Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.283.452/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/575247 HA ZA 19-512
Arrest van 28 maart 2023
in de zaak van
Xiangwang International Ship Lease Co Ltd.,
gevestigd te Genève, Zwitserland,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.L. Latten (voorheen mr. V.R. Pool) te Rotterdam,
tegen
Fluvius Hajózási É Szállítmányozási Korlátolt Felelösségü Társaságmede handelend onder de naam
Fluvius KFT,
Fluvius KFT,
gevestigd te Boedapest, Hongarije,
verweerster in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda.
Het hof zal partijen hierna Xiangwang en Fluvius noemen.
1.De zaak in het kort
1.1
Deze zaak gaat over een aanvaring op 17 april 2018 in de oostelijke sluiskolk van de sluizen van Hansweert; het motortankschip [schip 1] van [bedrijf A] Tanktransporten B.V. (hierna: [bedrijf A] ) botste daar met haar voorsteven tegen het achterschip van het door Fluvius geleasede binnenvaartschip [schip 2] , terwijl de [schip 2] op haar beurt met haar boeg tegen de noordelijke sluisdeur, eigendom van Rijkswaterstaat, voer. Deze aanvaring(en) vond(en) plaats net nadat het vanuit Antwerpen over de Westerschelde zeegaande zeecontainerschip MSC [schip 3] van Xiangwang de (met de Westerschelde in verbinding staande) havenmonding van het sluizencomplex was gepasseerd. De vraag is welk schip of welke schepen schuld heeft/hebben aan de schade.
1.2
De rechtbank heeft geoordeeld (i) dat de schade is toe te schrijven aan een grote waterverplaatsing die vanaf de Westerschelde de trechtervormige voorhaven voor de sluis en vervolgens de sluiskolk binnendrong en (ii) dat deze waterverplaatsing werd veroorzaakt door de MSC [schip 3] doordat dit schip met te grote snelheid over de Westerschelde voer. De MSC [schip 3] heeft als enige schuld aan de schade; de schepen [schip 2] en [schip 1] valt niets te verwijten (ECLI:NL:RBROT:2020:2443, S&S 2021, 56).
1.3
Zowel Xiangwang als Fluvius hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis; Fluvius omdat zij het niet eens is met het oordeel dat de [schip 1] geen verwijt treft. Het door haar ingestelde appel is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.282.121. Ook in die procedure wordt vandaag uitspraak gedaan.
2.Het procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 24 juni 2020, waarmee Xiangwang in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 25 maart 2020 (hierna: het vonnis);
- de memorie van grieven van Xiangwang, met bijlagen;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Fluvius, met bijlagen;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties in principaal appel van Xiangwang.
2.2
Bij de overgelegde stukken bevindt zich het gehele procesdossier uit de eerste aanleg, met daarin onder andere het ‘Proces-verbaal van comparitie, gehouden op 13 januari 2020’ en de door Fluvius ter voorbereiding op die comparitie in het geding gebrachte conclusie van antwoord van [bedrijf A] , met bijlagen.
3.De feitelijke achtergrond
3.1
De rechtbank heeft in r.o. 2.1-2.7 van het vonnis enkele feiten opgesomd. Xiangwang komt onder 2.9 van de memorie van grieven met een eigen relaas van de feiten en meteen ook een beoordeling daarvan. Zij brengt in nr. 2.8 memorie van grieven naar voren dat de feiten in het vonnis ‘onvolledig en (deels) ook onjuist’ zijn vastgesteld en voegt daaraan toe: ‘Voor zover de hierna volgende beschrijving van de feiten niet overeenstemt met de feiten in het Vonnis, althans deze aanvult, dient dit te worden aangemerkt als een grief tegen de onjuiste feitenvaststelling in eerste aanleg.’ Zie ook memorie van grieven nr. 2.38. Deze ongenummerde grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Wat de vermeende onvolledigheid van de weergave betreft, geldt dat het de rechtbank vrijstond om slechts die feiten te vermelden die aan haar beslissing ten grondslag liggen (artikel 230 lid 1 onder e Rv). Gesteld noch gebleken is dat het daaraan schort. En naar aanleiding van de kritiek op de juistheid van de feitenweergave (vgl. nr. 2.26 van de memorie van grieven) volstaat het aanbrengen van enkele nuanceringen. Dat gebeurt hieronder. Bij de beoordeling van de overige grieven wordt uiteraard acht geslagen op alles wat Xiangwang verder heeft aangevoerd en zo ook op wat ertegen is ingebracht door Fluvius.
3.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.3
Fluvius leasede het binnenvaartschip [schip 2] (lengte 105,04 m), waarvan zij nadien eigenaar werd. [bedrijf A] is eigenaar van het motortankschip [schip 1] (lengte 109,95 m). Xiangwang is eigenaar van het zeeschip MSC [schip 3] (lengte 299,82 m).
3.4
Op 17 april 2018 om ongeveer 11.25 uur voer de [schip 2] vanaf de Westerschelde richting het Kanaal van Zuid-Beveland als eerste de oostelijke sluis van Hansweert (hierna: de sluis) in. De [schip 2] was op dat moment beladen met 1.025 mt staal. De [schip 2] lag achter de sluismarkering aan de voorzijde van de sluis en was aan stuurboord met een voor- en achterspring vastgemaakt.
3.5
De [schip 1] voer na de [schip 2] de sluis in en maakte ongeveer 4,5 meter achter de [schip 2] aan stuurboord vast met een voor- en achterspring en met ook nog een kort voortouw aan het voorschip. Voorin de oostelijke sluiskolk, maar dan aan westelijke zijde, lag of werd het motorvrachtschip [schip 4] met bakboordzijde gemeerd.
3.6
De MSC [schip 3] voer in de afvaart op de Westerschelde en passeerde om 11.51 uur de aan de Westerschelde grenzende havenmonding (Zuider Voorhaven) van de sluizen van Hansweert met een snelheid van ca. 16,5 knopen (ca. 30 km/u). Even voorbij de Zuider Voorhaven, bezien vanuit de vaarrichting van de MSC [schip 3] , maakt de vaargeul van de Westerschelde een scherpe bocht naar bakboord. Op de MSC [schip 3] was een loods aanwezig. Het waterpeil op de Westerschelde was ter plaatse vanwege (naderend) springtij lager dan gebruikelijk.
3.7
Ten gevolge van een grote waterverplaatsing in de sluis ging rond 11.55/11.56 uur de beladen [schip 1] door haar touwen en voer zij met haar voorschip tegen het achterschip van de eveneens beladen [schip 2] , die met haar voorsteven tegen de noordelijke sluisdeur kwam. Ook de touwen van de [schip 2] en de [schip 4] zijn bij deze waterverplaatsing gebroken. Zie voor de [schip 4] onder andere de in het volgende punt te noemen registratieset; de verklaring van de schipper van de [schip 1] in nr. 7 van de door Fluvius overgelegde conclusie van antwoord van [bedrijf A] en het door Xiangwang als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde Survey Report van Transport Claimb Consultants Network cvba (hierna: het TCCN-rapport) voor zover inhoudende op p. 24 als transcriptie van het VHS-contact: ‘ [schip 4] calling Hansweert’ ‘Dat is niet meer normaal, ik heb hier [krachtterm] 2 touwen kapot’.
