ECLI:NL:GHDHA:2023:2884

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.273.703/01

Zaaknummer hof Amsterdam : 200.172.843/01

Zaaknummer rechtbank : C/13/546809 / HA ZA 13-805

Arrest van 7 februari 2023

inzake:

1.Edrie Rekreatie B.V.,

gevestigd te Eersel,

2.
A.P.R. Management en Beleggingen B.V.,gevestigd te Eersel,

appellanten,

hierna te noemen: Edrie respectievelijk APR en gezamenlijk: Edrie c.s.,

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen:

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: ABN AMRO,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

1.Het verdere procesverloop na verwijzing

1.1

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 10 mei 2022 (hierna: het tussenarrest), waarbij een comparitie van partijen is gelast voor het verstrekken van de inlichtingen, zoals aangegeven in rov. 12, 14, 15 en 16 van het tussenarrest, en voor het beproeven van een minnelijke regeling. De comparitie heeft plaatsgevonden op 30 juni 2022. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. De arrestdatum is (voorwaardelijk) bepaald op 25 oktober 2022.
Ter gelegenheid van de comparitie zijn nog de volgende stukken in het geding gebracht:
- de akte mondelinge behandeling van Edrie c.s.;
- de pleitnota van mr. Van der Leeuw namens ABN AMRO.

1.2

Bij e-mail van 26 juli 2022 aan de griffie van het hof heeft mr. Hagers opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie van partijen. Deze e-mail is aan het proces-verbaal gehecht.

1.3

Bij e-mail van 26 september 2022 heeft (een kantoorgenoot van) mr. Van der Leeuw het hof bericht dat tussen partijen geen schikking is bereikt. De arrestdatum is doorgeschoven. Op de rolzitting van 10 november 2022 hebben Edrie c.s. een inhoudsopgave bij het procesdossier overgelegd.

2.De verdere beoordeling in hoger beroepRechtsstrijd na verwijzing

2.1

Het hof verwijst naar rov. 11 van het tussenarrest. Daarin is overwogen dat na verwijzing, aan de hand van de uitkomst van het onderzoek dat ABN AMRO volgens hof Amsterdam had behoren te verrichten, moet worden beoordeeld of in dit geval grond was de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen. Het hof ziet aanleiding in dat kader eerst vast te stellen welke informatie ABN AMRO aan Edrie heeft verstrekt.
Welke informatie heeft ABN AMRO verstrekt?

2.2

ABN AMRO stelt dat zij, behalve de (in 2006 en 2007) mondeling verstrekte informatie, de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 (hierna: ABD) en de brochure OTC-derivatentransacties als bijlagen bij verschillende offertes aan Edrie heeft toegestuurd, onder meer bij de offerte van 18 juni 2007. Uit de door het hof Amsterdam vastgestelde feiten, die de Hoge Raad in het verwijzingsarrest tot uitgangspunt heeft genomen en die ook in de procedure na verwijzing als vaststaand gelden, blijkt het volgende:
a. Edrie heeft door ondertekening van de kredietovereenkomst op 19 juni 2007 verklaard dat zij een exemplaar van de ABD en ook de brochure OTC-derivatentransacties van ABN AMRO heeft ontvangen (tussenarrest rov. 4 onder (iii)).
b. In rov. 4 van het tussenarrest zijn onder (vi), (vii) en (viii) relevante bepalingen van de ABD weergegeven. Daarin is uiteengezet in welke gevallen ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk tussentijds kan beëindigen en dat ABN AMRO dan een direct opeisbaar bedrag vaststelt dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. In de brochure OTC-derivatentransacties is eveneens medegedeeld dat voortijdige beëindiging van een derivatentransactie (zoals een renteswap) aanzienlijke kosten kan meebrengen (tussenarrest rov. 4 onder (ix)).
c. Tijdens het gesprek tussen partijen op 19 juni 2007 heeft ABN AMRO aan Edrie voorlichting gegeven over renteswaps in de vorm van een PowerPointpresentatie met een mondelinge toelichting (tussenarrest rov. 4 onder (iv)). Als belangrijk, nadelig, kenmerk vermeldt slide 9 het in rekening brengen van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. Ook overigens wordt op die slide op risico’s gewezen.

