ECLI:NL:GHDHA:2023:2755

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.275.321/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/559625/HA ZA 18-939

Arrest van 12 september 2023 (bij vervroeging)

inzake

Damen Shiprepair Rotterdam B.V.,

gevestigd te Schiedam,

appellante,

hierna te noemen: Damen,

advocaat: mr. N.J. Margetson te Rotterdam,

tegen

Welding Company N.V.,

gevestigd te Schelle, België,

geïntimeerde,

hierna te noemen: WelCom,

advocaat: mr. J. Blussé van Oud-Alblas te Rotterdam.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1. Het hof heeft bij tussenarrest van 13 juli 2021 (hierna: het tussenarrest) WelCom tot bewijslevering toegelaten. De enquête heeft plaatsgevonden op 31 mei 2022. De contra-enquête heeft plaatsgevonden op 31 mei 2022 en 8 juni 2022. Damen heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor aanvullende producties overgelegd. Vervolgens hebben partijen een memorie na enquête genomen, WelCom als eerste. Daarbij heeft WelCom producties overgelegd. Damen heeft bij antwoordmemorie na enquête één productie overgelegd. WelCom heeft in reactie hierop een akte genomen, waarop Damen heeft gereageerd bij antwoord-akte.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof heeft in het tussenarrest WelCom toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de oorzaak dat zij haar verbintenis niet kon nakomen erin gelegen is dat Damen haar niet voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om aan de hand van een deugdelijke WPS de herstelwerkzaamheden uit te voeren, zoals omschreven in rov. 5.6 van het tussenarrest;

3. WelCom heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht als getuigen doen horen de heer [getuige 1] , lasingenieur en bedrijfsleider van WelCom (hierna: [getuige 1] ), en de heer [getuige 2] , onafhankelijk lastechnisch consultant (hierna: [getuige 2] ).

In de contra-enquête zijn de heer [getuige 3] , tendermanager bij Damen (hierna: [getuige 3] ), en de heer [getuige 4] , welding engineer bij een groepsvennootschap van Damen (hierna: [getuige 4] ), als getuigen gehoord.

Schuldeisersverzuim Damen

4. Ter beoordeling staat nu of WelCom is geslaagd in het leveren van het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Damen. Dat is het geval indien komt vast te staan dat WelCom haar verbintenis tot het uitvoeren van (herstel)laswerkzaamheden niet kon nakomen doordat Damen haar niet voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om aan de hand van een deugdelijke WPS deze werkzaamheden uit te voeren (rov. 5.6 van het tussenarrest).

5. Het hof acht WelCom geslaagd in haar hiervoor genoemde bewijsopdracht. Het hof komt tot dit (bewijs)oordeel op grond van het navolgende.

6. De inkooporder (met nummer: P1044532) voor de herstelwerkzaamheden, die Damen op 6 april 2018 aan WelCom heeft gestuurd, verwijst voor de toepasselijke voorwaarden en condities naar de inkooporder (met nummer: P1029915) voor de initiële laswerkzaamheden en naar de lasovereenkomst tussen Damen en WelCom. Annex 1 (Bijzondere voorwaarden) bij de lasovereenkomst vermeldt dat “
Damen Shiprepair Rotterdam zal voor u verzorgen: Lasdraad, WPS, (…)”. De inkooporder voor de herstelwerkzaamheden verwijst tevens naar de
Technical Work Scope, waarin voor het installeren van nieuwe spudcans is vermeld dat de “
Spudcans are to be fitted/welded onto the legs acc. Drawings and related PQR and WPS”.

7. De door WelCom overgelegde e-mail die [getuige 1] aan Damen stuurde op 4 april 2018, de dag na de bespreking die tot de vaststellingsovereenkomst leidde, houdt - voor zover relevant - de volgende afspraak in:

“
Om te vermijden dat dezelfde defecten zouden kunnen optreden zal de opdrachtgever volgende informatie bezorgen aan Welding:

Certificaten van Spudcans (omdat op een document S355 vermeld is en de kwaliteit van het materiaal S690 zou zijn)Beschikbare info betreffende de tussentijdse testen om te kunnen vaststellen wat er veranderd is na die testen zodat hiermee rekening kan gehouden worden tijdens de herstelling.

