ECLI:NL:GHDHA:2023:39

• Datum uitspraak: 24 januari 2023
• Publicatiedatum: 17 januari 2023
• Zaaknummer: 200.297.704 en 200.297.878
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.J. van der Ven; J.M. van der Klooster; C.J. Verduyn
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot verstrekking van inzage en afschrift van bescheiden in het kader van AGP-vergunningen

In deze zaak vordert Achilles Brandstoffen Maatschappij B.V. (ABM) op basis van artikel 843a Rv inzage in en afschrift van bepaalde bescheiden van Kuminda B B.V. en Biodiesel Argent B.V. over de jaren 2016 tot en met 2018. Deze bescheiden zijn relevant voor de controle door de Belastingdienst met betrekking tot accijnsgoederen en de AGP-vergunningen van ABM. De rechtbank heeft de vordering voor het jaar 2016 toegewezen, maar afgewezen voor de jaren 2017 en 2018, omdat ABM geen rechtmatig belang zou hebben voor die jaren. Zowel Kuminda als ABM zijn in hoger beroep gegaan tegen deze beslissing.

In hoger beroep heeft het hof vastgesteld dat ABM wel degelijk een rechtmatig belang heeft bij de gevraagde bescheiden, ook voor de jaren 2017 en 2018, omdat deze nodig zijn voor de administratieve verplichtingen die voortvloeien uit de AGP-vergunning. Het hof oordeelt dat de vordering van ABM tot inzage in de bescheiden moet worden toegewezen, en dat Kuminda en Argent verplicht zijn om deze bescheiden te verstrekken. Het hof legt een dwangsom op aan Kuminda voor het geval zij niet aan deze verplichting voldoet. De kosten van het geding worden verhaald op Kuminda en Argent, en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor het overige.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummers hof : 200.297.704/01 en 200.297.878/01
Zaaknummer rechtbank : C/10 /606837 / HA ZA 20-1043

Arrest van 24 januari 2023

in de zaak met nummer 200.297.704/01 van

Kuminda B B.V. ,

gevestigd in Amsterdam,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.H. Gaastra, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

Achilles Brandstoffen Maatschappij B.V. ,

gevestigd in Den Haag,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J. Wind, kantoorhoudend in Rotterdam

en
in de zaak met nummer 200.297.878/01 van

Achilles Brandstoffen Maatschappij B.V. ,

gevestigd in Den Haag,

appellante,

advocaat: mr. J. Wind, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

Biodiesel Argent B.V. ,

gevestigd in Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. N.W. Mulder, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen Kuminda, ABM en Argent.

1. De beide zaken in het kort

1.1

In deze procedures vordert ABM met een beroep op artikel 843a Rv de veroordeling van Kuminda en Argent tot het verstrekken van inzage in en afschrift van bepaalde bescheiden over de jaren 2016 t/m 2018. De bescheiden hebben betrekking op de door haar en Kuminda gesloten "overeenkomst ten behoeve van het faciliteren van een AGP Vergunning". ABM heeft naast Kuminda ook Argent gedagvaard omdat Argent de onderneming van Kuminda in het kader van een activa/passiva-transactie heeft overgenomen en het voor ABM niet geheel duidelijk is wie van beide de betreffende bescheiden onder zich heeft.

1.2

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering met betrekking tot het jaar 2016 toegewezen, omdat ABM over het jaar 2016, na controle, een naheffingsaanslag heeft gekregen van de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft verklaard bereid te zijn deze aanslag te heroverwegen, als ABM nadere stukken overlegt waarmee de bevindingen van de Belastingdienst kunnen worden verklaard. Omdat niet vaststaat dat de Belastingdienst ook in 2017 en 2018 tot controle zal overgaan, heeft ABM volgens de rechtbank voor die jaren (nog) geen rechtmatig belang bij haar vordering.

1.3

ABM en Kuminda zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2. Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken

In de zaak met nummer 200.297.704/01

• de dagvaarding van 2 juli 2021 waarmee Kuminda in hoger beroep is gekomen van het tussen ABM als eiseres en Kuminda en Argent als gedaagden gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, van 14 april 2021;
• de memorie van grieven van Kuminda, met bijlage;
• de memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel van ABM, met bijlagen;
• de memorie van antwoord in incidenteel appel van Kuminda.

ABM heeft rolvoeging verzocht met de zaak 200.297.878, omdat deze hetzelfde vonnis betreft, maar dan tegen Argent. Dat verzoek is toegewezen.

In de zaak met nummer 200.297.878/01

• de dagvaarding van 14 juli 2021 waarmee ABM in hoger beroep is gekomen van het tussen haar als eiseres en Kuminda en Argent als gedaagden gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, van 14 april 2021;
• de memorie van grieven van ABM, met bijlagen;
• de memorie tot referte van Argent.

3. Feitelijke achtergrond

In beide zaken

3.1

De rechtbank is in het vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof gaat daarom daarvan uit. Voorts heeft het hof een aantal nadere feiten vastgesteld, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist.