3.8
Door een hoofdagent en brigadier van politie van de Landelijke Eenheid Dienst Infrastructuur is naar aanleiding van het ongeval in de sluis op ambtseed een op 8 mei 2018 gedateerde en getekende registratieset opgemaakt. Met betrekking tot het motorvrachtschip [schip 4] is daarin onder andere vermeld: ‘Omschrijving schade: 2 gebroken trossen en verbogen reling bakboord achter’. Op pagina 6/7 is onder het kopje ‘opmerkingen’ vermeld:
Door het Team verkeersspecialisten van de politie, Landelijke eenheid, is een onderzoek ingesteld en een proces-verbaal opgemaakt welke als bijlage zal worden bijgevoegd. De analyse van dit onderzoek levert het volgende op:
- om 11.51 uur passeerde het afvarend zeecontainerschip MSC [schip 3] de Zuider-voorhaven te Hansweert
-de gemeerde schepen zijn omstreeks 11.56 uur in beweging gekomen.
- De afstand (…) op het moment van passeren van de MSC [schip 3] tot aan de sluis in relatie met de verstreken tijd tot aan het incident is mogelijk.
Er is verder gekeken of andere schepen de hinderlijke waterbeweging zou kunnen hebben veroorzaakt. Hiervoor zijn geen aanwijzingen gevonden. (…)
- om 11.51 uur passeerde het afvarend zeecontainerschip MSC [schip 3] de Zuider-voorhaven te Hansweert
-de gemeerde schepen zijn omstreeks 11.56 uur in beweging gekomen.
- De afstand (…) op het moment van passeren van de MSC [schip 3] tot aan de sluis in relatie met de verstreken tijd tot aan het incident is mogelijk.
Er is verder gekeken of andere schepen de hinderlijke waterbeweging zou kunnen hebben veroorzaakt. Hiervoor zijn geen aanwijzingen gevonden. (…)
3.9
Rijkswaterstaat heeft Fluvius aansprakelijk gesteld voor de schade aan de sluisdeur. Om haar reis met de [schip 2] te kunnen vervolgen, heeft Fluvius zekerheid gesteld voor de door Rijkswaterstaat begrote schade aan de sluisdeur.
3.1
Fluvius heeft [bedrijf A] en Xiangwang aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge van het voorval geleden schade.
3.11
Ter plaatse van de aan-/schadevaring gold in de sluizen van Hansweert het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: BPR) en op de Westerschelde het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990 (hierna: SRW).
- Artikel. 3 SRW luidt:
Artikel 3 Verantwoordelijkheid
1. Niets in dit reglement ontheft een schip, zijn reder, kapitein of schipper of bemanning van de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van enige nalatigheid in de naleving van dit reglement, dan wel van veronachtzaming van enige voorzorgsmaatregel die volgens het gewone zeemansgebruik of door de bijzondere omstandigheden waarin het schip zich bevindt geboden is.
2. Bij het uitleggen en naleven van dit reglement moet goed rekening worden gehouden met alle gevaren voor de navigatie en voor aanvaring en met bijzondere omstandigheden, waaronder de beperkingen van de betrokken schepen, die ter vermijding van onmiddellijk gevaar afwijken van dit reglement noodzakelijk kunnen maken.
De artikelsgewijze toelichting bij dit artikel vermeldt:
Het eerste en tweede lid van dit artikel betreffen de zogenaamde goede zeemanschap: het vakmanschap van de kapitein of schipper, dat onder meer inhoudt het vooruitlopen en adequaat reageren op onvoorziene omstandigheden, door tijdig maatregelen te treffen, maar ook zo nodig het afwijken van de voorschriften van dit reglement als het opvolgen van die voorschriften juist zou leiden tot vermeerderen van het gevaar. Onder goede zeemanschap wordt bijvoorbeeld ook verstaan dat bij het ontbreken van voorschriften met betrekking tot maximum snelheden, steeds op zodanige wijze wordt gevaren dat geen hinder, schade of gevaar wordt veroorzaakt aan andere schepen of aan de werken.
- De artikelen 6, 7 en 8 SRW bevatten voorschriften met betrekking tot een veilige vaart, het onderkennen van aanvaringsgevaar en maatregelen ter vermijding van aanvaringen.
- Artikel 6:28 lid 15 BPR bepaalt dat de schipper verplicht is gevolg te geven aan verkeersaanwijzingen van (vrij vertaald) de sluismeester.
- Artikel. 3 SRW luidt:
Artikel 3 Verantwoordelijkheid
1. Niets in dit reglement ontheft een schip, zijn reder, kapitein of schipper of bemanning van de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van enige nalatigheid in de naleving van dit reglement, dan wel van veronachtzaming van enige voorzorgsmaatregel die volgens het gewone zeemansgebruik of door de bijzondere omstandigheden waarin het schip zich bevindt geboden is.
2. Bij het uitleggen en naleven van dit reglement moet goed rekening worden gehouden met alle gevaren voor de navigatie en voor aanvaring en met bijzondere omstandigheden, waaronder de beperkingen van de betrokken schepen, die ter vermijding van onmiddellijk gevaar afwijken van dit reglement noodzakelijk kunnen maken.
De artikelsgewijze toelichting bij dit artikel vermeldt:
Het eerste en tweede lid van dit artikel betreffen de zogenaamde goede zeemanschap: het vakmanschap van de kapitein of schipper, dat onder meer inhoudt het vooruitlopen en adequaat reageren op onvoorziene omstandigheden, door tijdig maatregelen te treffen, maar ook zo nodig het afwijken van de voorschriften van dit reglement als het opvolgen van die voorschriften juist zou leiden tot vermeerderen van het gevaar. Onder goede zeemanschap wordt bijvoorbeeld ook verstaan dat bij het ontbreken van voorschriften met betrekking tot maximum snelheden, steeds op zodanige wijze wordt gevaren dat geen hinder, schade of gevaar wordt veroorzaakt aan andere schepen of aan de werken.
- De artikelen 6, 7 en 8 SRW bevatten voorschriften met betrekking tot een veilige vaart, het onderkennen van aanvaringsgevaar en maatregelen ter vermijding van aanvaringen.
- Artikel 6:28 lid 15 BPR bepaalt dat de schipper verplicht is gevolg te geven aan verkeersaanwijzingen van (vrij vertaald) de sluismeester.
4.De procedure bij de rechtbank
4.1
Fluvius heeft Xiangwang, Rijkswaterstaat en [bedrijf A] gedagvaard en gevorderd, samengevat, een veroordeling van [bedrijf A] en Xiangwang om de door haar geleden schade te betalen, welke schade zij begroot op € 39.052,56, een verklaring voor recht dat zij niet aansprakelijk is voor de schade aan de sluisdeur en een veroordeling van Rijkswaterstaat tot teruggave van de door haar verstrekte garantie. Rijkswaterstaat heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Fluvius (wel) aansprakelijk is voor de schade aan de sluisdeur.
4.2
De rechtbank heeft de tegen Xiangwang gerichte vordering grotendeels toegewezen; Xiangwang is veroordeeld om € 31.164,30, vermeerderd met wettelijke rente en € 1.200,- aan vertaalkosten en € 1.165,53 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen. Verder heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Fluvius niet aansprakelijk is voor de schade aan de sluisdeur en Rijkswaterstaat veroordeeld tot teruggave van de garantie. Rijkswaterstaat en Xiangwang zijn in de proceskosten van Fluvius veroordeeld. De vorderingen jegens [bedrijf A] zijn afgewezen en Fluvius is veroordeeld in de proceskosten van [bedrijf A] . De vordering van Rijkswaterstaat in reconventie is door de rechtbank afgewezen.