Gegevens van gebruikte lasmaterialen.

Andere gegevens die nuttig kunnen zijn

Een derde partij om de proefstukken te identificeren en te onderzoeken

Er worden nieuwe testen gedaan

Opdrachtgever bezorgt de nieuwe WPS

Er is nog niet beslist wie welke werken gaat uitvoeren

De verantwoordelijkheid van Welding beperkt zich tot het door hen uitgevoerde werk.”

8. Van de ‘Spudcan progress meetings’ die zijn gehouden in de periode van 12 april 2018 tot en met 30 april 2018, zijn notulen opgemaakt. Over de procedure ter zake van het ontwikkelen van de (p)WPS-en is hierin het volgende vermeld:

( i)
Notulen 12 april 2018:

Procedures:

pWPS DVR 04 18 DVR 05 18 did not pass the examination

pWPS DMN130 welding by Welding Company completed, examination at 9:30

(…)

(ii)
Notulen 13 april2018:

Procedures:

(…)

pWPS DMN130 welding by Welding Company completed, initial examination passed

pWPS will be welded over the week-end for manual welding

(iii)
Notulen 16 april 2018:

Procedures:

(…)

pWPS DMN130 welding by Welding Company completed, initial examination passed

lab test shows test piece does not pass on the sharpy test on root.

pWPS will be welded over the week-end for manual welding

(iv)
Notulen 19 april 2018:

Procedures:

(…)

pWPS DMN130 welding by Welding Company completed, initial examination passed

Sharpy test on root possibly retest at -20C

pWPS will be welded over the week-end for manual welding

passed US, currently at Lab for inspection

welding recommendations from [expert X] to be incorporated:

higher heat input

flux-core versus metal core wire

pWPS to be developped

( v)
Notulen 23 april 2018:

Procedures:

(…)

Welding new procedure, pWPS DMN132 with metal core for Welding Company. Commenced welding on Sunday, expected completion by Tuesday PM.

to commence welding of new manual, pWPS DVR 08 18 by DVR. No comments from VO

[X] asks how many welders are qualified; currently 4 on site from WC, more available to be qualified

(vi)
Notulen 25 april 2018:

Procedures:

Welding new procedure, pWPS DMN132 with metal core for Welding Company. Commenced welding on Sunday, completion yesterday at 18:00. Lab test will be done on Sunday 29th

DVR welding of new manual, pWPS DVR 08 18 by DVR, commenced this morning. Expected completion for inspection on Saturday 28th. Lab tests will be done on Sunday 29th

(vii)
Notulen 30 april 2018:

Procedures:

Welding new procedure, pWPS DMN132 with metal core for Welding Company. Commenced welding on Sunday, completed Tuesday at 18:00. Lab test done on Sunday 29th, testing was not successfull

DVR welding of new manual, pWPS DVR 08 18 by DVR. Only capping remains to be done. Lab tests done on Sunday 29th test was succesfull

9. [getuige 1] heeft als getuige onder meer verklaard (proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 31 mei 2022):