3.2

Samengevat gaat het om het volgende.

i. ABM exploiteert onder meer brandstofverkooppunten met bijbehorende winkels.

Eind 2015 hield Kuminda (indertijd genaamd Biodiesel Amsterdam B.V., hierna: Biodiesel Amsterdam, of BDA) zich bezig met de productie en opslag van minerale olieproducten in tanks.

Minerale oliën, zoals benzine en (bio)diesel, zijn "accijnsgoederen" waarover in Nederland onder de naam "accijns" een belasting wordt geheven. Accijnsgoederen waarover nog geen accijns is geheven mogen in Nederland slechts worden opgeslagen in een "accijnsgoederenplaats" (AGP).

Zowel ABM als Biodiesel Amsterdam had eind 2015 een AGP-vergunning. Deze vergunning biedt de mogelijkheid om goederen op te slaan waarover pas accijns wordt geheven wanneer deze goederen vanuit de accijnsgoederenplaats worden "uitgeslagen tot verbruik". Bij brandstoffen is dit meestal het moment van het overpompen vanuit een tank op de AGP in een tankauto of -schip die/dat de brandstof verder vervoert, bijvoorbeeld naar een brandstofverkooppunt. Een van de voorwaarden voor uitgestelde accijnsheffing is dat op de AGP een gemiddelde brandstofvoorraad van minstens 1.000 m3 per maand wordt aangehouden.

De houder van een AGP-vergunning is verplicht om periodiek aangifte te doen van de uitgeslagen accijnsgoederen en om de daarmee corresponderende accijns te voldoen. De Belastingdienst/Douane controleert de nakoming van deze verplichtingen.

Op 18 november 2015 hebben ABM en Biodiesel Amsterdam een "overeenkomst ten behoeve van het faciliteren van een AGP vergunning" gesloten (de overeenkomst), die ABM in staat stelde – tegen vergoeding – mee te liften op het volume van Kuminda, om daarmee haar eigen AGP-vergunning veilig te stellen. Dit type overeenkomsten is in de branche gebruikelijk en wordt door de Belastingdienst aanvaard.

In de overeenkomst is onder meer het volgende is bepaald:

"Overwegende dat:

• BIODIESEL AMSTERDAM beschikt over depots met tanks voor de opslag van olie- en olieproducten;

• BIODIESEL AMSTERDAM een vergunning heeft voor de opslag van olie- en olieproducten waarover nog geen accijns is geheven, een zogeheten Accijns Goederen Plaats vergunning (hierna: "AGP Vergunning");

• ABM een AGP Vergunning heeft en deze wil continueren

• ABM en BIODIESEL AMSTERDAM willen samenwerken om ervoor te zorgen dat ABM gebruik kan maken van tanks van BIODIESEL AMSTERDAM zodat ABM haar AGP Vergunning in stand kan houden.

• BIODIESEL AMSTERDAM hiertoe tankruimte op haar depot te Amsterdam zal aanwijzen, die ABM als opslaglocatie kan gebruiken voor het in stand houden van haar AGP Vergunning.

• De aanwijzing van de betreffende tanks slechts een administratieve reden heeft en dat BIODIESEL AMSTERDAM in de praktijk de tanks zal blijven exploiteren;

• Partijen hun rechten en verplichtingen in verband hiermede wensen vast te leggen;

Zijn overeengekomen:

1. Definities

Voor het doel van de onderhavige overeenkomst hebben de volgende begrippen de volgende betekenissen

Tankmutatieoverzicht: een bestand van alle goederenmutaties die in één kalendermaand in de tanks hebben plaatsgevonden, d.w.z. de in- en uitslagen in/uit de AGP vergunning van ABM;

Maandverklaring A: een verklaring als bedoeld in artikel 2a Uitvoeringsbesluit accijns inhoudende het totaal van alle inslagen die in één kalendermaand in de Tanks hebben plaatsgevonden in de AGP vergunning van ABM vanuit de AGP van BIODIESEL AMSTERDAM,

Maandverklaring B: een verklaring als bedoeld in artikel 2a Uitvoeringsbesluit accijns inhoudende het totaal van alle uitslagen die in één kalendermaand vanuit de Tanks van de AGP van ABM hebben plaatsgevonden naar de AGP vergunning van BIODIESEL AMSTERDAM;

(…)

4. Exploitatie van de Tanks, eigendom product

4.1

Krachtens de AGP vergunning van ABM wordt het product in de tanks weliswaar aangemerkt als product van ABM, maar de klant is/wordt hierdoor geen juridische eigenaar van het product in de tanks en/of aansprakelijk bij voorraadverschillen.

4.2

BIODIESEL AMSTERDAM behoudt het recht om de tanks te gebruiken voor opslag en doorstroom van product van zichzelf en/of derden, ook nadat de tanks in de AGP vergunning van ABM zijn opgenomen.

4.3

BIODIESEL AMSTERDAM zal alle operationele activiteiten in verband met het beheer van de Tanks voor haar rekening nemen en zal zorgdragen voor in de verhuurde tank voldoende product wordt opgeslagen zodat ABM kan voldoen aan de wettelijke voorraadeis van 1000m3 gemiddeld per maand.

