Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.312.719/01
Zaaknummer rechtbank : 9329548 RP VERZ 21-50459
Zaaknummer rechtbank : 9329548 RP VERZ 21-50459
Beschikking van 10 januari 2023
in de zaak van
[appellant],
wonend in [woonplaats],
verzoeker in principaal hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen, kantoorhoudend in Utrecht,
tegen
TSG Netherlands B.V.,
gevestigd in Dordrecht,
verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.P.H. Verheijden, kantoorhoudend in Rotterdam.
Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en TSG.
1.De zaak in het kort
1.1
In deze zaak dient te worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst is beëindigd in strijd met een opzegverbod, of de werknemer aanspraak heeft op toekenning van een transitievergoeding en of de werkgever aanspraak heeft op terugbetaling van onverschuldigd betaald loon.
1.2
Het hof bekrachtigt de beschikkingen van de kantonrechter.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het verzoekschrift, ingekomen op de griffie van het hof op 29 juni 2022, met bijlagen, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, van 24 september 2021 en 29 maart 2022;
- het verweerschrift in appel, tevens akte vermeerdering eis, tevens incidenteel appel van 28 september 2022, met bijlagen;
- het verweerschrift incidenteel hoger beroep van 14 oktober 2022, met bijlagen;
- de e-mail van 17 oktober 2022 waarmee TSG bijlagen ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft overgelegd.
2.2
Op 19 oktober 2022 heeft een (enkelvoudige) mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 24 september 2021 onder 2.2 tot en met 2.9 een aantal feiten vastgesteld. Met grief 1 in principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat de kantonrechter de feiten onvolledig heeft weergegeven. De kantonrechter was echter niet gehouden alle feiten te vermelden, reden waarom de grief in zoverre geen succes heeft. Verder stelt [appellant] dat in (de eerste) r.o. 2.8 van de tussenbeschikking ten onrechte als feit is vermeld dat [appellant] in een bespreking tussen partijen heeft verklaard dat hij privé-uren als werktijd heeft geschreven omdat dit ‘erin geslopen was’. Het hof zal rekening houden met wat [appellant] in de toelichting op de grief heeft aangevoerd. Omdat partijen geen grief hebben aangevoerd tegen de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn deze in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.2
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.3
TSG levert diensten aan commerciële tankstations, waaronder het leveren en onderhouden van diverse systemen en installaties.
3.4
[appellant], geboren op [geboortedag] 1964, is vanaf 1 december 1996 in loondienst bij TSG werkzaam geweest in de functie van servicemonteur. [appellant] werkte laatstelijk gedurende minimaal 38 uur per week (vier dagen van 9,5 uur) tegen een loon van € 3.796.63 bruto per maand. Wanneer [appellant] meer dan 9,5 uur per dag werkte, werden de volgende 1,5 uur als reisuren voor 100 procent uitbetaald. Wanneer [appellant] meer dan 11,5 uur per dag werkte, werden de uren daarboven uitbetaald als overuren of als tijd voor tijd. Eenmaal per week werkte [appellant] een (stand-by) avonddienst die werd uitbetaald voor zover hij daadwerkelijk werkte. [appellant] werkte ook weekenddiensten.
3.5
[appellant] ontving van TSG opdrachten om storingen te verhelpen bij klanten. Hij was voor de uitvoering van zijn werkzaamheden veelal onderweg met een bedrijfsauto van TSG. [appellant] hield de begin- en eindtijden van zijn werkzaamheden bij de klanten bij via een elektronisch systeem. Daarnaast hield hij zijn gewerkte uren, en zaken als verlof, ziekte en doktersbezoek, gedurende zijn werkweek bij via een digitale timesheet (urenstaat), in te vullen aan de hand van de hem verstrekte "Timesheet Handleiding". Na afloop van iedere werkweek diende [appellant] de uren definitief in, waarna zijn leidinggevende en de personeelsafdeling de uren accordeerden en uitbetaling volgde.
3.6
In de bedrijfsauto was een TomTom-trackingsysteem aanwezig. TSG registreerde de verblijfplaatsen van de bedrijfsauto en de bijbehorende tijden aan de hand van het TomTom-systeem. Tussen dit TomTom-systeem en de timesheet van [appellant] bestond, evenals bij andere medewerkers, een koppeling.
3.7
Op 29 oktober 2020 is [appellant] uitgevallen wegens ziekte. Op 26 november 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [appellant] volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk en dat het verstandig was om het werk aan de hand van een opbouwschema te hervatten. Per 1 januari 2021 is [appellant] weer volledig arbeidsgeschikt geacht en heeft hij zijn werkzaamheden volledig hervat.