De herstelwerkzaamheden zagen in beginsel op het leggen van nieuwe lassen, maar op verzoek van Damen is ook aan Welding Company gevraagd voorbereidende werkzaamheden te doen onder toezicht van Damen. (…) Deze werkzaamheden zouden normaal door Damen gedaan worden (…)
Damen heeft Welding Company gevraagd mee te helpen met ons personeel en materiaal en onder hun verantwoordelijkheid en instructie bij het ontwikkelen van een pWPS. Damen had op dat moment geen WPS beschikbaar. Ze hebben ons niet gevraagd de parameters aan te leveren om een nieuwe WPS te ontwikkelen. De parameters werden aangeleverd door Damen, want anders zou het een WPS van Welding Company zijn. In de fase van de initiële lasovereenkomst heeft Damen ervoor gekozen zelf een WPS te ontwikkelen. In die fase was er al een WPS ontwikkeld door Damen.
De procedure is als volgt. Damen ontwikkelt een pWPS. De p staat voor preliminary. Op basis van een pWPS is het personeel van Welding Company onder toezicht en instructie van Damen een aantal proefplaten gaan lassen. Op het moment dat er een goede pWPS uitrolt, op basis van die proeflaten, dan moet een onafhankelijk orgaan komen om dat te bevestigen. Dat leidt tot een WPS. De mensen van het onafhankelijke orgaan zijn aanwezig bij het lassen van de proefplaten. De resultaten gaan daarna naar een lab om getest te worden. Als dat goed is, dan is het een goedgekeurde WPS. Er kunnen in die fase van het lassen van proeflassen een aantal versies (revisies) zijn die uiteindelijk tot een geldige WPS leiden. De notified body wordt pas betrokken als er een valabele pWPS is.
Er was geen valabele pWPS op het moment dat er gestart zou moeten worden met de herstelwerkzaamheden.
De pWPS DMN 130 is de eerste pWPS die is ontwikkeld door Damen na het afkeuren van de lassen. (…)
Op basis van pWPS DMN 130 is er naar mijn weten één proefplaat gelast waarbij de notified body aanwezig was. Op basis van bedenkingen van [X] op de pWPS DMN130, die in een mail op 13 april recommendations had gedaan, met een verslag van de expert van [X] van 19 april 2018, heeft Damen de pWPS aangepast. Naar aanleiding daarvan heeft [getuige 4] op 21 april 2018 een nieuwe pWPS geschreven, dat is de pWPS DMN 132. Op basis daarvan is één testlas gedaan. (…)
Op 21 april 2018 kwam er een nieuwe pWPS. Welding Company werd toen gevraagd om in mensen te voorzien om de volgende dag een testlas te doen. Dat verklaart dat het voor Welding Company overhaast moest. De mensen van Welding Company stonden al op het punt te vertrekken, omdat de voorbereidende

werkzaamheden die onder de vso gedaan moesten worden voltooid waren. Er was

geen nieuwe opdracht van Damen op dat moment. Er waren nog wel wat mensen die achterbleven, die zaten te wachten op het verkrijgen van een nieuwe pWPS van

Damen. Het was weekend, dus dat was ook een reden voor mensen om naar huis te

gaan.

(…) de mail (…) van 30 april 2018 van dhr. [projectmanager] . Ik heb dat zo begrepen dat "met de procedure die is afgekeurd" bedoeld wordt dat er een nieuwe test moet gebeuren. Er zijn een aantal revisies geweest op de DMN 132. Ik weet niet of die voor of na de enige testlas zijn gebeurd. Ik had verwacht dat wij een nieuwe testlas zouden moeten doen om een geldige pWPS vast te stellen, maar er werden geen nieuwe platen beschikbaar gesteld om die test te doen. Uit (…) die e-mail leidde ik af dat de pWPS DMN 132 niet rijp was om er een WPS van te maken. De lassers die toen aanwezig waren zijn toen afbesteld, omdat er, zoals [projectmanager] had medegedeeld in die mail, geen procedure was om te lassen. (…)
In de periode tussen 1 en 6 mei 2018 is aan ons bericht dat men niet verder ging

werken met de pWPS DMN 132 en dat Damen had besloten om het lassen manueel te laten doen op basis van een andere WPS door Damen.

-
Welding Company is nooit begonnen met het echte herstellaswerk onder de vso. Er

zijn alleen voorbereidende werkzaamheden verricht, zoals voorverwarmen en

uitsnijden. Er kon ook niet met het echte herstellaswerk begonnen worden, want er

was geen geldige WPS.

- (…)
(…) de parameters van de pWPS DMN 130 en DMN 132 zijn ontworpen door Damen.”