5. Administratie

5.1

Vanaf het moment dat de tanks in de AGP vergunning van ABM is opgenomen is ABM verantwoordelijk voor de administratieve verplichtingen ten opzichte van de Belastingdienst, die zijn verbonden aan de AGP vergunning.

5.2

BIODIESEL AMSTERDAM zal maandelijks aan ABM ten behoeve van haar accijnsadministratie een Tankmutatieoverzicht en een Maandverklaring A aanleveren. (…)

5.3

Vóór het einde van de maand van aanlevering van de Maandverklaring A, dient ABM aan BIODIESEL AMSTERDAM een Maandverklaring B te verstrekken.

(…)"

De overeenkomst is in 2016, 2017 en 2018 van kracht geweest. Ter uitvoering van de overeenkomst is tank nummer 2602 op het terrein van Biodiesel Amsterdam/Kuminda in deze jaren gebruikt ten behoeve van de AGP-vergunning van ABM.

Op 18 november 2018 heeft Argent door middel van een activa-/passivatransactie de activiteiten van Kuminda overgenomen. Per die datum sloot ABM een met de eerder genoemde overeenkomst vergelijkbare overeenkomst met Argent.

De Belastingdienst/Douane heeft een controle uitgevoerd naar de AGP-vergunning van ABM over het jaar 2016. Daarbij is geconstateerd dat de administratie van ABM niet aan haar administratieplicht voldoet, omdat – kort gezegd – de volledigheid en de juistheid van de ondertekende maandverklaringen niet controleerbaar zijn.

Naar aanleiding daarvan schreef ABM bij e-mail van 6 april 2020 aan Kuminda:

"Douane heeft aangegeven dat de eindcontrole bij BDA geen betekenis heeft en komt in het bijgaande conceptrapport (…) over 2016 tot een naheffing van ruim € 70K en geeft een termijn van 14 dagen om te reageren. Over de jaren erna wordt nog niet gerept, het is nu menens, we moeten daarom de komende week gas geven om een gedegen reactie te geven.

Ik heb daarom Ralf het volgende gevraagd:

- Kan je volgende week de in- en uitslagbonnen van tank 2602 over 2016 aanleveren en/of zijn er notities m.b.t. voorraadverschillen in 2016.

- Kan je het bijgaande rapport lezen en van je commentaar voorzien wat we kunnen gebruiken in onze reactie."

ABM verzocht ook Argent om genoemde gegevens. Bij e-mail van 10 april 2020 reageerde Argent onder meer als volgt:

"De feedback laat even op zich wachten omdat Oldco/Kuminda nu met Argent in een stevige discussie zijn verwikkeld mbt het delen van gegevens voor 19-november-2018".

Bij besluit van 29 juli 2020 heeft de Belastingdienst aan ABM over 2016 een naheffing van € 70.484,- opgelegd, vermeerderd met belastingrente van € 9.102,- en een bestuurlijke boete van € 5.278,-. Dit besluit is gebaseerd op een rapport van de Belastingdienst waarin onder meer het volgende is vermeld.

" 2.7.2 Beleidsregel accijnswetgeving

De staatsecretaris van Financiën heeft (…) beleidsregels accijnswetgeving uitgegeven. (…)

In paragraaf 5.7 van de beleidsregel zijn voorwaarden voor het salderen van meer- en minderbevindingen in een AGP opgenomen.

In een AGP kunnen producten bij vergissing worden omgewisseld. Bij die omwisseling ontstaat een minderbevinding bij het ene artikel en een meerbevinding bij het andere artikel. In dat geval is het redelijk om onder bepaalde voorwaarden toe te staan dat een minderbevinding met een meerbevinding wordt gesaldeerd. Mede gelet op de jurisprudentie keurt de staatssecretaris onder de volgende voorwaarden goed dat meer- en minderbevindingen worden gesaldeerd.

a. Deugdelijke administratie. (…)

b. Goederen met hetzelfde tarief / (…) (…)

c. Periode waarop saldering betrekking heeft. De Hoge Raad heeft (…) geen uitspraak gedaan over de periode waarover de saldering mag worden toegepast. In de praktijk worden meer- en minderbevindingen vastgesteld bij inventarisatie van het AGP-voorraad.

De administratie van een AGP moet op elk moment een juiste weergave geven van de daadwerkelijke voorraad. In verband daarmee wordt de voorraad regelmatig geïnventariseerd. Vervolgens wordt na die inventarisatie de administratie in overeenstemming gebracht met de werkelijke voorraad waarbij alle afzonderlijke meer- en minderbevindingen in de administratie moeten worden opgenomen.