2.3

Op zichzelf is juist de stelling van Edrie c.s. dat op ABN AMRO de bewijslast rust dat Edrie het hiervoor in rov. 2.2 onder a bedoelde informatiemateriaal heeft ontvangen. Het hof kan Edrie c.s. echter niet volgen in hun stelling dat ABN AMRO nog geen begin van bewijs heeft geleverd dat zij überhaupt informatie heeft verstrekt. De kredietovereenkomst is immers een onderhandse akte die, behoudens door Edrie te leveren tegenbewijs, dwingend bewijs oplevert dat Edrie de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties van ABN AMRO heeft ontvangen, zoals de rechtbank in haar tussenvonnis van 9 april 2014 heeft overwogen. De rechtbank heeft Edrie c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Edrie c.s. hebben [bestuurder], bestuurder van Edrie, en [accountant], accountant van Edrie, als getuigen doen horen. In haar eindvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank het tegenbewijs niet geleverd geacht. Tegen dit oordeel is (onder andere) grief 6 gericht. Het hof Amsterdam heeft in rov. 2.14 van zijn eindarrest van 28 november 2017 overwogen dat ABN AMRO niet kon volstaan met het verstrekken van schriftelijke algemene, gestandaardiseerde informatie. Het hof bedoelde hiermee kennelijk mede de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties en kon daarom in het midden laten of Edrie deze stukken van ABN AMRO heeft ontvangen (zie rov. 6.2.3 van het verwijzingsarrest).

2.4

De Hoge Raad heeft in rov. 4.2.3 van het verwijzingsarrest geoordeeld dat, wat betreft de algemene mededelingsplicht in het kader van art. 6:228 BW, als uitgangspunt geldt dat daaraan ook bij een rentederivaat is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s daarvan, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Naar het oordeel van het hof moeten de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties worden aangemerkt als algemene productinformatie over de renteswap en biedt deze informatie inzicht in de wezenlijke risico’s van dit product (zie hiervoor rov. 2.2 onder b). In zoverre is wel relevant of Edrie ook deze algemene productinformatie heeft ontvangen, en zullen de grieven die gaan over de ontvangst van bedoelde informatie daarom alsnog worden behandeld.

2.5

De – terechte – bewijsopdracht van rechtbank Amsterdam tot het leveren van tegenbewijs houdt in dat Edrie c.s. het dwingend bewijs dat Edrie vóór of op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst – dat was op 19 juni 2007 – een exemplaar van de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties heeft ontvangen, moet ontzenuwen. Het hof zal in het kader van grief 6 het bewijs opnieuw waarderen.

2.6

ABN AMRO stelt dat zij de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties als bijlagen bij verschillende offertes aan Edrie heeft toegestuurd, onder meer bij de offertes van 24 april 2007 en 18 juni 2007. Edrie c.s. betwisten niet dat Edrie deze offertes heeft ontvangen. Wel voeren zij in dit verband aan dat Edrie in het algemeen offertes van ABN AMRO per e-mail ontving en dat daaraan geen brochures en algemene voorwaarden waren gehecht. Het hof constateert dat de offertes (productie 4 bij conclusie van antwoord respectievelijk productie 4 bij inleidende dagvaarding) zijn gesteld op briefpapier van ABN AMRO en zijn voorzien van een handtekening namens ABN AMRO. In beide offertes is vermeld:

‘Ons aanbod is geldig tot [datum]. Bij acceptatie van dit aanbod ontvangen wij graag één exemplaar van de Kredietovereenkomst rechtsgeldig mede-ondertekend voor die datum terug. U kunt hiervoor gebruik maken van de bijgevoegde antwoordenveloppe.’