10. [getuige 2] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard (proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 31 mei 2022):

Welding Company heeft mij ingehuurd als lastechnisch consultant. Mijn taak was om de lastechnische documenten, zoals de WPS, die werden aangeleverd door Damen, door te nemen en te begrijpen en ze te vertalen naar de mensen op de werkvloer van Welding Company.
(...) Ik kan bevestigen dat de pWPS DMN 130 de eerste pWPS is die ons bezorgd is na het afkeuren van de lassen. Deze was ontwikkeld door [getuige 4] . Mijn rol was dat ik het document met de pWPS DMN 130 ontvangen heb. Ik heb het doorgenomen en het proberen te begrijpen. Wat ik niet begreep, daarover heb ik vragen gesteld aan [getuige 4] . Een deel van mijn vragen of bedenkingen zijn meegenomen en een deel niet. Dat was het. Ik zat niet in de driver's seat voor de ontwikkeling en kwalificering van de WPS, dat zat bij Damen.
De procedure gaat als volgt. Een pWPS wordt opgesteld door de responsible Welding coordinator, in dit geval Damen. Alle informatie, waaronder de lasparameters, wordt in een document gegoten: de pWPS. Dat is nog geen geldig document. Om dit document geldend te maken, moet een proeflas worden gemaakt. Als dat gebeurt moet ter kwalificatie van de WPS een onafhankelijke derde partij aanwezig zijn. Dat is in dit geval de Klasse, oftewel DNV. Als dat afgerond is, wordt het gecontroleerd door de notified body. Dat is een visueel onderzoek. Daarna wordt een non-destructief onderzoek uitgevoerd, waarin wordt gecontroleerd op lasfouten. Als dat onderzoek goed is, wordt het naar een metallurgisch lab gestuurd voor destructief onderzoek, waar proeven worden uitgevoerd op de sterkte, hardheid en taaiheid. Als die proeven voldoen aan de normen, de DNV standaard, dan is het gekwalificeerd en krijgt de pWPS de status van een WPS. De rol van Welding Company daarin was dat we mensen en machines ter beschikking stelden voor het lassen van die proef. Dat was onze enige bijdrage aan het ontwerpen van de WPS.
(…) In de periode na het afkeuren van de lassen hebben we in totaal twee proefplaten gelast, daarmee bedoel ik dan proeflaten waarbij een notified body aanwezig was ter kwalificatie van een pWPS naar een WPS. Dit betreffen pWPS DMN 130 en pWPS DMN 132. (…)
U (…) vraagt mij naar de testresultaten van de pWPS DMN 130. De initial examination waarover wordt gesproken betreft het niet destructief onderzoek, waarbij we controleren op fouten van de lassers. Die test is positief bevonden. Bij het metallurgisch onderzoek zijn er dingen naar boven gekomen die niet in lijn waren met de DNV standaard.
(…) Op een gegeven moment heeft [X] een expert, [expert X] , geconsulteerd om de lasdocumenten te beoordelen. [expert X] heeft veel ervaring met het lassen van deze materialen. Zij hebben een rapport opgesteld met aanbevelingen. Die aanbevelingen stonden loodrecht op de manier waarop Damen de pWPS DMN 130 had opgesteld. Daarom heeft Damen besloten de aanbevelingen op te volgen en een nieuwe pWPS te ontwikkelen. Dat is de nieuwe pWPS DMN 132 geworden.
Na het falen van de pWPS DMN 130 heeft [X] ingegrepen.
(…) De aanbevelingen van [expert X] zien op een ander toevoegingsmateriaal en een hogere heat input tijdens het lassen. Dat leidde tot het ontwikkelen van een nieuwe pWPS. De verschillen tussen DMN 130 en 132 zijn zo groot dat je dan beter een nieuw basisdocument op kunt stellen, omdat de lasparameters veranderd zijn. (…)
Ik heb de pWPS DMN 132 ook ontvangen. Er was geen aanleiding om daar vragen bij te stellen, want het was in lijn met de verwachtingen en duidelijk. (…)
Als je de lassen aan de spudcans wil uitvoeren, moet je een WPS hebben die gekwalificeerd is en goedgekeurd is door de Klasse. (…)
De verantwoordelijke lascoördinator, degene die de pWPS opstelt, is verantwoordelijk voor het bepalen van de lasparameters.
Ten aanzien van de testlas met betrekking tot de pWPS DMN132 was het niet destructief onderzoek positief. Het destructief onderzoek, als ik het mij goed herinner, was niet goed voor wat betreft de sharpy impacttest en de bendtest. Dat de uitkomst van het niet destructieve onderzoek goed was betekent dat er geen lassersfouten zijn gedetecteerd. (…)
Ik heb het rapport van het lab gezien met betrekking tot de uitkomsten van het