Saldering van de meer- en minderbevindingen moet daarom direct na de inventarisaties plaatsvinden, ongeacht het aantal inventarisaties. (…) Het opnemen van meer- en minderbevindingen op een aparte lijst na elke partiële inventarisatie en daarna eenmaal per jaar alle meer- en minderbevindingen salderen, is hiermee niet in overeenstemming. Indien na inventarisatie, saldering en aanpassing van de administratie een minderbevinding resteert, wordt dit aangemerkt als uitslag tot verbruik (…). Deze minderbevinding moet worden opgenomen in de periodieke aangifte van de maand waarin de minderbevinding is geconstateerd. Voor de minder bevonden hoeveelheid minerale oliën die wordt aangemerkt als uitslag tot verbruik is niet alleen accijns verschuldigd, maar ook de voorraadheffing.

(…)

4. 4 Bevindingen

4.1

Algemeen

Zoals hiervoor aangegeven hebben wij het jaar 2016 aangemerkt als controlejaar.

(…)

4.1.3

Ontvangsten/leveringen BDA

Jaar 2016

In het jaar 2016 heeft ABM opslagtank 2602 van BDA gehuurd. BDA hield per maand in een Excelbestand een voorraadverloop bij van de voorraadmutaties van de biodiesel die in het fysieke AGP werd in- en uitgeslagen in opslagtank nummer 2602. In het jaar 2016 heeft ABM onderstaand aantal liters biodiesel 15 graden onder schorsing van accijns ontvangen in het fysieke AGP (opslagtank 2602).

Tevens heeft BDA in het jaar 2016 onderstaande liters biodiesel 15 graden onder schorsing van accijns fictief geleverd aan ABM.

(…)

Het aantal liters biodiesel 15 graden die volgens het bovengenoemd overzicht van BDA zijn in- en uitgeslagen, komen overeen met het aantal liters vermeld op de maandverklaringen.

Aan het eind van elke maand peilt BDA de fysieke AGP (opslagtank nummer 2602). Volgens de voorraadadministratie (lees: Excelbestand voorraadverloop) van BDA en de bijlage behorende bij de maandverklaringen blijken het volgende: • In de maanden januari, maart, april, mei, juli en augustus van het jaar 2016 zijn minder (...) liters biodiesel 15 graden in het fysieke AGP gepeild dan opgenomen in de voorraadadministratie. Er is hierdoor sprake van een minderbevinding.

• In de maanden februari, juni, september, november en december van het jaar 2016 zijn meer (...) liters biodiesel 15 graden in het fysieke AGP gepeild dan opgenomen in de voorraadadministratie. Er is hierdoor sprake van een meerbevinding.

De administratie van de in-, op- en uitslag van de biodiesel in opslagtank 2602 bestaat uit de door BDA en ABM ondertekende maandverklaringen en de daarbij behorende bijlagen. (...)

In gevolge artikel 8, eerste lid, letter a en b UBA moet ABM, als vergunninghouder van de AGP, de administratie van de AGP zodanig doen dat:

- zij een juiste en volledige vastlegging van de bedrijfsbehandelingen waarborgt; en

- daarin op overzichtelijke wijze de gegevens omtrent alle voor de heffing van de accijns van belang zijnde bedrijfshandelingen zijn opgenomen.

Tevens moet (…) de door ABM gehouden administratie regelmatig aantekeningen bevatten van de uitgereikte facturen, de overgebrachte accijnsgoederen met de daarbij behorende gegevens en de daarvoor uitgereikte facturen.

BDA voert alle operationele activiteiten in verband met het beheer van de opslagtank 2602 en blijft hiermee eigenaar van de biodiesel. De logistieke administratie van deze opslagtank wordt beheerd door BDA. De administratie van ABM bestaat enkel uit de ondertekende maandverklaringen en de daarbij behorende bijlagen. ABM voldoet niet aan de voorwaarden gesteld in artikel 8 UBA.

Conclusie

ABM voldoet niet aan de voorwaarden gesteld in artikel 8 UBA en hiermee niet aan haar administratieplicht. De volledigheid en de juistheid van deze ondertekende maandverklaringen zijn niet controleerbaar. ABM heeft ook geen gegevens kunnen overleggen met betrekking tot de hierboven genoemde verschillen.

4.1.3.1 Toetsing beleidsregel accijns

Zoals gesteld in paragraaf 2.7.2 zijn in het beleidsregel accijnswetgeving voorwaarden opgenomen voor het salderen van meer- en minderbevindingen in een AGP. In casu wordt enkel voldaan aan de voorwaarde genoemd in punt b van het beleidsregel, namelijk dat er sprake is van goederen met hetzelfde tarief. Volgens de maandverklaring wordt aan het eind van elke maand gepeild. In de maandverklaring wordt het verschil tussen de gepeilde hoeveelheid en de administratieve voorraad opgenomen. De gepeilde hoeveelheid aan het eind van de maand wordt tevens gebruikt als beginvoorraad van de volgende maand. Van deze stroom houdt ABM een administratie bij die enkel bestaat uit de ondertekende maandverklaringen. Deze administratie wordt niet als een deugdelijke administratie aangemerkt als bedoeld in artikel 8 UBA. De volledigheid en de juistheid die in-, op- en uitslagen van opslagtank 2602 hebben wij hierdoor niet kunnen controleren. Uit de controle is gebleken dat BDA aan het eind van elke maand de hoeveelheid biodiesel in tank 2602 inventariseert. Betreffende gegevens worden gedeeld met ABM, als bijlage bij de maandverklaring. De gepeilde hoeveelheid aan biodiesel wordt in de bijlage als eind- en beginvoorraad van de volgende maand opgenomen. Wij hebben geconstateerd dat er verschillen zijn tussen de gepeilde voorraad en de administratieve voorraad en hiermee is er sprake van een minder- of meerbevinding. (…) (…) Nu er niet wordt voldaan aan de twee overige voorwaarden van paragraaf 5.7 van het beleidsregel worden de minderbevindingen op grond van artikel 2 lid 1 letter a WA als uitslagen tot verbruik aangemerkt. (…)