In deze offertes worden als bijlagen vermeld, onder meer, de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties alsmede een antwoordenveloppe. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit afdoende dat in deze gevallen de offertes per brief, en dus niet per e-mail, zijn verstuurd. De (partij)getuige [bestuurder] heeft op de vraag of hij zich kan herinneren of de bijlagen bij de offertes waren gevoegd geantwoord: ‘Ik weet het gewoon niet.’ De getuige [accountant] heeft verklaard dat [bestuurder] hem de offertes uit 2006 en van april en juni 2007 niet heeft laten zien en dat hij ze ook niet kent. Hij kan zich niet herinneren dat hij deze offertes via [bestuurder] of [X] heeft ontvangen. Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof, met de rechtbank Amsterdam, van oordeel dat Edrie c.s. niet zijn geslaagd in het opgedragen tegenbewijs. Het hof gaat daarom ervan uit dat de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties als bijlagen bij de offertes van 24 april 2007 en 18 juni 2007 waren gevoegd en dat Edrie deze met de offertes heeft ontvangen. Dat ABN AMRO in deze procedure verkeerde versies van deze bijlagen heeft overgelegd, leidt niet tot een ander oordeel. Het is niet ongebruikelijk dat een grote organisatie zoals ABN AMRO alleen afschriften bewaart van de brieven die zij stuurt en niet ook van de veelal omvangrijke (standaard) bijlagen daarbij. De ten tijde van het sturen van de offertes geldende versies luiden zoals weergegeven in de vaststaande feiten. Opgemerkt wordt dat, voor zover de overgelegde versies daarvan afwijken, de daarin gegeven informatie over renteswaps niet wezenlijk afwijkt van de bij de offertes meegestuurde versies en overigens ook juist is.

2.7

Aangenomen moet worden dat ABN AMRO met het toezenden van de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties aan Edrie als bijlagen bij de offertes heeft voldaan aan haar algemene mededelingsplicht, zoals door de Hoge Raad geformuleerd, eens te meer indien de uit de ABD en de OTC-brochure blijkende productinformatie wordt gevoegd bij die welke volgt uit de PowerPointpresentatie.

2.8

Vast staat immers dat ABN AMRO, naast de hiervoor genoemde standaardinformatie uit de ABD en de OTC-brochure, op 19 juni 2007 aan Edrie (de heer [bestuurder] en accountant [accountant]) voorlichting heeft gegeven over renteswaps aan de hand van een PowerPointpresentatie met een mondelinge toelichting (zie hiervoor rov. 2.2 onder c). Edrie c.s. hebben gesteld dat slide/sheet 9 van de meegekregen versie van die PowerPointpresentatie onleesbaar was. Deze stelling – die door ABN AMRO is betwist – kan Edrie c.s. niet baten. ABN AMRO heeft met het meegeven van de getoonde PowerPointpresentatie Edrie in de gelegenheid gesteld om de op 19 juni 2007 mondeling aan de hand van de presentatie verstrekte informatie nog eens te bekijken; voor het geval Edrie daarvan gebruik heeft willen maken en dit wegens onleesbaarheid van de meegekregen versie niet lukte, had zij ABN AMRO om een leesbare versie kunnen vragen. Hetzelfde geldt voor de stelling van Edrie c.s. dat de desbetreffende slide/sheet reeds tijdens het tonen ervan op 19 juni 2017 onleesbaar zou zijn geweest. Indien dit zo was – dit wordt door ABN AMRO betwist, komt niet erg aannemelijk voor en is door Edrie c.s. in hun inleidende dagvaarding (onder 5 en 84) en door [accountant] in zijn door Edrie c.s. overgelegde verklaring (productie 5 bij die inleidende dagvaarding) ook niet vermeld, net zo min als erover wordt gerept in de brief van de advocaat van Edrie c.s. (productie 12 bij inleidende dagvaarding, blz. 3) – hadden [bestuurder] en [accountant] op dat moment om een leesbare versie kunnen vragen. Overigens kost het geen bovenmatige inspanning om in de in punt 76 van de memorie van grieven in-gekopieerde afbeelding(en) als vetgedrukte kopjes ‘Belangrijke kenmerken’ en ‘Risico’ te ontwaren. Ook die kopjes vroegen om kennisneming van de eronder geplaatste tekst, maar dit laatste terzijde.

Nadere aan de algemene mededelingsplicht te stellen eisen?