destructieve onderzoek”.

11. [getuige 3] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard (proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 31 mei 2022):

(…) Er was onzekerheid over de lasprocedure en ook over de applicatie daarvan. Er zijn toen pWPS'en opgesteld, om de lassen opnieuw te kunnen leggen. We praten over herstelwerkzaamheden, nadat de eerste productielas volledig is verwijderd. De pWPS'en werden opgesteld door de welding engineer van Damen, dat zijn Kees Blokland en [getuige 4] . Ook zat de externe expert van [X] aan tafel ( [expert X] ) en Welding Company werd ook betrokken. Welding Company stelde vragen naar aanleiding van het opstellen van de pWPS. Het is een iteratief proces geweest. Er zijn naar aanleiding van die vragen ook meetings geweest. Er zijn allerlei parameters die worden vastgelegd in de pWPS. De partij die dat uit moet voeren kan daar vragen over stellen. De parameters worden in samenspraak bepaald.
(…) Voor elke pWPS is er één proeflas gemaakt. (…) Een proeflas maken betekent in dit geval dat dikke stukken materiaal aan elkaar worden gelast. Dat is materiaal dat overeenkomt met het materiaal dat uiteindelijk gelast wordt. Het moet eerst voorverwarmd worden, dan moet het gelast worden en dan moet het geleidelijk afgekoeld worden. (…) De eerste keer is op basis van de pWPS DMN 130 en de tweede keer op basis van de pWPS DMN 132 een proeflas gelegd. (…) Er is dan een QC van Damen aanwezig. De parameters in de pWPS worden tijdens de proeflas gemonitord door de QC. (…)
De proeflas wordt visueel geïnspecteerd. Er wordt gekeken of er cracks op zitten. Dat is allemaal non destructieve inspectie. Dat kan plaatsvinden op de werf. (…) Daarna gaat de testlas naar een onderzoeksinstituut. De proeflas is niet door die test gekomen.
(…) Toen is er gekeken of de pWPS aangepast moest worden en is pWPS DMN 132 opgesteld. (…) je bent op zoek naar een methodiek om die twee stukken aan elkaar te lassen. Als dat niet lukt, dan moeten die parameters worden aangepast. (…)
(…) de pWPS DVR 0418 en DVR 0518 (…). Dat is een pWPS die is opgesteld voor handmatig lassen. Ik geloof dat toen ook aanpassingen zijn gemaakt aan die pWPS’en om opnieuw een proeflas te lassen. (…)
(…) Het schip zou eind maart klaar zijn. (…) Er is een pWPS opgesteld, zowel mechanisch als manueel om die lassen goed te leggen. De mechanische proeflassen zijn beide afgekeurd. De handmatige proeflas, daarvan is er op een gegeven moment één goedgekeurd. Onze situatie was toen dat we met die manuele lasprocedure verder konden, de spudcans onder de poten konden lassen om het schip op te leveren en uit het dock te krijgen. (…)
U vraagt mij of het mogelijk is een nieuwe productielas te leggen als er geen WPS is. Nee, als er geen goedgekeurde WPS is, is dat niet mogelijk.
(…) de QC van Damen was (…) [naam 1] (…) [naam 2] , maar zijn achternaam ontgaat mij even. Er waren er nog meer, maar die namen ontgaan mij even. (…)
(…) of pWPS DVR 0418 en 0518 één of twee pWPS'en zijn. Dat kan ik niet met zekerheid zeggen. Ik kan uit het stuk A52 concluderen dat het er twee zijn. Er is een apart document voor pWPS DVR 0418.”