4.3
Het oordeel van de rechtbank dat de MSC [schip 3] volledig schuld heeft aan de schadevaring rust onder meer op de volgende, vrij weergegeven, overwegingen.
- Een grote waterverplaatsing die vanaf de Westerschelde de trechtervormige voorhaven voor de sluis en vervolgens de sluiskolk binnendrong heeft de aanvaring tussen de [schip 1] en de [schip 2] en de aanraking door de [schip 2] van de sluisdeur veroorzaakt (r.o. 4.14 van het vonnis).
- Deze waterverplaatsing komt niet voort uit golfslag of uit de boeg- of hekgolf van een schip, maar is ontstaan als gevolg van zuiging waarvan de effecten zijn verhevigd als gevolg van de lage waterstand (r.o. 4.16 van het vonnis en de daaraan ten grondslag gelegde verklaringen genoemd en geciteerd in r.o. 4.17-4.20 van het vonnis).
- De grote waterverplaatsing is veroorzaakt door de MSC [schip 3] (r.o. 4.21 van het vonnis).
- Fluvius moet stellen en zo nodig bewijzen dat de MSC [schip 3] schuld heeft aan de schadevaring, in het bijzonder dat zij gehandeld heeft in strijd met artikel 3 SRW (r.o. 4.28 van het vonnis).
- De MSC [schip 3] voer met een ter plaatse kundige loods aan boord met een snelheid van 16 knopen over de Westerschelde – waar geen maximumsnelheid geldt – voorbij de sluis. De loods of de kapitein van het schip moeten bekend zijn met: (i) het bestaan, de locatie en de vorm van de (voorhaven van de) sluis; (ii) de gevolgen van waterverplaatsing van een schip als de MSC [schip 3] en de mogelijk daaraan verbonden gevaren voor al dan niet vastgemaakte schepen, zowel op de Westerschelde zelf als in de daaraan gelegen of daarmee verbonden havens en (kleinere) wateren; (iii) de verheviging van die effecten bij een lage waterstand, en (iv) het feit dat de sluis drukbevaren is (r.o. 4.30, alinea 1, van het vonnis).
- Van de MSC [schip 3] mocht worden verwacht dat zij haar vaargedrag afstemde op de grote kans dat zich (kleinere) schepen in de sluis bevonden terwijl zij deze passeerde en op de door de lage waterstand verhevigde gevaarlijke effecten die een waterverplaatsing als gevolg van door de MSC [schip 3] veroorzaakte zuiging zouden kunnen hebben op in de sluis aanwezige schepen (r.o. 4.30, alinea 2, van het vonnis).
- Niet in geschil is dat het tijdig terugbrengen van de vaarsnelheid van de MSC [schip 3] de gevaren van een grote waterverplaatsing voor de schepen in de sluis zou hebben verkleind (r.o. 4.30, alinea 3, van het vonnis). Gesteld noch gebleken is dat zich omstandigheden voordeden waardoor van de MSC [schip 3] niet kon worden gevergd dat zij deze voorzorgsmaatregel nam. De conclusie is dat de MSC [schip 3] inderdaad een voorzorgsmaatregel heeft nagelaten die zij onder de omstandigheden van het geval wel had dienen te treffen.
- Hier doet niet aan af dat geen maximumsnelheid geldt op de Westerschelde, dat 16 knopen niet per definitie een onveilige snelheid is en dat de scheepsleiding zich heeft gericht naar de instructies van de loods (r.o. 4.30, alinea 4, van het vonnis).
- Het niet goed aanmeren door de [schip 1] is niet (mede) de oorzaak van de schade ontstaan aan de [schip 2] . Zelfs als het feitelijk mogelijk was een extra lijn bij te zetten dan is niet aannemelijk dat dat de schade aan de [schip 2] had kunnen voorkomen; het effect van de zuiging was enorm en de touwen van de [schip 1] hadden al tweemaal de voorgeschreven trekkracht en ook dat kon het voorval niet voorkomen (r.o. 4.31 van het vonnis).
- De [schip 2] heeft geen (eigen) schuld. Zij lag gemeerd met twee touwen en de waterverplaatsing was uitzonderlijk sterk (r.o. 4.38 van het vonnis).
4.4
Wat betreft de schadeomvang heeft de rechtbank geoordeeld dat de cascoschade, expertisekosten en garantiekosten als schadeposten toewijsbaar zijn (r.o. 4.35 en 4.37 van het vonnis). De door Fluvius gevorderde tijdverletschade heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd afgewezen (r.o. 4.36 van het vonnis).
5.De vorderingen in hoger beroep
5.1
Xiangwang is in hoger beroep gekomen. Zij heeft zeven genummerde grieven tegen het vonnis aangevoerd. Xiangwang wil dat het hof de vorderingen van Fluvius alsnog afwijst.
5.2
Fluvius eist in incidenteel hoger beroep – onder aanvoering van één grief – dat haar vorderingen alsnog volledig worden toegewezen.
6.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep
Internationale bevoegdheid, toepasselijk recht, vorderingsgerechtigdheid Fluvius
6.1
Geen grieven zijn gericht tegen het aannemen door de rechtbank van haar internationale bevoegdheid. Mede in aanmerking nemende (i) dat de aanvaring (onrechtmatige daad) hier te lande heeft plaatsgevonden en (ii) meerdere van de in de eerste aanleg naar aanleiding van de aanvaring opgeroepen gedaagden hier te lande zijn gevestigd is die bevoegdheid terecht aanvaard, overigens ook indien wordt uitgegaan van een forumkeuze. De overwegingen over de (aanvullend) toepasselijke regelingen/bepalingen en de ontvankelijkheid en vorderingsgerechtigdheid van Fluvius zijn evenmin bestreden (r.o. 4.1-4.13 van het vonnis). Ook in hoger beroep wordt hiervan uitgegaan.
Heeft de MSC [schip 3] (volledig) schuld? (principaal hoger beroep)
6.2
Xiangwang stelt met haar principaal hoger beroep aan de orde of, zoals de rechtbank oordeelde, de MSC [schip 3] (volledig) schuld heeft aan de schade ontstaan door het voorval in de sluis op 17 april 2018.
6.3
Grief I is gericht tegen het passeren van het (tegen)bewijsaanbod van Xiangwang en de daaraan ten grondslag liggende uitleg van artikel 3.1 SRW. Grief II komt op tegen r.o. 4.30 van het vonnis, waarin de rechtbank onder meer is ingegaan op de door de MSC [schip 3] op 17 april 2018 te nemen voorzorgsmaatregelen bij het varen op de Westerschelde en het passeren van de sluis. Grieven III en IV zijn gericht tegen respectievelijk r.o. 4.31 en 4.38 van het vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat de [schip 1] en de [schip 2] geen schuld hebben aan de schade(varing). Grief V is gericht tegen r.o. 4.32 van het vonnis waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat de MSC [schip 3] volledig schuld heeft aan de aanvaring. Grief VI komt op tegen overwegingen van de rechtbank over de aansprakelijkheid van Xiangwang voor en haar veroordeling in de door Fluvius gestelde cascoschade, expertisekosten, garantiekosten en proceskosten (r.o. 4.35, 4.37, 4.39 en 4.40, 4.46 en 5.1 van het vonnis). Grief VII gaat specifiek over de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten (r.o. 5.1 van het vonnis). Het hof zal de grieven samen behandelen.