2.9

Met het voorgaande staat nog niet vast dat ABN AMRO ook in dit geval heeft voldaan aan haar algemene mededelingsplicht ter voorkoming van dwaling door Edrie. Tussen ABN AMRO en Edrie bestond immers een adviesrelatie, terwijl ABN AMRO ook mogelijk een (uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende) waarschuwingsplicht had. Om die reden moet nader worden onderzocht of in dit geval sprake was van omstandigheden die aanleiding gaven van het hiervoor onder 2.4 genoemde uitgangspunt af te wijken, zoals overwogen in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad. Tot de omstandigheden van het geval, waarvan de omvang en inhoud van de
mededelingsplichtafhankelijk zijn, kan immers ook de informatie behoren die de bank verkrijgt door nakoming van haar
zorgplichtof van haar
verplichtingen uit een adviesrelatie.

2.1

Wat betreft de omvang van de zorgplicht bij het bestaan van een adviesrelatie overweegt het hof dat een adviesrelatie de verplichting tot adviseren meebrengt, waarbij de adviseur aanbevelingen doet in het belang van de cliënt en daarvoor inlichtingen inwint. De cliënt mag in dat geval uitgaan van de juistheid van wat de adviseur vertelt. Een adviesrelatie rechtvaardigt niet dat de cliënt minder alert is op de aan hem meegedeelde risico’s of dat hij zich minder hoeft in te spannen om wat hem is medegedeeld te begrijpen. Ook als sprake is van een adviesrelatie, hangt de precieze omvang van de zorgplicht van de bank steeds af van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt en de aard van de relatie. Het bestaan van een adviesrelatie kan een verderstrekkende informatieplicht meebrengen, maar dat hoeft dus niet. Meer concreet is in het kader van de adviesrelatie onder meer van belang dat het aangekochte strand, ten behoeve waarvan de kredietovereenkomst werd aangegaan, al gedurende lange tijd werd gepacht, dat ABN AMRO al sinds 1994 leningen verstrekte aan Edrie c.s. (volgens ABN AMRO zowel vast als variabel; globaal genomen vast als het ging om financiering van vaste activa) en dat Edrie c.s./[bestuurder] zich in hun gesprekken met ABN AMRO lieten bijstaan door hun accountant [accountant]. Toegevoegd wordt verder dat niet beslissend is of, achteraf terugkijkend, ook een ander advies denkbaar was geweest, dat voor Edrie c.s. beter had uitgepakt; het gaat erom of in de omstandigheden ten tijde van de advisering het advies redelijkerwijs mocht worden verstrekt.

2.11

Met inachtneming van het voorgaande zal het hof vervolgens beoordelen waartoe het onderzoek dat hof Amsterdam had moeten verrichten, zou hebben geleid. Uit het verwijzingsarrest volgt dat het hof had moeten onderzoeken en vaststellen of er een feitelijke grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen.

2.12

Voor het bepalen van de omvang van de mededelingsplicht in dit geval acht het hof relevant de omstandigheden dat tussen Edrie en ABN AMRO een – langdurende – adviesrelatie bestond, dat ABN AMRO als gevolg daarvan de onderneming van Edrie, inclusief de financiële situatie, (goed) kende en dat Edrie geen ervaring met renteswaps had. In de door ABN AMRO gegeven informatie over de renteswap – in elk geval de ABD, de brochure OTC-derivatentransacties en de PowerPointpresentatie – wordt gewezen op de eigenschap dat de renteswap gerelateerd is aan een onderliggende waarde, met als gevolg dat de marktwaarde kan fluctueren, en ook op het risico dat bij tussentijdse beëindiging van een renteswap de cliënt een (eventuele) negatieve marktwaarde aan ABN AMRO moet vergoeden. ABN AMRO stelt dat zij tijdens de bespreking met Edrie de voor- en nadelen van een renteswap heeft uitgelegd en dat zij erop heeft gewezen dat een renteswap als gevolg van een dalende rente een negatieve waarde kan krijgen, maar dat dit geen probleem is zolang de renteswapovereenkomst tot het eind van de looptijd in stand blijft.
Causaal verband

2.13

De vraag is ook of Edrie, indien zij (nog) nadrukkelijker was gewezen op de mogelijkheid dat zij in geval van een tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst te maken zou kunnen krijgen met een negatieve marktwaarde, de overeenkomsten van geldlening en de renteswapovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Dit is immers eveneens een voorwaarde voor vernietiging van deze overeenkomsten.