12. [getuige 4] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard (proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 8 juni 2022):

Ik ben verantwoordelijk voor het ontwikkelen van de lasprocedure binnen Damen. Dat was de pWPS DMN 130. Ik heb die pWPS geschreven en opgestuurd aan de betrokken partijen voor commentaar. Dat zijn de cliënt ( [X] ), het lasbedrijf (Welding Company) en de Klasse. Ik kreeg daar commentaar op, dat is daarin verwerkt en dan krijg je herziene versies. Dat gaat zo door totdat iedereen het eens was met het resultaat. Het document is dan de pWPS op basis waarvan de proeflas zal worden gelegd. (…)
(…) Er is na pWPS DMN 130 nog een volgende nieuwe procedure geschreven door mij, de pWPS DMN 132. De reden dat een nieuwe pWPS geschreven moest worden, was dat nadat de testlas was uitgevoerd en deze onderworpen werd aan een NDT (non destructive testing) en een mechanisch onderzoek niet bleek te voldoen aan de parameters. Bij de mechanische test kwam de testlas niet door de sharpy impact test.
(…) De cliënt [X] had [expert X] aangetrokken om advies te geven.
De reden voor het ontwikkelen van een nieuwe procedure was omdat een nieuwe procedure nodig was, aangezien de testlas niet geslaagd was. Ik meen me te herinneren dat de client, de projectmanager van Damen (dhr. [projectmanager] ) en anderen dat nodig vonden. Dhr. [getuige 2] en Welding Company waren daar ook bij betrokken. (…)
Er zijn twee proefplaten gelast door Welding Company na het afkeuren van de productielassen. Een op basis van pWPS DMN 130 en de andere op basis van pWPS DMN 132. (…) We zetten een testplaat op, die vertegenwoordigt de uiteindelijke lassituatie. Alle aspecten van de pWPS moeten gemeten worden en daaraan moet worden voldaan. Je kijkt naar de voorverwarmtemperatuur, die wordt voorafgaand aan het lassen vastgesteld. Er moet voorverwarmd worden. Het proeflassen wordt dan gedaan en dit wordt vastgelegd. De testplaten waren 100mm dik. (…) Er worden een aantal lasrondes gedaan. De las bestaat uit een aantal lagen, de een na de ander wordt gelast, totdat hij helemaal dicht zit. Het duurt daarom lang, het is een langzaam proces vanwege de dikte van de plaat en omdat je die lagen moet leggen.
(…) Ik was niet de hele tijd aanwezig bij de proeflassen. Er waren twee quality control inspectors van Damen aanwezig (…)
(…) Gedurende de testlas zag ik dat de voltage zoals geprogrammeerd op de lasmachine van Welding Company hoger was dan hetgeen uit de datalogger en de handheld machine bleek. Dat was een verschil van 1,5 tot 2 volt. Ik kan me niet meer herinneren bij welke testlas dat was. (…) Ik heb het besproken met de vertegenwoordiger van Welding Company die toen aanwezig was. In ieder geval met [naam 3] . Ik weet niet of ik het ook met [getuige 2] heb besproken.
Op uw vraag of daar iets mee is gedaan, antwoord ik dat Welding Company het

verschil niet kon verklaren.