6.4
Xiangwang heeft geen met voldoende duidelijkheid naar voren gebrachte grieven gericht tegen de overwegingen van de rechtbank (i) dat een grote waterverplaatsing (die vanaf de Westerschelde de trechtervormige voorhaven voor de sluis en vervolgens de sluiskolk binnendrong) de aanvaring tussen de [schip 1] en de [schip 2] en de aanraking door de [schip 2] van de sluisdeur heeft veroorzaakt (r.o. 4.14 van het vonnis); (ii) dat deze waterverplaatsing is ontstaan als gevolg van zuiging waarvan de effecten zijn verhevigd door de lage waterstand (r.o. 4.16 van het vonnis en de daaraan ten grondslag gelegde verklaringen genoemd en geciteerd in r.o. 4.17-4.20 van het vonnis) en (iii) dat die zuiging/grote waterverplaatsing is veroorzaakt door de MSC [schip 3] (r.o. 4.21 van het vonnis).
Terzijde wordt toegevoegd dat – het ontbreken van grieven weggedacht – dit ook de bevinding in hoger beroep is/zou zijn, omdat een en ander in lijn is met onder andere (i) de bevindingen van het politieonderzoek, zoals genoteerd in de registratieset (zie 3.8 hiervoor), (ii) de in het proces-verbaal van de comparitiezitting opgenomen verklaring van de nautisch expert [… 1] en (iii) het TCNN-rapport, waarin onder meer te lezen is (met weglating van onderstreping/vetdruk):
‘3. Facts and circumstantes relating to the incident
(…) Is was a ‘sping tide’ (‘new moon’) so that the water level was minimal. (…) The vessel was passing the Hansweert lock outport entrance by 11:51 hrs having a SOG of 16.3 knots at a course of about 300º gradually swinging to the port following the fairway curve. We estimate from the images seen that she passed the Zuidervoorhaven (…) at about 350-400 m distance. (…) MSC [schip 3] was passing the lock 40 min after low water in Hansweert so that it was beginning of flooding tide and nearly minimum water level on the river. With a displacement of about 140,000 ts of water at a time in an narrow channel, a huge depression was naturally created behind the vessel resulting in water from around the ship being sucked in. The river side lock gate being open, this suction effect caused a sudden water disturbance in the lock chamber (…)
5. Summary and conclusion
(…) One has to bear in mind that a vessel displacing more than 140,000 mts of water at low tide unavoidably creates an enormous suction effect when moving in a narrow channel (aggravated at low tide) which is rather unavoidable and must be considered as a phenomenon peculiar to navigation of big tonnage vessels on the Scheldt river. (…)’
Terzijde wordt toegevoegd dat – het ontbreken van grieven weggedacht – dit ook de bevinding in hoger beroep is/zou zijn, omdat een en ander in lijn is met onder andere (i) de bevindingen van het politieonderzoek, zoals genoteerd in de registratieset (zie 3.8 hiervoor), (ii) de in het proces-verbaal van de comparitiezitting opgenomen verklaring van de nautisch expert [… 1] en (iii) het TCNN-rapport, waarin onder meer te lezen is (met weglating van onderstreping/vetdruk):
‘3. Facts and circumstantes relating to the incident
(…) Is was a ‘sping tide’ (‘new moon’) so that the water level was minimal. (…) The vessel was passing the Hansweert lock outport entrance by 11:51 hrs having a SOG of 16.3 knots at a course of about 300º gradually swinging to the port following the fairway curve. We estimate from the images seen that she passed the Zuidervoorhaven (…) at about 350-400 m distance. (…) MSC [schip 3] was passing the lock 40 min after low water in Hansweert so that it was beginning of flooding tide and nearly minimum water level on the river. With a displacement of about 140,000 ts of water at a time in an narrow channel, a huge depression was naturally created behind the vessel resulting in water from around the ship being sucked in. The river side lock gate being open, this suction effect caused a sudden water disturbance in the lock chamber (…)
5. Summary and conclusion
(…) One has to bear in mind that a vessel displacing more than 140,000 mts of water at low tide unavoidably creates an enormous suction effect when moving in a narrow channel (aggravated at low tide) which is rather unavoidable and must be considered as a phenomenon peculiar to navigation of big tonnage vessels on the Scheldt river. (…)’
6.5
Fluvius meent dat de MSC [schip 3] , gezien de omstandigheden, de sluis met een lagere snelheid had moeten passeren. Fluvius wijst daarop op het bepaalde in artikel 3 SRW.
6.6
Xiangwang brengt daar in hoger beroep het volgende tegenin. De MSC [schip 3] heeft niet met een te hoge snelheid gevaren, maar heeft een veilige snelheid aangehouden. De loods en de kapitein van de MSC [schip 3] wisten niet en behoefden ook niet te weten van het (lokale) zuigingseffect (dat afhankelijk is van vorm en ligging van onder meer de voorhaven, de sluiskolk en de zich daar bevindende schepen) en van de aanwezigheid van schepen in de sluis. Er is geen onderzoek gedaan naar de effecten van de golfslag/zuiging van een zeeschip als de MSC [schip 3] op de sluiskolk en/of voorhaven van de sluis (alleen naar de effecten daarvan op de stranden), zodat de effecten van de zuiging van de MSC [schip 3] niet bekend zijn. De schepen in de sluis hebben zich niet op marifoonkanaal 65 gemeld; zij gebruikten alleen het sluiskanaal 22. Ook de afstand tussen de MSC [schip 3] en de schepen in de sluis was te groot om die daar te kunnen zien. De loods en kapitein van de MSC [schip 3] wisten niet en behoorden ook niet te weten dat de sluisdeur geopend was en dat rekening gehouden moest worden met de aangemeerde binnenvaartschepen in de sluis. De oorzaak van de schade is gelegen in het niet goed afmeren van de [schip 2] en de [schip 1] in de sluis.
6.7
Ter beoordeling ligt dus voor of de MSC [schip 3] bij haar vaargedrag een voorzorgsmaatregel heeft veronachtzaamd die geboden was volgens het gewone zeemansgebruik of door de bijzondere omstandigheden waarin het schip zich bevond (artikel 3 lid 1 SRW). Aan het voorschrift van artikel 3 lid 1 SRW ligt de norm van goed zeemanschap ten grondslag. Goed zeemanschap houdt hier onder meer in dat ook bij het ontbreken van voorschriften met betrekking tot maximumsnelheden steeds op zodanige wijze wordt gevaren dat geen hinder, schade of gevaar wordt veroorzaakt aan andere schepen of aan werken, zie hierboven onder 3.11.
6.8
Met inachtneming hiervan is het hof van oordeel dat Fluvius voldoende heeft aangevoerd voor de conclusie dat de MSC [schip 3] niet de voorzorgsmaatregelen heeft getroffen die in de gegeven omstandigheden van haar mochten worden verwacht. Hierbij wordt onder meer in aanmerking genomen dat de MSC [schip 3] onder loodsaanwijzing voer. Een ter plaatste kundige (register)loods en trouwens ook de kapitein van de MSC [schip 3] zelf moeten geacht worden ermee bekend te zijn geweest (i) dat het waterpeil in de Westerschelde ten tijde van het passeren van de Zuider Voorhaven erg laag was, (ii) dat een zeecontainerschip met afmetingen en een waterverplaatsing als de MSC [schip 3] zuiging kan veroorzaken, met als gevolg een waterbeweging die zich uitstrekt tot de (direct) met de Westerschelde verbonden wateren (waaronder sluizen en havens) en (iii) dat een erg laag waterpeil in combinatie met een relatief hoge snelheid dit effect van de zuiging kan versterken. In elk geval de loods zal er ook mee bekend zijn geweest (iv) dat de onderhavige sluis drukbevaren is en/of dat zich kleine(re) schepen kunnen ophouden in deze sluis en dat daar een ander marifoonkanaal wordt gebruikt. Van de MSC [schip 3] had mogen worden verwacht dat zij haar vaargedrag hierop afstemde. Hierbij paste dat – ook al geldt op de Westerschelde geen maximumvaarsnelheid en is een snelheid van (ruim) 16 knopen niet per definitie onveilig – dat de MSC [schip 3] haar snelheid ter plaatse verminderde.