2.14

In dit verband stellen Edrie c.s. dat bij een in hun ogen deugdelijke voorlichting door ABN AMRO, Edrie ervoor had gekozen om van het krediet af te zien en dat ABN AMRO haar in de gegeven omstandigheden deze optie had moeten voorhouden.

2.15

Het hof verwerpt deze stelling omdat Edrie c.s. niet hebben onderbouwd dat en waarom Edrie, als zij, volgens Edrie c.s., adequaat was voorgelicht over de risico’s van een renteswap, de kredietovereenkomst met ABN AMRO in het geheel niet had gesloten. Vast staat dat Edrie de kredietovereenkomst is aangegaan omdat zij het door haar gepachte recreatiestrand wilde kopen en daarvoor financiering nodig had. Op dat moment was nog onzeker of Edrie van de gemeente een vergunning zou krijgen voor de indoorfaciliteit, waarvan de aanvraag werd ingegeven door de wens haar onderneming minder seizoensafhankelijk te maken; haar beslissing om het recreatiestrand te kopen stond daar dus los van. ABN AMRO stelt – en Edrie c.s. betwisten niet – dat de financieringslasten bij koop van het strand voor Edrie lager zouden uitvallen dan de verschuldigde pacht, waardoor deze investering voor haar interessant was. Edrie c.s. lichten niet toe op welke grond zij menen dat ABN AMRO Edrie had moeten adviseren niettemin van het krediet af te zien. Het hof merkt in dit verband op dat Edrie dankzij de financiering van ABN AMRO het recreatiestrand heeft kunnen kopen. [bestuurder] heeft ter comparitie bij het hof verklaard dat het recreatiestrand is aangekocht – dat was in 2007 – voor ongeveer € 1,1 miljoen en dat het is verkocht – dat was op 2 januari 2012 – voor € 2,3 miljoen.

2.16

Edrie c.s. voeren verder aan dat Edrie bij juiste informatie hooguit had gekozen voor (wederom) een flexibele variabele financiering, maar dat die mogelijkheid haar niet is aangeboden. ABN AMRO betwist gemotiveerd dat Edrie voor het aangaan van de renteswapovereenkomst alleen variabel gefinancierd was; volgens haar financierde zij Edrie (sinds 1994) zowel vast (voor vaste activa) als variabel (bij kortstondige kredietbehoefte). Naar ABN AMRO ook nog aanvoert, heeft zij bij de mondelinge toelichting bij de PowerPointpresentatie de verschillende mogelijkheden voor de financiering met Edrie doorgesproken – een vaste rente of een variabele rente gebaseerd op EURIBOR – en heeft zij Edrie voorts gewezen op de mogelijkheid om de variabele rente op de EURIBOR-lening te fixeren door middel van een renteswap of een rentecap.

2.17

Wat er zij van de vraag of en in hoeverre Edrie eerder variabel werd gefinancierd, het hof acht niet aannemelijk dat Edrie zou hebben gekozen voor een financiering met een variabele rente, zonder afdekking van het risico dat de rente zou gaan stijgen. [bestuurder], de enig bestuurder van Edrie, heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat als hij in 2007 goed was geïnformeerd, hij absoluut had gekozen voor een lening met een vaste rente. Dat was ook de inzet van Edrie c.s. bij aanvang van de procedure in 2013 (inleidende dagvaarding onder 45): ‘Edrie Rekreatie stelt zich op het standpunt dat aan haar simpelweg een vaste rente geadviseerd had moeten worden.’ Die lening met een vaste rente zou bij aflossing van enige financiering vrij van kosten geroyeerd kunnen worden, aldus Edrie c.s. (inleidende dagvaarding onder 44).
Overigens lijken Edrie c.s. inmiddels weer te zijn teruggekomen van hun standpunt dat Edrie/[bestuurder] absoluut voor een lening met een vaste rente had gekozen; in hun laatste akte (onder 22) stellen zij immers: ‘Maximaal had zij mogelijk (!) gekozen voor een rentecap omdat dit zou kunnen naderen aan de vaste rente die Edrie reeds kende (…).’