3.8
In maart 2021 heeft TSG bij een controle aan de hand van het TomTom-systeem en de timesheet van [appellant] verschillen geconstateerd tussen de gegevens in het TomTom-systeem en de door [appellant] opgegeven gewerkte uren. Daarover hebben ([medewerker TSG] van) TSG en [appellant] op 26 maart 2021 gesproken. TSG heeft [appellant] diezelfde dag per e-mail gemeld:
”(…) Wij hebben vandaag een gesprek met jou gehad op ons kantoor in Dordrecht. Wij hadden jou uitgenodigd voor een overleg omdat wij grote verschillen constateerde tussen je ingediende urenstaten en de geregistreerde uren in Tom Tom. Wij hebben je gevraagd om een uitleg omdat wij deze verschillen niet konden verklaren. Jouw verklaring is als volgt:
● We hebben je gevraagd naar regelmatige stopmomenten op tankstation aan de Houtsingel (stoptijden tot soms een uur). Je verklaarde dat je hier weleens tankt, maar eigenlijk een bak koffie gaat drinken tijdens werktijd! Je corrigeert deze uren niet en worden dus uitbetaald.
● We hebben je gevraagd naar stopmomenten na het afronden van een interventie of tussen interventies door op parkeerplaatsen, industrieterreinen etc. Je bevestigde dat deze stopmomenten (sommige meer dan 1 uur) niet werk gerelateerd zijn maar privé gerelateerd en dat regelmatig gebeurd. Je gaf aan dat je vaak met je moeder belt. Je corrigeert deze uren niet op je urenstaat en worden dus uitbetaald.
● We hebben je gevraagd naar de eindtijden van sommige werkdagen bijv. tijdens een avonddienst (standby), je klokt niet uit (of veel later) in het systeem waardoor je de uren dat je thuis (privé) bent ook doorbetaald krijgt. Je verklaarde o.a. dat je thuis aan het eten bent tijdens de avonddienst.
● We hebben je gevraagd naar stopmomenten waarbij je auto volgens Tom Tom in een woonwijk stond, je verklaarde dat je bij een vriend aan het eten was, je hebt de uren niet gecorrigeerd op je urenstaat waardoor deze uitbetaald worden.
Zoals reeds aangegeven in ons gesprek, kan dit absoluut niet door de beugel en dan druk ik me nog voorzichtig uit. Ik heb je gevraagd zelf een analyse/onderzoek te doen naar de uren over de afgelopen periode die niet werk gerelateerd zijn en ons jouw conclusie komende maandag te laten weten.
Wij zullen jouw overzicht dan nader onderzoeken en je nadien laten weten wat onze bevindingen zijn. (…)”.
3.9
Bij e-mail van 30 maart 2021 heeft [appellant] TSG geantwoord, onder verwijzing naar een meegestuurd overzicht van zijn bezigheden in de periode van 1 tot en met 24 maart 2021, met daarin enige correcties van de opgegeven werkuren:
”(…) Hierbij zoals telefonisch op 29-3-21 afgesproken mijn analyse/ correctie, aanpassingen en toelichtingen over maand maart 2021 alvast.
Ik bedank je ook hierbij voor het gesprek op het kantoor in Dordrecht afgelopen vrijdag. Heeft mij bewuster gemaakt.
Het is nooit mijn bedoeling geweest om ons bedrijf TSG te benadelen.
Ik heb sinds het overlijden van mijn schoonouders en mijn hoge bloeddruk behoefte aan contact, zij waren de connectie en tussenpersonen tussen mijn kinderen, mijn -ex en mij.
Mijn medicijnen zijn verhoogd waardoor ik vaker naar de toilet moet (plastablet) en soms duizelig wordt. Moet van de dokter rustiger aan doen.
Gelukkig gaat het steeds beter nu.(…)”.
3.1
Bij brief van 1 april 2021 heeft TSG [appellant] onder meer meegedeeld dat uit zijn toelichting blijkt dat hij gedurende de maand maart 2021 stelselmatig werktijd heeft geschreven voor privézaken en dat dit TSG aanleiding geeft een nader onderzoek in te stellen naar de werkuren in de maanden januari en februari 2021 en, indien daartoe aanleiding bestaat, het jaar 2020. TSG heeft [appellant] gevraagd om een analyse te maken van zijn werkuren in de maanden januari en februari 2021.
