrappen van de post afdracht aan NCH (€ 476.000,--), (2) de verwachting dat EZ nog een aanvullende bijdrage zou verstrekken, (3) het doorvoeren van bezuinigingen tijdens de exploitatie (bijvoorbeeld door het schrappen van een aantal activiteiten) en verder doordat (4) de inkomsten uit de exploitatie conservatief begroot waren. Volgens [geïntimeerde 1] mocht de RvT op 17 februari 2015 besluiten dat het verantwoord was de deelname aan de Expo door te laten gaan. [appellante] heeft geen (voldoende) feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat [geïntimeerde 1] en de RvT – met de kennis die zij toen hadden – op die datum hadden moeten begrijpen dat het redelijkerwijs niet verantwoord was om door te gaan.
€ 1.700.000,-- (€ 6.900.000,-- uitgaven tegenover € 5.200.000,-- inkomsten), maar dit tekort was aanvaardbaar en overbrugbaar door (1) het schrappen van de post afdracht aan NCH (€ 476.000,--), (2) de verwachting dat EZ nog een aanvullende bijdrage zou verstrekken, (3) het doorvoeren van bezuinigingen tijdens de exploitatie (bijvoorbeeld door het schrappen van een aantal activiteiten) en verder doordat (4) de inkomsten uit de exploitatie conservatief begroot waren. Volgens [geïntimeerde 1] mocht de RvT op 17 februari 2015 besluiten dat het verantwoord was de deelname aan de Expo door te laten gaan. [appellante] heeft geen (voldoende) feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat [geïntimeerde 1] en de RvT – met de kennis die zij toen hadden – op die datum hadden moeten begrijpen dat het redelijkerwijs niet verantwoord was om door te gaan.
23.9
[geïntimeerde 1] moest veel werk verrichten in een heel korte tijd en had daarvoor beperkte steun. Voor de oprichting van SWEM was er één acquisitieteam beschikbaar, samengesteld bestaande uit [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] (NCH) en [naam 4] (NCH). SWEM is met de fondsenwervers [naam 1] en [naam 2] op instigatie van NCH in zee gegaan. [appellante] wist ook dat.
23.1
[appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat NCH en deze (door NCH voorgestelde) fondsenwervers feitelijk de hele werving van sponsors voor de deelname aan de Expo deden. [C] heeft dit als getuige bevestigd. Hij heeft verklaard dat het niet de bedoeling was dat NCH sponsors zou gaan werven voor het gehele project expo Milaan 2015, maar dat dit dat wel is gebeurd. Of dat aanvankelijk wel of niet de bedoeling was is niet relevant.
23.11
Niet in geschil is dat de diverse mededelingen van [geïntimeerde 1] aan [appellante] over de werving van sponsors achteraf bezien onjuist zijn gebleken. Deze waren in de regel (veel) te optimistisch. [geïntimeerde 1] heeft gesteld dat hij bij het bepalen van de waarschijnlijkheid van de inkomsten steeds is afgegaan op de expertise van het NCH. NCH heeft tot het einde gezegd dat het goed zou komen. Naar het oordeel van het hof is het [geïntimeerde 1] verwijtbaar dat hij niet kritischer naar de verrichtingen van de fondsenwervers heeft gekeken, temeer omdat hij zonder voorbehoud positieve mededelingen aan [appellante] heeft gedaan over de sponsorwerving. Dit is onzorgvuldig. Maar in de geven omstandigheden – grote haast, weinig ondersteuning, deskundigheid NCH en fondsenwervers, wetenschap van [appellante] als mede-initiatiefnemer – is die onzorgvuldigheid niet zodanig dat er van een te maken persoonlijk ernstig verwijt sprake is.
Slotsom [geïntimeerde 1]
24. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] niet toewijsbaar zijn. De
grieven I tot en met IXworden tevergeefs voorgesteld.
grieven I tot en met IXworden tevergeefs voorgesteld.
Aansprakelijkheid leden van de RvT
25. [appellante] stelt dat de leden van de RvT hun toezichthoudende taak onbehoorlijk hebben vervuld, waarvan hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe voert zij – samengevat – aan dat de leden van de RvT de voorbereiding en voortgang van het project niet nauwlettend hebben gevolgd, geen vragen hebben gesteld, geen informatie van deskundige derden hebben ingewonnen en geen sturing hebben gegeven aan het handelen van [geïntimeerde 1] , en dat zij aan [geïntimeerde 1] niet de voorwaarde hebben gesteld dat pas na het sluiten van de daadwerkelijke sponsorovereenkomsten de inkomsten daaruit als inkomsten in de begroting mochten worden aangemerkt. Daarmee hebben zij een lichtzinnig en onverantwoord financieel beleid, of beter gezegd: wanbeleid, op voorhand toegestaan en willens en wetens het risico genomen dat SWEM niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor schade, aldus nog steeds [appellante] .
25. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] tegen de individuele leden van de RvT afgewezen. De gronden daarvoor zijn weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.24 tot en met 4.28 van het bestreden vonnis. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust. Genoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt:
“4.24. Voor het aannemen van externe aansprakelijkheid van een lid van de RvT geldt
uiteraard niet een minder hoge drempel dan voor een [functienaam] . Minimaal is vereist dat
het betreffend lid ter zake van de benadeling van de derde die hem aansprakelijk stelt
persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van belang is daarbij dat, anders dan [functienaam] , leden van de RvT een toezichthoudende taak hebben. Een taak die zij geacht worden met een relatief beperkte tijdsinvestering te kunnen vervullen. Het aangesproken individuele lid van de RvT zal die toezichthoudende taak onbehoorlijk moeten hebben vervuld. Daarvan zal hem bovendien persoonlijk een ernstig verwijt moeten kunnen worden gemaakt, rekening houdende met alle relevante omstandigheden van het geval. De beoordeling hiervan zal dienen plaats te vinden uitgaande van de situatie zoals die was ten tijde van de verweten gedragingen of het verweten nalaten, niet met wijsheid achteraf.
4.25.
Ten aanzien van de leden van de RvT heeft [appellante] geen feiten of
omstandigheden gesteld die meebrengen dat een of meer van die leden ter zake van de
benadeling van [appellante] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.26.
Achteraf kan worden geconstateerd dat de RvT pas in een vrij laat stadium heeft
onderkend dat er ernstige problemen waren met in het bijzonder de door SWEM
geprognosticeerde en in de begroting opgenomen inkomsten uit sponsorbijdragen. Uit de
overgelegde notulen van vergaderingen van de RvT blijkt echter dat hij zijn
toezichthoudende taak wel degelijk heeft uitgeoefend. Dat blijkt reeds uit de eerste versies van de notulen. Het debat tussen partijen over de aanvullingen op die notulen is dan ook niet relevant voor de door de rechtbank te nemen beslissingen. Daarom zal de rechtbank verder niet op dat debat ingaan.
4.27.
Waar [geïntimeerde 1] zich ten aanzien van de te verwachten sponsorinkomsten op
het verkeerde been heeft laten zetten en te optimistisch is geweest en vastlegging van
mondelinge afspraken met sponsoren niet correct heeft plaatsgevonden, kan achteraf worden geconcludeerd dat het wenselijk was geweest als de RvT op dat punt van aanvang af scherper toezicht had gehouden. Met wijsheid achteraf is die conclusie eenvoudig te trekken. Daar staat echter tegenover dat voor de RvT destijds niet zonder meer kenbaar was dat deze situatie zich voordeed. Dat de RvT er gedurende geruime tijd van is uitgegaan dat de gepresenteerde begrotingen een betrouwbaar beeld verschaften en dat geen eigen (nader) onderzoek diende te worden verricht naar aanleiding van de antwoorden die werden verstrekt op de door de RvT aan de [functienaam] gestelde vragen, rechtvaardigt niet de conclusie dat de leden van de RvT hun toezichthoudende taak persoonlijk ernstig verwijtbaar onbehoorlijk hebben vervuld.
4.28.
Opmerking verdient dat het de rechtbank voorkomt dat de RvT adequaat heeft
gehandeld en de nodige maatregelen heeft genomen nadat het vermoeden was gerezen dat de onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde 1] opgestelde begrotingen een onjuist beeld gaven. De RvT heeft een eigen onderzoek ingesteld en op basis van de uitkomsten daarvan snel ingrijpende maatregelen genomen teneinde te bevorderen dat schade voor alle betrokkenen zoveel mogelijk werd voorkomen. In dat kader kan worden genoemd het op korte termijn aanstellen van Van der Schoot als [functienaam] in plaats van [geïntimeerde 1] met het doel om de continuïteit te waarborgen en financieel orde op zaken te stellen, het informeren van [appellante] , het bevorderen dat aanvullende financiële middelen door derden ter beschikking werden gesteld en het bevorderen van - uiteindelijk - de totstandkoming van het Herenakkoord.”
27. Het hof voegt hier aan toe dat voor de RvT, net als voor [geïntimeerde 1] , geldt dat er sprake was van grote haast en de leden van de RvT ‘op een rijdende trein werden gezet’ en dat [appellante] dit wist. Verder is van belang dat het halen van voldoende sponsoring per definitie onzeker was en er daarom een ontbindingsclausule in de overeenkomst met [appellante] was opgenomen.
27. De
grieven X tot en met XIVwerpen geen ander licht op deze oordelen. Het gaat om dezelfde argumentatie als die in de eerste aanleg door de rechtbank terecht is verworpen.
grieven X tot en met XIVwerpen geen ander licht op deze oordelen. Het gaat om dezelfde argumentatie als die in de eerste aanleg door de rechtbank terecht is verworpen.