2.18

ABN AMRO stelt dat als Edrie een kredietovereenkomst met een vaste rente had afgesloten, zij bij vervroegde aflossing eveneens een boeterente had moeten voldoen die op gelijke wijze wordt berekend als de vergoeding van de negatieve marktwaarde. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [X] namens ABN AMRO verklaard dat een renteswap voor de cliënt voordeliger is dan een vaste rente: bij een swap betaalt hij 2/10 tot 3/10 procent minder dan bij een vaste rente. Mr. Piet, advocaat van ABN AMRO, heeft daarop verklaard: ‘Indien was gekozen voor een vastrentende lening had Edrie bij tussentijdse beëindiging ook een vergoeding moeten betalen. In juni 2007 gold voor vastrentende leningen met een looptijd van tien jaar een percentage van 6,65. Bij afkoop per 17 februari 2012 zou daarover een boeterente verschuldigd zijn geweest van € 217.810,00.’ Uit het tussenvonnis van de rechtbank van 9 april 2014 blijkt dat Edrie c.s. dit ter comparitie bij gebrek aan wetenschap hebben betwist. De rechtbank heeft ABN AMRO in de gelegenheid gesteld haar stellingen bij akte te onderbouwen. ABN AMRO heeft bij akte een berekening gemaakt volgens welke de vergoedingsrente bij vervroegde aflossing van een vastrentende lening in dit geval zou zijn uitgekomen op € 217.157,73. Naar zij stelt is dit bedrag substantieel hoger dat het bedrag van € 171.179,90 dat ABN AMRO aan Edrie in rekening heeft gebracht. Dit verschil is volgens haar voornamelijk daarin gelegen dat de kredietopslag niet in de renteswapberekening wordt verwerkt en dat bij de renteswap de vergoeding wordt berekend over 5,06% in plaats van 6,60%.

2.19

Edrie c.s. stellen zich in reactie hierop op het standpunt dat gesteld noch gebleken is dat Edrie een krediet met een vaste rente en een looptijd van tien jaar had geaccepteerd als zij wel deugdelijk was voorgelicht over de risico’s daarvan.

2.2

Voor zover Edrie c.s. hiermee willen betogen dat Edrie, in het geval dat ABN AMRO haar adequaat had voorgelicht, van het krediet had afgezien, stuit dit betoog af op het hiervoor onder 2.15 overwogene.

2.21

Subsidiair betwisten Edrie c.s. de berekening door ABN AMRO van de vergoedingsrente bij vervroegde aflossing van een vastrentende lening. Volgens hen wordt op een vastrentende lening geen kredietopslag berekend. Edrie c.s. betwisten (voor het geval dat anders zou zijn) dat de kredietopslag bij vastrentende leningen hoger is dan bij EURIBOR-leningen. Verder betwisten zij dat de marktrente op een vastrentende lening in 2007 6,60% bedroeg; volgens hen moet worden uitgegaan van een vaste rente van 4,95% als alternatief voor de renteswap.
Edrie c.s. voeren in hoger beroep aan, onder verwijzing naar het door hen overgelegde rapport van Zeta Finance (productie 1 bij memorie van grieven), dat in geval van een tussentijdse beëindiging van een vastrentende lening, de beëindigingsvergoeding (boeterente) zou zijn uitgekomen op € 80.077, in plaats van het door ABN AMRO berekende bedrag van € 217.158. Bovendien volgt hieruit dat, anders dan ABN AMRO stelt, Edrie met een vastrentende lening beter af zou zijn geweest dan met een renteswap, waarvoor zij immers een beëindigingsvergoeding van € 168.500 heeft moeten betalen, aldus Edrie c.s.
ABN AMRO betwist de juistheid van de berekening door Zeta Finance en handhaaft haar eigen berekening. Volgens ABN AMRO valt uit het rapport van Zeta Finance niet te herleiden hoe zij tot die berekening is gekomen.