3.11
[appellant] heeft vervolgens een dergelijke analyse, vervat in een overzicht van tijdstippen en bezigheden in de maanden januari en februari 2021, aan TSG verstrekt. In dat overzicht heeft [appellant] sommige eerder door hem opgegeven werkuren gecorrigeerd.
3.12
Nadien hebben partijen een bespreking gehad waarin [appellant] heeft toegegeven dat hij privé-uren heeft geschreven als werktijd.
3.13
Op 26 mei 2021 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld. Op 3 juni 2021 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [appellant] weliswaar klachten had door problematiek op het werk maar arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk.
3.14
Blijkens het deskundigenoordeel van het UWV van 20 juli 2021 was [appellant] per 30 november 2020 niet geschikt te achten voor het uitvoeren van de bedongen arbeid.
3.15
Blijkens het deskundigenoordeel van het UWV van 7 oktober 2021 was [appellant] op 26 mei 2021 evenmin geschikt te achten voor het uitvoeren van de bedongen arbeid.
3.16
Op 18 oktober 2021 is [appellant] in het ziekenhuis opgenomen en is bij hem een hartafwijking geconstateerd.
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
TSG heeft bij verzoekschrift aan de rechtbank, kort samengevat, verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (de e-grond) dan wel wegens een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW (de g-grond) dan wel wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in beide gronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW (de i-grond). Tevens heeft TSG verzocht om [appellant] te veroordelen tot terugbetaling aan TSG van een bedrag van € 1.735,94 aan onverschuldigd betaald loon, exclusief 8 procent vakantiegeld, met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
4.2
[appellant] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, met wettelijke rente, en met veroordeling van TSG in de kosten van de procedure.
4.3
In de tussenbeschikking van 24 september 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. De kantonrechter acht het verwijtbaar dat [appellant] – naar hij heeft erkend – in de periode januari – maart 2021 herhaaldelijk niet-werkgerelateerde bezigheden heeft gehad die hij als gewerkte uren heeft laten uitbetalen. TSG wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [appellant] in 2019 en 2020 in de timesheet stelselmatig privétijd heeft opgenomen als werktijd en daarmee onjuiste opgaven heeft gedaan van zijn gewerkte uren om zo een hoger salaris uitbetaald te krijgen.
4.4
De kantonrechter heeft in de eindbeschikking van 29 maart 2022 geoordeeld dat TSG is geslaagd in het bewijs. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2022 ontbonden, afgewezen wat overigens over en weer is verzocht en [appellant] tot betaling van de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat [appellant] herhaaldelijk niet-werkgerelateerde bezigheden heeft gehad die hij in strijd met de waarheid als gewerkte uren heeft ingeboekt en heeft laten uitbetalen. Aldus heeft [appellant] ernstig verwijtbaar gehandeld. Daarom is de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond toewijsbaar. Omdat de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] is TSG geen transitievergoeding verschuldigd. De vordering tot terugbetaling van onverschuldigd loon is onvoldoende onderbouwd en wordt daarom afgewezen, aldus steeds de kantonrechter.
5.Beoordeling in hoger beroep
5.1
Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met de tussenbeschikking en/of eindbeschikking van de kantonrechter.
5.2
[appellant] heeft in principaal hoger beroep verschillende grieven tegen de beschikkingen aangevoerd. Aan grief 1 is hiervoor onder 3 reeds aandacht besteed. Samengevat zien de overige grieven van [appellant] op het volgende. Ten onrechte is geoordeeld dat het ontbindingsverzoek van TSG geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [appellant]. [appellant] is achteraf gezien vanaf eind 2020 doorlopend arbeidsongeschikt wegens ziekte geweest en had daarom meer rust nodig om het werk te kunnen volhouden. Het opgeven van rusttijd als werktijd is om die reden niet ernstig verwijtbaar geweest en [appellant] heeft dus aanspraak op toekenning van een transitievergoeding. [appellant] betwist ten slotte dat TSG het bewijs heeft geleverd dat hij herhaaldelijk tijdens werktijd niet-werkgerelateerde bezigheden heeft gehad die hij als gewerkte uren heeft ingeboekt en heeft laten uitbetalen. TSG bestrijdt de grieven.
5.3
[appellant] heeft zijn verzoek gewijzigd en verzoekt in hoger beroep, kort samengevat, om te verklaren voor recht dat er sprake was van een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 1 BW zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in strijd met het opzegverbod is beëindigd. Verder verzoekt hij om TSG bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke transitievergoeding ad € 46.808,35 bruto, met wettelijke rente, met veroordeling van TSG tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente en nakosten.