Voor zover Xiangwang in hoger beroep (alsnog) betwist dat op de MSC [schip 3] bekendheid bestond, althans behoorde te bestaan, met door dit schip veroorzaakte zuiging en de mogelijke gevolgen daarvan in (direct) met de Westerschelde verbonden wateren is die betwisting onvoldoende gemotiveerd tegen de achtergrond van, onder andere, de opmerkingen in het door haar overgelegde TCNN-rapport, waaronder ‘One has to bear in mind that a vessel displacing more than 140,000 mts of water at low tide unavoidably creates an enormous suction effect when moving in a narrow channel (aggravated at low tide) which is rather unavoidable and must be considered as a phenomenon peculiar to navigation of big tonnage vessels on the Scheldt river. (…).’ Xiangwang legt niet uit waarom men zich hiervan (nu juist) aan boord van de MSC [schip 3] niet bewust was/behoorde te zijn en/of waarom dat ‘enormous suction effect’ het water in de met de Westerschelde in verbinding staande havenmonding/sluis onberoerd zou laten. Xiangwang gaat ook voorbij aan wat de nautisch expert [… 1] op de comparitie in de eerste aanleg heeft verklaard over, onder andere, (het zich regelmatig voordoen van) dit soort verschijnselen op de Westerschelde, ook bij een andere sluis, en de bekendheid van de loodsen hiermee. [… 1] noemt daarbij de snelheid waarmee wordt gevaren als een van de (samenhangende) factoren die van invloed zijn op het zich voordoen van een waterbeweging als hier aan de orde. Overigens, maar dit ten overvloede, zegt [… 2] van Marinsal Consultants B.V. in het door Xiangwang bij memorie van grieven overgelegde rapport niet iets heel anders. Hij schrijft dat [… 1] op de comparitie heeft verklaard ‘dat de loodsen op de Westerschelde bekend zijn met het optreden van zuiging van grote schepen bij de passage van de sluizen’ en dat hij geen reden heeft om aan te nemen ‘dat dit niet het geval zou zijn voor de loods die aan boord was van de MSC [schip 3] .’ Ook schrijft hij dat de snelheid van het schip in het huidige incident enkel een rol speelt in combinatie met de diepgang van het schip en de beschikbare waterdiepte. Hij werkt dit niet verder uit. Wel is er nog zijn opmerking dat ‘Met de kennis van zaken achteraf (…) gesteld [kan] worden dat deze beslissing [om de snelheid niet te reduceren, opm. hof] mogelijk onjuist was’. Maar waarom die kennis er destijds niet behoorde te zijn, wordt niet duidelijk uit zijn rapport.
Indien het standpunt van Xiangwang is dat de MSC [schip 3] uit veiligheidsoverwegingen of om technische redenen geen vaart kon minderen mist ook dat standpunt een voldoende onderbouwing. Die onderbouwing had wel van haar mogen worden verwacht, eens te meer nu de MSC [schip 3] kort na het passeren van de Zuider Voorhaven vaart heeft geminderd voor het ‘golfslaggevoelige’ opvarende ms. [schip 5] . Als voldoende onderbouwing voor haar standpunt kunnen niet gelden de door haar in hoger beroep overgelegde verklaringen van de kapitein en de loods. De verklaring van de kapitein noemt verschillende locaties en dito tijdstippen met daarbij telkens (aanzienlijk) lagere snelheden dan de ca. 16,5 knopen bij de havenmonding van de sluizen van Hansweert. Ook de loods komt in zijn uiterst beknopte verklaring met een gemiddelde snelheid van (slechts) 11,2 knopen, die niet past bij de ca. 16,5 knopen waar ten processe van moet worden uitgegaan. Het door de loods genoemde tijdstip van passage van Hansweert (11:59 uur) wijkt eveneens af van dat waarop de Zuider Voorhaven werd gepasseerd en ligt ook na dat waarop (volgens de stukken) de snelheid voor de [schip 5] werd geminderd. Xiangwang heeft geen verklaring gegeven voor deze verschillen en heeft bijvoorbeeld niet uitgelegd waarom er geen kenbaar en gemotiveerd antwoord van de loods is op de vraag of ca 16 knopen (wat hij ‘full ahead speed voor de MSC [schip 3] ’ noemt) niet (veel) te snel was in de gegeven situatie.
Onder deze omstandigheden dient er in hoger beroep – ook zonder nader onderzoek naar de (naar snelheden en waterstanden uitgesplitste) exacte effecten van de zuiging van zeeschepen als de MSC [schip 3] op de voorhaven en de sluis(kolk) – van te worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank overwoog, het terugbrengen van de vaarsnelheid van de MSC [schip 3] de gevaren van een grote waterbeweging voor de schepen in de sluis zou hebben verkleind.
Voor zover Xiangwang in hoger beroep (alsnog) betwist dat op de MSC [schip 3] bekendheid bestond, althans behoorde te bestaan, met door dit schip veroorzaakte zuiging en de mogelijke gevolgen daarvan in (direct) met de Westerschelde verbonden wateren is die betwisting onvoldoende gemotiveerd tegen de achtergrond van, onder andere, de opmerkingen in het door haar overgelegde TCNN-rapport, waaronder ‘One has to bear in mind that a vessel displacing more than 140,000 mts of water at low tide unavoidably creates an enormous suction effect when moving in a narrow channel (aggravated at low tide) which is rather unavoidable and must be considered as a phenomenon peculiar to navigation of big tonnage vessels on the Scheldt river. (…).’ Xiangwang legt niet uit waarom men zich hiervan (nu juist) aan boord van de MSC [schip 3] niet bewust was/behoorde te zijn en/of waarom dat ‘enormous suction effect’ het water in de met de Westerschelde in verbinding staande havenmonding/sluis onberoerd zou laten. Xiangwang gaat ook voorbij aan wat de nautisch expert [… 1] op de comparitie in de eerste aanleg heeft verklaard over, onder andere, (het zich regelmatig voordoen van) dit soort verschijnselen op de Westerschelde, ook bij een andere sluis, en de bekendheid van de loodsen hiermee. [… 1] noemt daarbij de snelheid waarmee wordt gevaren als een van de (samenhangende) factoren die van invloed zijn op het zich voordoen van een waterbeweging als hier aan de orde. Overigens, maar dit ten overvloede, zegt [… 2] van Marinsal Consultants B.V. in het door Xiangwang bij memorie van grieven overgelegde rapport niet iets heel anders. Hij schrijft dat [… 1] op de comparitie heeft verklaard ‘dat de loodsen op de Westerschelde bekend zijn met het optreden van zuiging van grote schepen bij de passage van de sluizen’ en dat hij geen reden heeft om aan te nemen ‘dat dit niet het geval zou zijn voor de loods die aan boord was van de MSC [schip 3] .’ Ook schrijft hij dat de snelheid van het schip in het huidige incident enkel een rol speelt in combinatie met de diepgang van het schip en de beschikbare waterdiepte. Hij werkt dit niet verder uit. Wel is er nog zijn opmerking dat ‘Met de kennis van zaken achteraf (…) gesteld [kan] worden dat deze beslissing [om de snelheid niet te reduceren, opm. hof] mogelijk onjuist was’. Maar waarom die kennis er destijds niet behoorde te zijn, wordt niet duidelijk uit zijn rapport.