4.1.4

Conclusie

De minderbevindingen worden aangemerkt als uitslagen tot verbruik. Het te weinig geheven accijns en voorraadheffing wordt nageheven. (…)

(…)

7. 7 Afspraken

(…)

 (…) [D]
e minderbevindingen, na inventarisatie, saldering en aanpassing van de administratie die bij de opslag in het AGP wordt geconstateerd wordt als uitslag tot verbruik aangemerkt en dient in de periodieke aangifte [te]
worden opgenomen van de maand waarin de minderbevinding (…)
is geconstateerd; en


Eventuele gevolgen voor de jaren 2017 en verder (buiten het controletijdvak) zullen separaat aan ABM kenbaar worden gemaakt."

ABM heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit tot naheffing.

Bij beschikking van 15 september 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam aan ABM verlof verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van Kuminda en Argent op – kort gezegd – (A) de in- en uitslagbonnen met betrekking tot de biodiesel die in en uit tank 2602 is gepompt in de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2018, (B) de opgemaakte calibratierapporten met betrekking tot de diverse daarbij betrokken meters van tank 2602 en van tanks 490, 491 en 2601 binnen de AGP van Kuminda en (C) de gegevensdragers waarop deze bonnen en rapporten zijn opgeslagen (A, B en C hierna: ‘de bescheiden’). De deurwaarder heeft bescheiden in beslag genomen en aan DigiJuris B.V. in bewaring gegeven.

In de zaak met nummer 200.297.704 voorts:

Nadat de rechtbank het thans bestreden vonnis had gewezen, heeft Kuminda (afschrift van) een serie van circa 150 inslag- en uitslagbonnen met betrekking tot het jaar 2016 aan ABM verstrekt.

Bij uitspraak op het bezwaarschrift van 16 november 2021 is het hiervoor onder xiv bedoelde bezwaar van ABM gegrond verklaard. Onder de kop “Beoordeling” is onder meer het volgende overwogen:

"In het controlerapport is weergegeven dat in het jaar 2016 in de van BDA gehuurde opslagtank nummer 2602, waarin biodiesel wordt opgeslagen, verschillen tussen de AGP-administratie en de daadwerkelijk in de tank aanwezige hoeveelheden, die belanghebbende door middel van peiling heeft vastgesteld, bestonden. In de maanden januari, maart, april, mei, juli en augustus waren er vermissen met een totaal van 143.131 liters. Daar staat tegenover dat in de overige maanden meer biodiesel is bevonden dan volgens de administratie aanwezig zou moeten zijn; totaal 107.896 liters. Geoordeeld is dat geen saldering tussen de minder- en de meerbevindingen kan worden toegepast omdat enkel is voldaan aan de in het beleidsbesluit van de staatssecretaris van Financiën van 1 december 2015 (…) punt 5.7, onder b genoemde voorwaarde. (…)

(…)

Wanneer er slechts één goed in het AGP is opgeslagen, zoals in geval van

belanghebbende de biodiesel, kan er van omwisseling van verschillende goederen

geen sprake zijn. Dat daarvan sprake is behoeft daarom niet te worden

aangetoond door middel van de administratie.

Dat minderbevindingen van het goed in een bepaalde periode waar tegenover

meerbevindingen staan in andere perioden, verband houden met onjuistheden bij peilingen, metingen en vastleggingen daarvan, acht ik aannemelijk. Teneinde (…) dubbele heffing van accijns te voorkomen, vind ik daarom saldering op zijn plaats. Het verschil tussen de 143.131 liter vermiste en de 107.896 liter meer bevonden biodiesel is 35.235 liter. Per saldo zou dan die hoeveelheid in het AGP vermist zijn.

Het resterende vermis

Bij uw brief van 21 oktober 2021 ontving ik (digitaal) een Excel-bestand met de

mutaties die in het jaar 2016 in de tank nummer 2602 hebben plaatsgevonden en

bijbehorende door BDA opgemaakte in- en uitslagbonnen. Daaruit blijkt dat

inslagen in de tank nummer 2602 steeds plaatsvonden vanuit de eveneens van

het tankpark van BDA deel uitmakende tanks nummers 490, 491 en 492.