2.22

Nu partijen het niet eens zijn over de hoogte van de boeterente die Edrie zou hebben moeten betalen in het geval dat zij een vastrentende lening had afgesloten en deze tussentijds was beëindigd, en dus over het antwoord op de vraag of Edrie in dat geval (al dan niet) beter af was geweest, zal het hof een deskundige (moeten) benoemen, voor zover deze kwestie van doorslaggevende betekenis mocht blijken voor de beoordeling of ABN AMRO in het kader van haar (door de adviesrelatie ingekleurde) mededelingsplicht Edrie had moeten adviseren niet te kiezen voor leningen met een variabele rente, gecombineerd met een renteswap, maar in plaats daarvan voor een vastrentende lening. Voor die beoordeling acht het hof eveneens van belang of en in hoeverre (de risico’s van) beide financiële producten voor het overige verschillen. Uit de AFM Rapportage Rentederivaten van september 2013, die Edrie c.s. voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg als productie 20 in het geding hebben gebracht, leidt het hof af dat zowel bij een derivaat (zoals een renteswap), als bij een lening met een vaste rente, in geval van vervroegde aflossing kosten verschuldigd zijn. Op pagina 5 wordt in dit verband opgemerkt: ‘Echter, de berekeningswijze en de transparantie daarover verschilt, en bij leningen wordt vaak de mogelijkheid geboden om gedeeltelijk boetevrij af te lossen.’ Alvorens tot benoeming van een deskundige over te gaan, ziet het hof aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen (nogmaals) een onderbouwde uiteenzetting te geven over de verschillen (in risico) tussen een variabel rentende lening met renteswap en een vastrentende lening in geval van een tussentijdse beëindiging daarvan. Ook dienen Edrie c.s. duidelijk te maken of nader onderzoek naar de optie van een vastrentende lening sowieso nog relevant is, gezien hun standpunt in hun laatste akte na verwijzing dat hooguit eventueel zou zijn gekozen voor een rentecap omdat dit zou kunnen naderen aan de vaste rente die zij reeds kende.

2.23

In dit verband rijst ook de vraag in hoeverre ABN AMRO, gelet op de financiële situatie van Edrie ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst, rekening heeft moeten houden met een tussentijdse beëindiging daarvan. De renteswapovereenkomst is gesloten ter afdekking van het renterisico van de variabel rentende leningen ter financiering van de aankoop door Edrie van het recreatiestrand. Voor die leningen was zekerheid verschaft door de vestiging van hypotheken op deze onroerende zaak. Niet gesteld, en ook niet gebleken, is dat de negatieve marktwaarde van de renteswap een rol heeft gespeeld bij de beëindiging van de financiering van Edries onderneming door ABN AMRO. Zoals het hof hiervoor onder 2.15 heeft overwogen, stond Edries beslissing om het recreatiestrand te kopen los van de plannen voor uitbreiding van haar onderneming met een indoorfaciliteit. Toen Edrie in 2009 alsnog van de gemeente een vergunning kreeg voor de indoorfaciliteit, was ABN AMRO niet meer bereid deze mede te financieren vanwege de verslechterde financiële situatie van Edrie. Edrie c.s. stellen in dit verband dat ABN AMRO in 2009 Edrie liet weten dat zij geen vertrouwen meer had in haar, en evenmin in haar bedrijfsvoering, dat ABN AMRO aandrong op volledige aflossing van de financiering binnen een (onredelijk c.q. onmogelijk) korte termijn en dat Edrie door ABN AMRO gedwongen werd tot verkoop over te gaan, terwijl zij haar verplichtingen jegens ABN AMRO volledig nakwam. Naar het hof begrijpt, zijn Edrie c.s. van mening dat Edrie met een tussentijdse beëindiging van de renteswap geen rekening heeft hoeven houden omdat ABN AMRO haar in de veronderstelling had gebracht dat zij Edrie zou blijven financieren. Ter comparitie bij het hof heeft [bestuurder] in dit verband verklaard dat hij (aanvankelijk) als ondernemer werd gesteund door ABN AMRO en dat ABN AMRO twee jaar later – na het verstrekken van financiering voor de aankoop van het strand – begon over de resultaten van de onderneming van vóór het moment dat de renteswap was aangeboden. Het hof verzoekt partijen nader toe te lichten of en in hoeverre, gelet op de financiële situatie van Edrie ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst, rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat deze tussentijds zou (moeten) worden beëindigd en in hoeverre het antwoord op die vraag een rol heeft gespeeld bij de advisering door ABN AMRO over de (vorm van) financiering. Voor de goede orde zij vermeld dat ABN AMRO al bij conclusie van antwoord (onder 16 en verder) erop gewezen heeft dat zij slechts een klein deel van de investering in het indoorpark zou financieren.