27. Verder miskennen de grieven dat
per afzonderlijk lidvan de RvT moet worden beoordeeld of dit lid een persoonlijk te maken ernstig verwijt treft, naar de kennis waarover deze persoon beschikte ten tijde van de gebeurtenissen waarvan dat verwijt wordt gemaakt. Dit onderscheid maakt [appellante] niet. De verwijten zien op het handelen van de RvT als collectief en – zo begrijpt het hof het standpunt van [appellante] – waarbij dit handelen de afzonderlijke leden van de RvT uit hoofde van dit lidmaatschap moet worden toegerekend. Deze toerekening van collectief naar individu is onvoldoende onderbouwd. Op dit punt is van belang dat de leden van de RvT wijzen op de verschillende momenten waarop zij zijn aangesteld en met welke situatie zij toen zijn geconfronteerd (bijvoorbeeld conclusie van antwoord 70) en hoe deze leden verder in de RvT hebben gefunctioneerd. Ook om deze reden kunnen de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de vorderingen tegen de individuele leden van de RvT leiden.
per afzonderlijk lidvan de RvT moet worden beoordeeld of dit lid een persoonlijk te maken ernstig verwijt treft, naar de kennis waarover deze persoon beschikte ten tijde van de gebeurtenissen waarvan dat verwijt wordt gemaakt. Dit onderscheid maakt [appellante] niet. De verwijten zien op het handelen van de RvT als collectief en – zo begrijpt het hof het standpunt van [appellante] – waarbij dit handelen de afzonderlijke leden van de RvT uit hoofde van dit lidmaatschap moet worden toegerekend. Deze toerekening van collectief naar individu is onvoldoende onderbouwd. Op dit punt is van belang dat de leden van de RvT wijzen op de verschillende momenten waarop zij zijn aangesteld en met welke situatie zij toen zijn geconfronteerd (bijvoorbeeld conclusie van antwoord 70) en hoe deze leden verder in de RvT hebben gefunctioneerd. Ook om deze reden kunnen de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de vorderingen tegen de individuele leden van de RvT leiden.
27. Met deze grieven betoogt [appellante] verder dat er voldoende signalen waren, dat SWEM en [geïntimeerde 1] niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen, zodat van de toezichthouders verlangd mag worden, dat zij aangeven welke initiatieven zij hebben ontwikkeld om aan hun toezichthoudende taak inhoud te geven. Daarbij beroept [appellante] zich op de notulen van de vergaderingen van de RvT en baseert daarop haar als a) tot en met j) aangeduide – het hof begrijpt – miskende ‘signalen’. Volgens [appellante] had de RvT behoren te weten, dat er sprake was van een 'lege' projectstichting, die volledig afhankelijk was van externe financiering. Hoewel dit laatste op zichzelf grotendeels juist is, verwerpt het hof het standpunt van [appellante] om de volgende redenen.
30.1
Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van de feiten die een persoonlijk te maken ernstig verwijt van de leden van de RvT kunnen onderbouwen bij [appellante] liggen. In beginsel behoeven de leden van de RvT niet te onderbouwen welke initiatieven zij hebben ontwikkeld om aan hun toezichthoudende taak inhoud te geven. Het ligt op de weg van [appellante] om aan te geven in welk opzicht de individuele leden van de RvT zijn tekortgeschoten en persoonlijk een ernstig te maken verwijt kan worden gemaakt. Het gaat daarbij om hetgeen van de leden van de RvT naar de inzichten van toen mocht worden verwacht.
30.2
De verwijten van [appellante] aan de RvT zijn in eerste aanleg al afgewezen. De formulering van deze verwijten was in eerste aanleg iets anders, maar het gaat in hoger beroep om in wezen dezelfde verwijten. Gelet op hetgeen de rechtbank in r.o. 4.25. heeft overwogen lag het op de weg van [appellante] haar verwijten nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten.
30.3
Verder miskennen deze verwijten dat het gaat om het beoordelen van de handelwijze van de leden van de RvT vanuit de
toen bestaande situatie. [appellante] baseert haar verwijten op basis van kennis achteraf. Wat achteraf als – geparafraseerd – ‘alarmbellen’ wordt aangemerkt hoefde destijds niet als zodanig te worden herkend.
toen bestaande situatie. [appellante] baseert haar verwijten op basis van kennis achteraf. Wat achteraf als – geparafraseerd – ‘alarmbellen’ wordt aangemerkt hoefde destijds niet als zodanig te worden herkend.
30.4
Voor zover deze verwijten al geheel of gedeeltelijk op zouden gaan zijn deze, gezien de context waarbinnen de leden van de RvT moesten functioneren en het tijdstip en de wijze waarop deze uiteindelijk hebben ingegrepen, van onvoldoende gewicht en betekenis om van te maken persoonlijk ernstige verwijten te spreken.
Slotsom
31. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De gewijzigde eis zal worden afgewezen. [appellante] zal in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerde 1] en de leden van de RvT worden veroordeeld. Daarbij wordt voor de proceskostenveroordeling voor de advocaatkosten ten aanzien van de leden van de RvT gerekend alsof deze leden één procespartij zijn, aangezien zij allen zijn bijgestaan door dezelfde procesadvocaat.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van leden van de RvT tot op heden begroot op € 25.673,-- (4,5 punten, tarief VIII) aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.C.M. van Dijk en
J.L.M. Groenewegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.
J.L.M. Groenewegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.