5.4
TSG heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. Volgens TSG heeft de kantonrechter ten onrechte de vordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaald loon als onvoldoende onderbouwd afgewezen. [appellant] bestrijdt de grief.
5.5
TSG heeft haar verzoek gewijzigd en verzoekt in hoger beroep om [appellant] bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van, primair, een bedrag van € 16.927,61 en, subsidiair, een bedrag van € 15.159,18 aan onverschuldigd betaald loon, met vakantiebijslag en met wettelijke rente, en met veroordeling van [appellant] tot betaling van de kosten van de procedure, met de nakosten.
Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte
5.6
[appellant] heeft aangevoerd dat het gelet op de deskundigenoordelen van het UWV van 20 juli 2021 en 7 oktober 2021 aannemelijk is dat hij gedurende de periode van 1 januari 2021 tot in ieder geval 26 mei 2021 onafgebroken arbeidsongeschikt wegens ziekte is geweest. [appellant] durfde zich in die periode niet opnieuw ziek te melden, werkte door en nam tijdens werktijd extra rustmomenten om het werk vol te houden. Het ontbindingsverzoek houdt daarom verband met zijn arbeidsongeschiktheid, aldus [appellant].
5.7
Het hof overweegt dat [appellant] heeft berust in de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en in hoger beroep alleen nog verzoekt om veroordeling van TSG tot het betalen van de wettelijke transitievergoeding. Daarom valt niet in te zien dat en zo ja, waarom [appellant] belang heeft bij de door hem verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in strijd met het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is beëindigd. [appellant] heeft daaraan immers geen consequenties verbonden en heeft zijn belang bij dit verzoek ook niet nader toegelicht. Dit verzoek van [appellant] zal daarom worden afgewezen.
De transitievergoeding
5.8
[appellant] maakt aanspraak op toekenning van de wettelijke transitievergoeding en stelt dat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door extra rustmomenten te nemen die hij als gewerkte uren heeft opgegeven, omdat hij achteraf gezien arbeidsongeschikt was en meer rust nodig had om het werk vol te houden. Subsidiair stelt [appellant] dat er grond bestaat om hem de transitievergoeding toe te kennen omdat het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gelet op het lange en onberispelijke dienstverband en de relatief kleine misstap van [appellant].
5.9
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 aanhef en onderdeel a, 2˚ in samenhang met lid 7, aanhef en onderdeel c BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden, tenzij de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. In afwijking van lid 7, onderdeel c, kan ingevolge lid 8 van dit artikel de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer worden toegekend indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.1
Het hof is van oordeel dat [appellant] een ernstig verwijt treft van het feit dat hij jarenlang in strijd met de regels onjuist ingevulde urenstaten heeft ingediend. Het hof kan zich voorstellen dat [appellant], als hij daar vanwege zijn slechte gezondheid in de periode van januari tot en met maart 2021 behoefte aan had, wat meer en/of langere rustpauzes nam, maar dit vormt een onvoldoende verklaring voor de regelmatig erg lange duur van deze pauzes, en voor diverse door TSG gegeven – en door [appellant] niet gemotiveerd weersproken – voorbeelden van onjuistheden in de door hem ingevulde urenstaten in de periode vanaf februari 2019, dat wil zeggen geruime tijd voordat hij gezondheidsproblemen kreeg.
5.11
Zo is bijvoorbeeld niet in te zien waarom [appellant] al direct aan het begin van zijn werkdag behoefte zou hebben aan het nemen van een (soms forse) pauze bij het tankstation aan de Houtsingel. Ook is niet in te zien waarom het eten bij vrienden of (het halen van eten) bij een pizzeria als werktijd zou gelden, en heeft [appellant] geen afdoende verklaring kunnen geven voor alle discrepanties tussen de in het TomTom-systeem geregistreerde tijd dat hij van huis wegging en dat hij weer thuis kwam en de tijd waarop [appellant] in- en uitklokte voor zijn werk. Dat hij gedurende een substantieel deel van deze tijd andere, werkgerelateerde werkzaamheden uitvoerde zoals het plegen van telefoontjes met collega’s, het lezen en beantwoorden van e-mails en het ordenen van zijn bus acht het hof, gelet op het aantal uren waar het om gaat, onaannemelijk en [appellant] heeft dat onvoldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt voor zijn verweer dat het TomTom-systeem onbetrouwbaar zou zijn.