Op de inslagbonnen staan de hoeveelheden biodiesel vermeld die uit de leverende

tank van BDA is gepompt en de hoeveelheden die in tank nummer 2602 zijn

ontvangen. In de meerderheid van de gevallen is de hoeveelheid die uit de tanks

nummers 490, 491 en 492 is gepompt groter dan de hoeveelheid die in tank

nummer 2602 is ontvangen. Voor de AGP-administratie van belanghebbende had

de ontvangen hoeveelheid moeten worden geboekt. Door echter de grotere uit de

tanks nummers 490, 491 en 492 gepompte hoeveelheden te boeken, ontstonden

telkens vermissen, terwijl die buiten de door belanghebbende in gebruik zijnde

tank nummer 2602 lijken te zijn ontstaan. Ik acht het daarom aannemelijk dat de

eerder genoemde hoeveelheid van 35.235 liter biodiesel die vermist zou zijn, het

gevolg is van dat gebrek in de administratie van BDA en er derhalve geen vermis is. Ik laat daarom de naheffingsaanslag en de bestuurlijke boete niet in stand."

4. Procedure bij de rechtbank

4.1

ABM heeft Kuminda en Argent gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, zakelijk weergegeven,

- voor recht verklaart dat ABM op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv recht heeft op verstrekking, door zowel Kuminda als Argent, van inzage in en afschrift van de bescheiden bedoeld in 3.2 xv;

- zowel Kuminda als Argent – onder last van een dwangsom – veroordeelt om aan ABM inzage in de bescheiden te geven en afschrift daarvan te verstrekken;

- zowel Kuminda als Argent – onder last van een dwangsom – veroordeelt te gedogen dat ABM inzage krijgt van de bescheiden die zich in gerechtelijke bewaring mochten bevinden;

- Kuminda en Argent veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het beslag en de bewaring.

4.2

Kuminda heeft inhoudelijk verweer gevoerd. Zij stelt – samengevat – dat

- zij niet meer beschikt over de bescheiden, omdat zij haar onderneming op 18 november 2018 heeft overgedragen aan Argent;

- ABM geen rechtmatig belang heeft bij de bescheiden.

4.3

Argent heeft gesteld dat zij de bescheiden heeft verstrekt aan Kuminda en de deurwaarder en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

4.4

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen voor zover de bescheiden betrekkingen hebben op het jaar 2016. Ten aanzien van Kuminda is aan de veroordeling een dwangsom gekoppeld. De vordering voor zover deze ziet op 2017 en 2018 heeft de rechtbank afgewezen vanwege het ontbreken van een rechtens relevant belang aan de zijde van ABM. Dit belang is volgens de rechtbank pas aan de orde als de controle van de Belastingdienst over 2017 en 2018 leidt tot een besluit dat vergelijkbaar is met het besluit van 20 juli 2022. De proceskosten zijn gecompenseerd.

5. Vorderingen in hoger beroep

In de zaak met nummer 200.297.704

5.1

Kuminda is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis voor zover daarbij de vorderingen van ABM zijn toegewezen. Kuminda heeft verschillende bezwaren/grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij stelt dat zij niet over meer bescheiden beschikt dan zij aan de deurwaarder ter beschikking heeft gesteld (grief 1) en dat de dwangsom als prikkel tot nakoming dan ook niet op zijn plaats is (grief 2). Zij betwist dat de vordering van ABM voldoet aan de vereisten van artikel 843a Rv, zoals een rechtmatig belang bij afschrift van de bescheiden (grief 3) en meent dan ook dat de vorderingen van ABM over 2016 ten onrechte zijn toegewezen (grief 4). Kuminda vordert daarom (het hof begrijpt: gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis. Zij wil dat het hof de vorderingen van ABM alsnog volledig afwijst.

In beide zaken

5.2 (

(Ook) ABM is in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Zij vordert eveneens de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, maar dan voor zover haar vorderingen met betrekking tot de jaren 2017 en 2018 zijn afgewezen. Zij vordert in hoger beroep alsnog toewijzing van haar volledige vordering. Haar bezwaren/grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ABM met betrekking tot 2017 en 2018 pas een rechtmatig belang heeft op het moment waarop zij een naheffingsaanslag ontvangt met betrekking tot die jaren (grief 1) en tegen de compensatie van de proceskosten (grief 2).

5.3

Kuminda heeft inhoudelijk verweer gevoerd. Argent heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

6. Beoordeling in hoger beroep

In de zaak met nummer 200.297.704

Bescheiden met betrekking tot het jaar 2016

6.1

Kuminda stelt zich op het standpunt dat ABM geen rechtmatig belang heeft bij afschrift van de bescheiden over het jaar 2016 in de zin van artikel 843a Rv. Daarbij moet het volgens haar gaan om een direct en concreet belang, maar daarvan is in het geval van ABM geen sprake. ABM heeft naar de mening van Kuminda niet voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit haar rechtmatig belang blijkt, zij meent dat de bescheiden waarvan ABM inzage vordert haar geen baat kunnen brengen in de procedure tegen de Belastingdienst. Gelet op artikel 2.7.2. van de Beleidsregels accijnswetgeving had immers direct na de inventarisaties saldering van meer- en minderbevindingen moeten plaatsvinden. De omissie van ABM om direct te salderen, kan daarom naar de mening van Kuminda niet worden hersteld. Verder wijst Kuminda erop dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen onder de overeenkomst. De gegevens, bedoeld in artikel 5.2 van de overeenkomst, heeft Kuminda overeenkomstig die bepaling aan ABM verstrekt. Als ABM aanmerkingen had op deze stukken, had zij dat direct aan Kuminda moeten laten weten. Bovendien heeft Kuminda de bescheiden die zij, nadat het bestreden vonnis was gewezen, heeft ontvangen van Argent, aan ABM verstrekt. Over meer bescheiden beschikt zij niet, aldus Kuminda.