2.24

Edrie c.s. verwijten ABN AMRO ook – naar het hof begrijpt: voor het geval (ervan moet worden uitgegaan dat) Edrie toch zou hebben gekozen voor een lening met een variabele rente en het risico van een stijgende rente diende te worden afgedekt – dat zij niet, in plaats van een renteswap, een rentecap heeft geadviseerd. Naar Edrie c.s. stellen, lag dit in de rede omdat een rentecap meer flexibiliteit bood dan een renteswap. Bij een rentecap bestaat geen risico van een negatieve marktwaarde, terwijl met een rentecap ook geprofiteerd kan worden van een dalende rente, aldus Edrie c.s. ABN AMRO brengt daartegen in dat de premie van een rentecap, die bescherming biedt tegen een stijging van de variabele marktrente, fors kan uitpakken en maar voor weinig cliënten als een geschikt product kan worden beschouwd. Zij stelt daarnaast dat zij Edrie wel degelijk heeft gewezen op de mogelijkheid om de variabele rente op de EURIBOR-lening te fixeren, behalve door een renteswap, ook door een rentecap en biedt daarvan bewijs aan door het horen van [X] als getuige. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [X] verklaard: ‘Ik heb met [bestuurder] gesproken over de mogelijkheden van een renteswap of een rentecap. Dat laatste bleek veel te duur.’
Het hof overweegt dat dit verwijt hooguit aan de orde komt als geoordeeld wordt dat ABN AMRO in het licht van de omstandigheden toentertijd in redelijkheid Edrie heeft mogen adviseren een variabel rentende lening (in plaats van een vast rentende lening) aan te gaan. Ervan uitgaande dat Edrie ook in dat geval het risico van een stijgende rente heeft willen afdekken, zal aan de alsdan te benoemen deskundige worden voorgelegd de vraag of onder die omstandigheden ABN AMRO in redelijkheid heeft mogen adviseren hiertoe een renteswap af te sluiten, of dat, alle omstandigheden in aanmerking nemende, waaronder de financieringslast in verhouding tot de financiële positie van Edrie, in redelijkheid, in plaats daarvan, het afsluiten van een rentecap had moeten worden geadviseerd.

Rolverwijzing voor uitlaten door partijen en comparitie

2.25

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlaten aan beide zijden over de hiervoor onder 2.22 en 2.23 genoemde onderwerpen. Partijen zullen vervolgens nog gelegenheid krijgen (gelijktijdig) op elkaars aktes te reageren.

2.26

Het hof ziet aanleiding aansluitend op deze aktewisseling een comparitie van partijen te gelasten, enerzijds om zeker te stellen dat de bij het hof levende vragen met de door partijen te verstrekken informatie voldoende zijn beantwoord en anderzijds om met partijen te bespreken of (toch) benoeming van (een) deskundige(n) ter beantwoording van de hiervoor onder 2.22 en 2.23 vermelde vragen aangewezen is. In dat geval kunnen partijen zich ook uitlaten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n).
Wettelijke (handels)rente

2.27

Het hof overweegt verder dat uit het verwijzingsarrest (rov. 4.3.3/4.3.4) volgt dat de wettelijke handelsrente niet van toepassing is op de door Edrie c.s. gevorderde bedragen. Dit betekent dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente alsnog zal worden afgewezen. In plaats daarvan komt over enig toe te wijzen bedrag de – lagere – wettelijke rente voor vergoeding in aanmerking. Het verschil tussen deze bedragen zullen Edrie c.s. in ieder geval terug moeten betalen aan ABN AMRO.

2.28

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 7 maart 2023 voor akte aan beide zijden met het doel als

hiervoor onder 2.25 aangegeven;

- gelast een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van dit hof met het doel als hiervoor onder 2.26 aangegeven, die zal worden gehouden op een nader door het hof te bepalen datum, na opgave van de verhinderdata van partijen in de periode april tot en met juni 2023;

-
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers op 7 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.