5.12
Als bijlage 5 bij zijn antwoordakte in de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] een deel van de door TSG geconstateerde onjuistheden in de door hem ingevulde urenstaten van een toelichting voorzien. Daaruit valt op te maken dat ook volgens [appellant] zelf veelvuldig sprake is geweest van het nemen van extra pauzes, bijvoorbeeld voor (het ophalen van) eten. Ook heeft [appellant] volgens zijn eigen toelichting bezoeken aan het ziekenhuis, de tandarts en de fysiotherapeut niet op de juiste manier in de timesheet genoteerd.
5.13
Het in deze mate indienen van onjuist ingevulde urenstaten valt op geen enkele manier goed te praten. Weliswaar is [appellant] ruim 25 jaar in dienst geweest van TSG en zijn partijen het erover eens dat [appellant] tijdens het dienstverband goed heeft gefunctioneerd, van een relatief kleine misstap kan naar het oordeel van het hof in dit geval niet gesproken worden. Daarom ziet het hof, evenals de kantonrechter, geen grond voor toekenning van een transitievergoeding aan [appellant].
Onverschuldigd betaald loon
5.14
TSG maakt aanspraak op terugbetaling van onverschuldigd betaald loon over de periode vanaf februari 2019 tot en met april 2021. TSG stelt dat [appellant] in de ochtend te vroege begintijden en in de namiddag te late eindtijden registreerde, en gedurende de werkdag extra pauzes nam die hij schreef als werktijd. TSG heeft een berekening overgelegd waarin de gegevens uit het TomTom-systeem in de bedrijfsauto en het aan- en afmeldsysteem, dat wordt gebruikt om begin- en eindtijden van werkzaamheden te registreren, zijn vergeleken met de informatie die [appellant] heeft ingevuld in de timesheets die hij heeft ingediend. Het loon over de door [appellant] opgegeven uren die niet zijn geregistreerd in het TomTom-systeem en het aan- en afmeldsysteem wordt door TSG teruggevorderd. Daarbij is rekening gehouden met de pauzes waarop [appellant] recht had van 30 dan wel 45 minuten per werkdag, aldus steeds TSG.
5.15
Het hof stelt voorop dat in artikel 6:203 lid 1 BW is bepaald dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Betreft de onverschuldigde betaling een geldsom, dan strekt de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag, aldus het tweede lid van dat artikel.
5.16
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant] de overeengekomen arbeid steeds heeft uitgevoerd en dat hij, zoals hiervoor in 5.13 reeds is overwogen, steeds naar behoren heeft gefunctioneerd. Het loon over het overeengekomen aantal - 38 - werkuren per week is derhalve niet zonder rechtsgrond betaald, zodat voor terugvordering van dat loon geen grond bestaat.
5.17
Het loon over door [appellant] ten onrechte opgegeven overuren kan in beginsel wel als onverschuldigd betaald teruggevorderd worden door TSG. TSG heeft echter het loon over alle door [appellant] opgegeven uren die niet zijn geregistreerd in het TomTom-systeem en het aan- en afmeldsysteem teruggevorderd, en bij haar vordering geen onderscheid gemaakt tussen het loon over uren die wél en uren die niet vallen binnen de begin- en eindtijden van de door [appellant] gewerkte diensten. In 5.3 tot en met 5.6 van haar verweerschrift in appel, tevens akte vermeerdering eis, tevens incidenteel appel, heeft TSG zelf gesteld dat zij niet kan vaststellen waar de volgens haar onterecht geschreven uren van [appellant] zitten. Daarmee heeft TSG onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat en zo ja, in welke omvang [appellant] ten onrechte overuren heeft opgegeven. Met de door haar overgelegde berekening heeft TSG daarom geen duidelijkheid verschaft over het deel van de overuren dat als privé tijd aangemerkt dient te worden, en aan bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen. Daarom is ook het hof van oordeel dat de vordering van TSG om [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van onverschuldigd betaald loon moet worden afgewezen.
Conclusie en proceskosten
5.18
De conclusie is dat het principale hoger beroep van [appellant] en het incidentele hoger beroep van TSG geen van beide slagen. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat deze ofwel niet terzake dienend zijn, ofwel onvoldoende concreet. Daarom zal het hof de beschikkingen bekrachtigen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principale hoger beroep en TSG als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidentele hoger beroep.
6.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, van 24 september 2021 en 29 maart 2022;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van TSG tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris advocaat; en € 163,- aan nasalaris, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
- veroordeelt TSG in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.114,- aan salaris advocaat; en € 163,- aan nasalaris, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht;
- verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, J.M.T. van der Hoeven-Oud en
C.A. Joustra. en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.