6.2

Het hof overweegt dat ABM met de overlegging van de uitspraak op het bezwaarschrift van 16 november 2021 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bescheiden die Kuminda haar op basis van het bestreden vonnis heeft verstrekt, haar baat hebben gebracht in de procedure tegen de Belastingdienst. Het verweer van Kuminda dat ABM niet heeft aangetoond dat zij een direct en concreet belang heeft bij haar vordering, voor zover het de reeds overhandigde bescheiden betreft, faalt daarom. Bovendien is ABM, als AGP-vergunninghouder, op basis van de daarvoor geldende wet- en regelgeving gehouden direct aangifte te doen van de minderbevindingen na inventarisatie en saldering, een deugdelijke administratie te voeren en de daarop betrekking hebbende bescheiden zeven jaar te bewaren. Het rechtmatig belang is hiermee gegeven.

6.3

Het hof gaat ervan uit dat het door de deurwaarder gelegde bewijsbeslag doel heeft getroffen. Uit het proces-verbaal van de deurwaarder van 29 september 2020 blijkt immers dat Kuminda beschikte over een registratie, met mutaties, van de gegevens van tank 2602 via het ERP-systeem, waarvan zij een kopie aan de deurwaarder heeft verstrekt. Bovendien zijn aan ABM 150 in- en uitslagbonnen over 2016 verstrekt die, naar begrepen wordt, deel uitmaakten van de aan de deurwaarder ter hand gestelde bescheiden. Dit betekent dat Kuminda terecht is veroordeeld te gedogen dat de deurwaarder aan ABM inzage biedt en afschrift verstrekt van de op het jaar 2016 betrekking hebbende beslagen bescheiden. Gelet op de houding van Kuminda, die zich in algemene zin heeft verzet tegen het verstrekken van de bescheiden, althans niet meteen op vrijwillige basis heeft meegewerkt aan het verschaffen van de verlangde bescheiden, acht het hof – evenals de rechtbank – een prikkel tot nakoming in de vorm van een dwangsom ten aanzien van deze veroordeling gepast.

6.4

Kuminda betwist dat zij over meer bescheiden dan bovengenoemde beschikt: alle in- en uitslagbonnen die zij heeft ontvangen van Argent, heeft zij aan ABM overhandigd. ABM heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist: ABM heeft weliswaar gesteld dat zij het sterke vermoeden heeft dat Kuminda ook de ontbrekende in- en uitslagbonnen onder zich heeft, maar zeker weet ze dat niet. ABM baseert haar stelling op de uit de wettelijke administratie- en bewaarplicht voortvloeiende gehoudenheid van Kuminda om de gevraagde bescheiden zelf te bewaren, maar dat argument overtuigt niet. Datzelfde geldt immers voor ABM en zij beschikt (ook) niet over de bescheiden. Ook het – niet onderbouwde vermoeden – van ABM dat Kuminda wel beschikt over de gevraagde (nog ontbrekende) bescheiden, maar deze niet wenst te verstrekken omdat zij haar foutieve administratievoering met betrekking tot tank 2602 wil verhullen om daarmee het risico van aansprakelijkstelling door de Belastingdienst en/of ABM te voorkomen, biedt geen steun aan de stelling dat Kuminda over meer bescheiden beschikt dan zij reeds heeft verstrekt. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat, naar uit de overhandigde bescheiden is gebleken, Kuminda fouten heeft gemaakt in de administratie met betrekking tot tank 2602. Het hof constateert dat deze fouten in haar administratie, Kuminda in ieder geval niet ervan hebben weerhouden de (van Argent ontvangen) bescheiden aan ABM te overhandigen.

6.5

Omdat Kuminda geen bescheiden kan overhandigen waarover zij niet beschikt, en – gelet op het vorenstaande – aangenomen moet worden dat de gegevens waarover Kuminda wel beschikt al door het bewijsbeslag zijn getroffen, is het hof van oordeel dat ABM geen belang heeft bij de veroordeling van Kuminda tot het verstrekken van de bescheiden op straffe van een dwangsom. ABM kan alle beschikbare bescheiden immers verkrijgen via de deurwaarder en Kuminda is – op straffe van verbeurte van een dwangsom – gehouden te gedogen dat de deurwaarder de gegevens aan ABM verstrekt. Bij oplegging van (nog) een dwangsom als prikkel om te voldoen aan de veroordeling heeft ABM geen (rechtens te respecteren) belang. Dit betekent dat grief 2 in zoverre gegrond is en dat het hof de dwangsom die is verbonden aan de veroordeling van Kuminda tot het verstrekken van de bescheiden zal vernietigen.