Indien het standpunt van Xiangwang is dat de MSC [schip 3] uit veiligheidsoverwegingen of om technische redenen geen vaart kon minderen mist ook dat standpunt een voldoende onderbouwing. Die onderbouwing had wel van haar mogen worden verwacht, eens te meer nu de MSC [schip 3] kort na het passeren van de Zuider Voorhaven vaart heeft geminderd voor het ‘golfslaggevoelige’ opvarende ms. [schip 5] . Als voldoende onderbouwing voor haar standpunt kunnen niet gelden de door haar in hoger beroep overgelegde verklaringen van de kapitein en de loods. De verklaring van de kapitein noemt verschillende locaties en dito tijdstippen met daarbij telkens (aanzienlijk) lagere snelheden dan de ca. 16,5 knopen bij de havenmonding van de sluizen van Hansweert. Ook de loods komt in zijn uiterst beknopte verklaring met een gemiddelde snelheid van (slechts) 11,2 knopen, die niet past bij de ca. 16,5 knopen waar ten processe van moet worden uitgegaan. Het door de loods genoemde tijdstip van passage van Hansweert (11:59 uur) wijkt eveneens af van dat waarop de Zuider Voorhaven werd gepasseerd en ligt ook na dat waarop (volgens de stukken) de snelheid voor de [schip 5] werd geminderd. Xiangwang heeft geen verklaring gegeven voor deze verschillen en heeft bijvoorbeeld niet uitgelegd waarom er geen kenbaar en gemotiveerd antwoord van de loods is op de vraag of ca 16 knopen (wat hij ‘full ahead speed voor de MSC [schip 3] ’ noemt) niet (veel) te snel was in de gegeven situatie.
Onder deze omstandigheden dient er in hoger beroep – ook zonder nader onderzoek naar de (naar snelheden en waterstanden uitgesplitste) exacte effecten van de zuiging van zeeschepen als de MSC [schip 3] op de voorhaven en de sluis(kolk) – van te worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank overwoog, het terugbrengen van de vaarsnelheid van de MSC [schip 3] de gevaren van een grote waterbeweging voor de schepen in de sluis zou hebben verkleind.
6.9
Dat de MSC [schip 3] haar snelheid bij het passeren van de (toegang tot de) sluis niet heeft verminderd, leidt in dit geval tot het oordeel dat aan boord van de MSC [schip 3] niet volgens goed zeemanschap is gehandeld en daarmee het bepaalde in artikel 3 lid 1 SRW is veronachtzaamd. Een sterke aanwijzing dat haar snelheid te hoog was, is ook gelegen in het feit dat de door haar veroorzaakte waterbeweging drie schepen in de sluis door de touwen heeft doen gaan. Geconstateerd moet worden dat aan boord van de MSC [schip 3] geen enkele voorzorgsmaatregel is getroffen met het oog op het voorkomen van dat gevaar, dat uitging van de door haar ter plaatse veroorzaakte waterbeweging. In het midden kan daarom blijven tot hoever de MSC [schip 3] haar snelheid precies had moeten terugbrengen om die hinder en dat gevaar te vermijden.
6.1
Het oordeel dat de MSC [schip 3] artikel 3 lid 1 SRW heeft veronachtzaamd, wordt niet anders als Xiangwang wordt gevolgd in haar betoog (i) dat de schepen die de sluis zijn ingevaren dat niet hebben gemeld op marifoonkanaal 65 en (ii) dat voor het scheepvaartverkeer op de Westerschelde niet zichtbaar is of er schepen in de (nabijheid van de) sluis zijn en of de deuren van de sluis open staan. De binnenvaartschepen die zich in de sluis bevinden – en die dan communiceren op marifoon-/sluiskanaal 22 – zijn niet (op grond van goed zeemanschap) verplicht om het scheepvaartverkeer op de Westerschelde via marifoonkanaal 65 te attenderen op hun aanwezigheid in de sluis. Uit 6.8 hiervoor volgt dat het (zee)scheepvaartverkeer op de Westerschelde, ook zonder die attendering, erop bedacht moet zijn dat zich binnenvaartschepen in of in de nabijheid van de drukbezochte sluizen kunnen bevinden op het moment dat die sluizen op de Westerschelde worden gepasseerd. De MSC [schip 3] mocht er dus niet op vertrouwen dat – bij het uitblijven van een melding op kanaal 65 en/of van een waarschuwing door de verkeersbegeleidingsdienst – zich geen schepen in de sluis bevonden en/of de deuren van de sluis gesloten waren.
6.11
Het – in hoger beroep herhaalde – (tegen)bewijsaanbod van Xiangwang dat de MSC [schip 3] volgens ‘het gewone zeemansgebruik’ heeft gevaren, wordt gepasseerd. Ten eerste heeft Xiangwang, zo volgt uit wat hiervoor is overwogen, het verwijt van Fluvius dat de MSC [schip 3] , gezien de omstandigheden, de sluis met een (veel) te hoge snelheid heeft gepasseerd, wat in strijd is met goed zeemanschap, onvoldoende gemotiveerd betwist, waardoor niet wordt toegekomen aan bewijsvoering. Ten tweede is het bewijsaanbod niet ter zake doende, althans te vaag, omdat niet duidelijk wordt wat Xiangwang onder ‘het gewone zeemansgebruik’ verstaat. Als zij ermee bedoelt dat de MSC [schip 3] geen voorzorgsmaatregelen behoefde te nemen, meer in het bijzonder haar snelheid niet behoefde te verminderen en/of haar vaargedrag niet behoefde aan te passen, geldt dat die zienswijzen reeds bij gebrek aan onderbouwing zijn verworpen. En als zij wil bewijzen dat de MSC [schip 3] niet anders kon varen heeft zij ook daarvoor onvoldoende aangevoerd. Het bewijsaanbod is daarom ook niet ter zake dienend.
6.12
De conclusie is dat de MSC [schip 3] de norm van goed zeemanschap heeft geschonden en daarmee die van artikel 3 lid 1 SRW niet heeft nageleefd. De MSC [schip 3] heeft met een, in de gegeven omstandigheden, te hoge snelheid de sluis gepasseerd, waardoor het gevaar van een door zuiging veroorzaakte sterke waterbeweging in de sluis zich heeft verwezenlijkt en de schade is ontstaan.
6.13
Dit alles leidt ertoe dat de MSC [schip 3] schuld heeft aan de schade(varing). Vervolgens moet worden beoordeeld of ook de [schip 1] en de [schip 2] schuld hebben, zoals Xiangwang betoogt.