In beide zaken

Bescheiden over 2017 en 2018

6.6

ABM stelt dat haar ervaring met de naheffingsaanslag over 2016 in ieder geval heeft duidelijk gemaakt, dat zij aan de van Kuminda ontvangen maandverklaringen niet voldoende heeft om aan de Belastingdienst inzichtelijk te maken welke in- en uitslagen hebben plaatsgevonden, terwijl de Belastingdienst op basis van de geldende beleidsregels verlangt dat de juistheid van de maandverklaringen inzichtelijk is. Gelet op het doel van de overeenkomst – het mogelijk maken dat ABM haar AGP-vergunning behield – moet Kuminda ABM de gelegenheid bieden haar verantwoordelijkheid voor de administratieve verplichtingen met betrekking tot die vergunning jegens de Belastingdienst na te komen. Daartoe dient ABM te beschikken over de bescheiden die zien op de in- en uitslagen van tank 2602, alsmede de calibratierapporten. De maandoverzichten alleen zijn daartoe – anders dan partijen meenden toen zij de overeenkomst sloten – immers niet voldoende gebleken. Als, zoals de rechtbank overweegt, het kantelpunt van haar belang ligt bij de ontvangst van een naheffingsaanslag, is het feitelijk al te laat, zo stelt ABM, omdat dan een rechtsmiddel moet worden aangewend. Zij heeft er belang bij het niet zo ver te laten komen en zich de kosten van een bezwaarprocedure te besparen. Hiertoe dient zij in staat te worden gesteld in een voorfase de bewijsstukken aan de Belastingdienst over te leggen, waarmee haar rechtmatig belang is gegeven, aldus ABM.

6.7

Het hof is met ABM van oordeel dat het op orde hebben van de administratie die is benodigd voor het behouden van een AGP-vergunning, een rechtmatig belang vormt voor ABM, ongeacht of de Belastingdienst (al) is overgegaan tot het opleggen tot een naheffingsaanslag over de jaren 2017 en 2018.

6.8

Er is daarom geen goede reden om de toewijzing van de door ABM in hoger beroep gehandhaafde vordering tot het gedogen van afgifte van de bescheiden te beperken tot 2016. Toegevoegd wordt nog dat een goede reden niet is dat ABM stelt dat zij er geen zicht op heeft of en zo ja in hoeverre het bewijsbeslag (ook voor die andere jaren) doel heeft getroffen. Als vermeld, blijkt uit het proces-verbaal van de deurwaarder van

6.9 2601

2601 binnen de AGP van Kuminda, en

C. alle gegevensdragers waarop de onder A bedoelde bonnen en de onder B bedoelde rapporten zijn opgeslagen;

• veroordeelt Kuminda en Argent om aan ABM uiterlijk veertien dagen na de uitspraak van dit arrest inzage in de hiervoor omschreven bonnen, rapporten en gegevensdragers te geven en afschrift daarvan te verstrekken;
• veroordeelt Kuminda en Argent om te gedogen dat ABM vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit arrest door tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder inzage krijgt in, en aan ABM afschrift wordt verstrekt van, alle hiervoor onder A, B en C omschreven bonnen, rapporten en gegevensdragers die zich onder DigiJuris bevinden en dat in verband daarmee de gerechtsdeurwaarder inzage krijgt in en aan hem afschrift wordt verstrekt van die bonnen, rapporten en gegevensdragers, waarbij Kuminda een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat zij deze veroordeling na betekening van dit arrest niet of niet volledig nakomt, tot een maximum van € 100.000,--;
• bepaalt dat de door ABM met de tenuitvoerlegging van dit arrest te belasten

gerechtsdeurwaarder zich bij het eventuele zoeken naar, ontsleutelen van en selecteren van de in gerechtelijke bewaring genomen bonnen, rapporten en gegevensdragers, zoals hiervoor omschreven, mag laten bijstaan door DigiJuris of een andere deskundige wiens bijstand de gerechtsdeurwaarder nodig of nuttig acht met het oog op een goede tenuitvoerlegging van dit arrest;

• veroordeelt Kuminda en Argent in de kosten van het geding in eerste aanleg en beslagkosten, aan de zijde van ABM tot op 14 april 2021 begroot op twee maal € 83,38 (voor Kuminda en Argent) aan explootkosten en daarnaast op € 253,15 aan kosten beslagexploot voor Kuminda, en verder, voor Kuminda en Argent tezamen, op € 656,-- aan griffierecht en €1.669,-- aan salaris advocaat;
• bekrachtigt het vonnis voor het overige;
• veroordeelt Kuminda in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van ABM tot op heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 1.114,-- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 557,-- aan salaris advocaat in het incidenteel appel, te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening.;

- veroordeelt Argent in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ABM tot op heden begroot op € 98,25 aan explootkosten, € 772 aan griffierecht en € 1.114,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening.;

• verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
• wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M. van der Klooster en C.J. Verduyn en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.