6.14
Ter onderbouwing van haar betoog voert Xiangwang aan dat de schepen in de sluis ten onrechte geen rekening hebben gehouden met het zeescheepvaartverkeer op de Westerschelde en niet deugdelijk lagen afgemeerd in de sluis. De [schip 2] lag te kort op de sluisdeur afgemeerd en de [schip 1] te kort op de [schip 2] , die ook nog eens haar motor had uitgezet. Bij een incident konden beide schepen dus niet tijdig ingrijpen. De [schip 2] heeft niets ondernomen om het gevaar dat van de te korte afstand tussen beide schepen uitging, weg te nemen. De [schip 1] lag – omdat de palen niet uitkwamen – afgemeerd met maar één spring die de voorwaartse beweging van het schip moest tegenhouden en ook de [schip 2] lag afgemeerd met maar één zo’n spring; dat is onvoldoende in een sluis. Het aanmeren met voldoende trossen had het breken van de touwen voorkomen. Bij dit alles speelt volgens Xiangwang nog mee dat de schippers van beide schepen zich bewust waren van de risico’s en voldoende tijd hadden om aanvullende maatregelen te nemen om de overbelasting van een enkele spring te voorkomen.
6.15
Het argument van Xiangwang dat de [schip 1] en de [schip 2] ten onrechte geen rekening hebben gehouden met het passerende zeescheepvaartverkeer op de Westerschelde faalt op grond van wat hiervoor is overwogen over de schuld van de MSC [schip 3] : de MSC [schip 3] diende bij erg laag water maatregelen te nemen (haar snelheid aan te passen) om te voorkomen dat er in de voorhaven/sluis een gevaarlijke waterbeweging zou ontstaan, iets waarop de [schip 1] en de [schip 2] mochten vertrouwen.
6.16
Daarnaast geldt dat tussen partijen niet in geschil is dat de [schip 1] lag afgemeerd met drie touwen: twee steken en een voortouw vanaf het voorschip. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld en in hoger beroep niet is bestreden hadden de desbetreffende touwen meer dan twee keer de voorgeschreven breekkracht. Het door [bedrijf A] in de eerste aanleg overgelegde rapport van Transafe vermeldt ‘PZI best pratice mooring guide has been followed + 1 extra mooring line (front)
.’
.’
6.17
Ten overvloede merkt het hof nog op dat (uit de processtukken uit de eerste aanleg blijkt dat) de sluismeester de plaatsen heeft aangewezen waar de schepen in de sluis moesten afmeren en daarbij de afstand tussen de [schip 2] en de [schip 1] heeft bepaald. In de sluiskolk moesten de schepen in beginsel de aanwijzingen van het sluispersoneel voor het afmeren opvolgen (artikel 6.28 lid 15 BPR).
6.18
Opmerking verdient in dit verband tevens dat ook de [schip 4] door haar touwen is geslagen. Dat alle drie de schepen niet goed waren afgemeerd, is onaannemelijk.
6.19
Dat – de door de MSC [schip 3] in strijd met goed zeemanschap teweeggebrachte krachtige waterbeweging weggedacht – de schepen niettemin niet goed lagen gemeerd en dat dit de/een rechtens relevante oorzaak is van de schade volgt onvoldoende uit wat Xiangwang heeft aangevoerd.
6.2
Het hof volgt Xiangwang ook niet in haar betoog dat de schippers van de [schip 1] en de [schip 2] zich bewust waren althans moeten zijn geweest van het risico dat de wijze van afmeren in de sluis meebracht. Xiangwang wijst op een opmerking (van de schipper van de [schip 1] ) om 11.50 uur op het marifoonkanaal van de sluis (‘er gaan rare dingen gebeuren hier’), maar waarop die woorden (die als voorbeeld ook kunnen zijn ingegeven door de drukte in de sluis) precies betrekking hebben legt zij niet uit, zoals zij ook niet uitlegt waarom deze woorden als waarschuwing hadden moeten worden opgevat voor een door de MSC [schip 3] in strijd met goed zeemanschap te veroorzaken enorme waterbeweging en daarom de [schip 1] en de [schip 2] ertoe hadden moeten bewegen om snel (aanvullende) maatregelen te treffen. Los daarvan heeft zij onvoldoende onderbouwd dat er in redelijkheid nog op veilige wijze te treffen maatregelen mogelijk waren die afdoende weerstand hadden geboden tegen het geweld van de waterbeweging. Ook heeft zij niet duidelijk gemaakt dat bijvoorbeeld het laten aanstaan van de motor van de [schip 2] een aanraking met de [schip 1] en/of de sluisdeur had voorkomen of de schade had beperkt. Dit is ook niet zonder meer aannemelijk nu de [schip 1] de scheepsmotor wel had aanstaan en de schipper van dat schip bij het inkomen van de waterverplaatsing in de sluis vol achteruitgeslagen heeft, terwijl ook dat heeft niet kunnen voorkomen dat schade is opgetreden. Los hiervan geldt meer in het algemeen dat Xiangwang de binnenschippers niet met succes kan tegenwerpen dat zij zich onvoldoende hebben gewapend tegen het door de MSC [schip 3] in strijd met goed zeemanschap veroorzaakte geweld van de waterbeweging. Voor zover al het (aan-/af)meren van de binnenschepen beter had gekund valt een eventueel verwijt ten aanzien daarvan in het niet bij de verwijtbaarheid van het vaargedrag van de MSC [schip 3] .
6.21
Xiangwang heeft dus ook in hoger beroep onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de [schip 1] en de [schip 2] schuld hebben aan de aanvaring omdat zij in de sluis lagen afgemeerd op een wijze die in strijd kwam met goed zeemanschap.
6.22
Dit leidt tot het oordeel dan niet is komen vast te staan dat de [schip 2] en de [schip 1] schuld hebben aan de schade. MSC [schip 3] heeft dus volledig schuld aan de schade(varing), zodat Xiangwang de schade van Fluvius moet vergoeden.
6.23
Uitgaande van de schuld van de MSC [schip 3] en aansprakelijkheid van Xiangwang zijn tegen de toewijzing van de gevorderde cascoschade, expertisekosten, garantiekosten en proceskosten geen specifieke grieven gericht. Wel komt Xiangwang op tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.165,53. Volgens haar zijn geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. Fluvius wijst er ten eerste op dat zij ter voldoening buiten rechte correspondentie heeft gevoerd met Xiangwang en [bedrijf A] . Verder voert Fluvius aan dat zij (althans haar advocaat) radar- en marifoonopnames heeft moeten bekijken en uitluisteren.
6.24
Buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand komen voor vergoeding in aanmerking onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Daarbij moet worden gedacht aan een aan die procedure voorafgaande aanmaning of een andere eenvoudige brief of het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De schuldeiser die vergoeding van buitengerechtelijke kosten vordert, moet stellen en specificeren dat deze kosten zijn gemaakt. De specificatie van de buitengerechtelijke kosten kan bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen (andere dan die bedoeld in artikel 241 Rv), het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief.
6.25
Fluvius legt ter onderbouwing van het corresponderen buiten rechte brieven over van haar advocaat aan respectievelijk Xiangwang, [bedrijf A] en Rijkswaterstaat. Het zijn (korte) brieven die de afwikkeling van de garantiestelling en aansprakelijkstelling betreffen. Gelet op de inhoud van de brieven gaat het niet om buitengerechtelijke werkzaamheden. Wat het uitluisteren en bekijken van radar- en marifoonopnames betreft geldt dat dit werkzaamheden zijn die moeten worden verricht om het dossier ter voorbereiding van een gerechtelijke procedure samen te stellen, zodat de daaraan verbonden kosten niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
6.26
De opgevoerde buitengerechtelijke kosten moeten dan ook alsnog worden afgewezen.
Tijdverletschade (incidenteel hoger beroep)
6.27
Fluvius beklaagt zich over de afwijzing van de (gevorderde vergoeding wegens de) door haar geleden tijdverletschade, die zij becijfert op vijftien dagen (reparatieduur) x € 525,88 (gemiddelde dagbedrag over de periode van drie maanden voor en drie maanden na de aanvaring) = € 7.888,20.
6.28
Dat tijdverletschade is geleden is tussen Fluvius en Xiangwang niet in geschil, aldus r.o. 4.36 van het vonnis. Xiangwang heeft daar geen specifieke grief tegen gericht, maar dat hoefde ook niet nu de geclaimde tijdverletschade werd afgewezen. Tijdverletschade in de beroepsvaart wordt doorgaans begroot op het exploitatieresultaat van het schip gedurende drie maanden voor het voorval en drie maanden erna. Daarvan uitgaande was het aan Fluvius om voor de bedoelde maanden de exploitatieresultaten van de [schip 2] zoveel mogelijk inzichtelijk te maken. Fluvius had bij akte van 5 juni 2019 ter onderbouwing van haar schade enkele tabellen met cijfers overgelegd. Die informatie bood echter, bij gebreke aan een duidelijke toelichting, onvoldoende handvat om de geleden schade te begroten, aldus de rechtbank (r.o. 4.36 van het vonnis). Bij die uitkomst lag het op de weg van Fluvius om in hoger beroep de in het geding gebrachte informatie van een nadere toelichting te voorzien en in te gaan op wat door Xiangwang ter betwisting van deze schadepost was aangevoerd. Dat heeft Fluvius echter niet gedaan; in hoger beroep legt zij dezelfde tabellen met cijfers als in eerste aanleg over, aangevuld met een in de Duitse taal gestelde brief van 5 januari 2021 afkomstig van Priv-Innov Consulting Kft., volgens Fluvius haar boekhouder. Die brief houdt niet meer in dan: ‘hiermit schicken wir Ihnen eine Erklärung über die Berechnung des Tagessatzes für das MS [schip 2] . Drei Monate vor und drei Monate nach dem Unfall/Reparatur wurden zugrunde gelegt. (…) Wir bestätigen dass der Tagessatz gemäß den Anhängen € 528,88 ist. Wir haben zur Fertigstellung der Aufstellung sämtliche Frachtrechnungen sowie die Belege hinsichtlich der Kosten geprüft sowie deren Bezahlung. (…)’.
6.29
Xiangwang heeft in de eerste plaats het aantal verletdagen betwist. Dat deed zij, onder verwijzing naar het expertiserapport van [… 3] GmbH, al in haar conclusie van antwoord (nr. 37). Fluvius is daar nadien niet gemotiveerd op ingegaan. Met Xiangwang kan daarom worden uitgegaan van dertien dagen tijdverlet (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 3.2.5). Xiangwang heeft in de eerste aanleg, naast de meer algemene betwisting van de gestelde schade, ook specifiek de beweerdelijk gederfde dag-inkomsten betwist. Zij heeft gelijk dat in hoger beroep nog steeds een heldere toelichting ontbreekt bij de in hoger beroep andermaal gepresenteerde tabellen/cijfers. Bijvoorbeeld wordt niet duidelijk waarom bepaalde posten niet in mindering worden gebracht en aan de hand van welke gegevens de genoemde inkomsten en uitgaven zijn berekend. Terzijde merkt het hof nog op dat een toelichting ontbreekt ook bij de opmerking ‘Davon Einkommen vor der Versicherung wegen der Havarie: 7.979,60 EUR’ die staat naast de tabel met bedragen aan ‘Einkommen (in EUR)’, bij maand 4, de maand waarin zich het schadevoorval voordeed; hoe die vermelding zich verhoudt tot de door haar gevorderde tijdverletschade voor ongeveer eenzelfde bedrag blijft onopgehelderd.
Zeker na de door de rechtbank gebezigde afwijzingsgrond – die kon worden gezien als aansporing om ingeval van hoger beroep wel met een duidelijk verhaal te komen – had van Fluvius een deugdelijke onderbouwing en een heldere toelichting mogen worden verwacht van/bij deze betwiste schadepost. Nu die onderbouwing en toelichting er nog steeds niet zijn, faalt haar grief en blijft het bij een afwijzing; de wel verstrekte informatie vormt geen voldoende onderbouwing voor de door Xiangwang betwiste stelling dat er daadwerkelijk verletschade is geleden en biedt ook nog steeds onvoldoende handvat voor de begroting en een schatting van eventuele tijdverletschade. Fluvius heeft nog wel aangeboden om haar boekhouder als getuige/deskundige te horen, maar nu gesteld noch gebleken is dat hij iets anders kan verklaren dan wat in de hiervoor geciteerde Duitstalige brief staat, terwijl dat onvoldoende is voor het bewijs, wordt aan dat aanbod voorbijgegaan.
Conclusie en proceskosten
Zeker na de door de rechtbank gebezigde afwijzingsgrond – die kon worden gezien als aansporing om ingeval van hoger beroep wel met een duidelijk verhaal te komen – had van Fluvius een deugdelijke onderbouwing en een heldere toelichting mogen worden verwacht van/bij deze betwiste schadepost. Nu die onderbouwing en toelichting er nog steeds niet zijn, faalt haar grief en blijft het bij een afwijzing; de wel verstrekte informatie vormt geen voldoende onderbouwing voor de door Xiangwang betwiste stelling dat er daadwerkelijk verletschade is geleden en biedt ook nog steeds onvoldoende handvat voor de begroting en een schatting van eventuele tijdverletschade. Fluvius heeft nog wel aangeboden om haar boekhouder als getuige/deskundige te horen, maar nu gesteld noch gebleken is dat hij iets anders kan verklaren dan wat in de hiervoor geciteerde Duitstalige brief staat, terwijl dat onvoldoende is voor het bewijs, wordt aan dat aanbod voorbijgegaan.
Conclusie en proceskosten
6.3
De conclusie is dat het principaal hoger beroep van Xiangwang slaagt voor wat betreft het toewijzen van de buitengerechtelijke kosten en dat het incidenteel hoger beroep van Fluvius faalt. Het hof zal het vonnis in conventie vernietigen voor zover gewezen tussen Xiangwang en Fluvius, maar alleen voor zover Xiangwang daarin is veroordeeld
€ 1.165,53 aan buitengerechtelijke kosten te voldoen. Voor het overige zal het hof het vonnis in conventie gewezen tussen Xiangwang en Fluvius bekrachtigen. Het hof zal Xiangwang als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Fluvius zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
€ 1.165,53 aan buitengerechtelijke kosten te voldoen. Voor het overige zal het hof het vonnis in conventie gewezen tussen Xiangwang en Fluvius bekrachtigen. Het hof zal Xiangwang als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Fluvius zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
7.De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 maart 2020 in conventie tussen partijen gewezen, voor zover Xiangwang is veroordeeld aan Fluvius € 1.165,53 aan buitengerechtelijke kosten te voldoen;
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 maart 2020 in conventie gewezen tussen partijen voor het overige;
- veroordeelt Xiangwang in de proceskosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van Fluvius tot op heden begroot op € 2.071,- aan verschotten en € 2.157,- aan salaris advocaat (1,0 punt × € 2.157,- (tarief IV));
- veroordeelt Fluvius in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Xiangwang tot op heden begroot op € 1.087,50,- aan salaris advocaat (1,0 punt × € 1.087,50,- (halve waarde van tarief IV));
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, J.M. van der Klooster en D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.