U vraagt mij waarom de proeflas op basis van de pWPS DMN 132 niet door de test kwam. Dat kan ik me niet meer herinneren. (…)
(…) Het is aan het bedrijf om de lasprocedure te ontwikkelen. In dit geval was dat Damen in samenwerking met de client ( [X] ) en Welding Company.
(…) Er werden ook testen gedaan met handmatig lassen. (…) het programma (de project planning) vereiste dat het schip klaar moest zijn en daarvoor moesten we een goede lasprocedure hebben.
(…) Ik was niet rechtstreeks betrokken bij de ontwikkeling van de pWPS'en voor manueel lassen. Ik denk dat er 2 of 3 testlassen zijn uitgevoerd. Er waren volgens mij 2 of 3 pWPS'en voor manueel lassen ontwikkeld.
U houdt mij de notulen van 12 april 2018 voor waarin wordt verwezen naar een pWPS DVR 0418 DVR 0518. U vraagt mij of dat één pWPS is of dat er twee zijn? Dat zouden er twee moeten zijn. (…)
U vraagt mij wie de responsible Welding coordinator was ten tijde van de ontwikkeling van de pWPS DMN 130 en DMN 132. Ik was verantwoordelijk voor het ontwikkelen en het toezicht houden op de procedures. U vraagt mij of dit betekent dat ik de responsible Welding coordinator was volgens de lasstandaard. Nee, want volgens de lasstandaard moet deze door een externe partij gecertificeerd zijn. U vraagt mij of ik weet wie dan de responsible Welding coordinator volgens de standaard was. Ik nam toen die rol op mij, maar ik ben nooit onafhankelijk gecertificeerd `assessed" volgens de ISO standaard 304.
(…) het rapport van [expert X] (…) is met mij gedeeld. (…) Met gedeeltes van het rapport hebben we wel wat gedaan en met een gedeelte niet. We hebben het verslag van [expert X] gelezen en gekeken naar de aanbevelingen. We hebben geïmplementeerd wat relevant was. Iedereen was toen akkoord met de pWPS die daarop volgde. Met iedereen bedoel ik alle partijen die betrokken waren: de cliënt, Damen en Welding Company.
(…) wat volgens mij het verschil is tussen de pWPS DMN 130 en DMN 132 en welke verschillen ik heb aangebracht. Er zijn een aantal veranderingen geweest. (…) De grootste verandering is de Welding consumable, die is veranderd naar een metal cored are welled. Dit is de grootste verandering in het lasproces”.

13. Op grond van de overgelegde stukken en getuigenverklaringen is naar het oordeel van het hof het volgende komen vast te staan:

13.1

Het was de taak van Damen om de WPS te ontwikkelen en aan te leveren voor de onder de vaststellingsovereenkomst uit te voeren (herstel)laswerkzaamheden. Bewijs hiervoor vormen de hiervoor in 6. genoemde stukken, waaronder de inkooporder voor het herstellaswerk en de tussen Damen en WelCom gesloten lasovereenkomst. Dat Damen de (nieuwe) WPS moest aanleveren aan de hand waarvan WelCom de nieuwe productielas zou leggen blijkt ook uit de (hiervoor in 7. geciteerde) e-mail die [getuige 1] op 4 april 2018 aan Damen stuurde, waarin [getuige 1] deze afspraak met Damen bevestigde: “
Opdrachtgever bezorgt de nieuwe WPS”. Hieraan doet niet af dat Damen aan WelCom in het kader van de herstelwerkzaamheden heeft gevraagd personeel en materiaal ter beschikking te stellen om te helpen bij het ontwikkelen van een pWPS. [getuige 1] heeft hierover verklaard: “
Damen heeft Welding Company gevraagd mee te helpen met ons personeel en materiaal en onder hun verantwoordelijkheid en instructie bij het ontwikkelen van een pWPS. (…) Ze hebben ons niet gevraagd de parameters aan te leveren om een nieuwe WPS te ontwikkelen. De parameters werden aangeleverd door Damen, want anders zou het een WPS van Welding Company zijn. In de fase van de initiële lasovereenkomst heeft Damen ervoor gekozen zelf een WPS te ontwikkelen”. [getuige 2] heeft over de bijdrage van WelCom als volgt verklaard: “
De rol van Welding Company daarin was dat we mensen en machines ter beschikking stelden voor het lassen van die proef. Dat was onze enige bijdrage aan het ontwerpen van de WPS”. Dat Damen zich bediende van personeel en materiaal van WelCom bij het ontwikkelen van de pWPS om tot een gekwalificeerde WPS te komen, laat aldus onverlet dat het de verantwoordelijkheid van Damen was en bleef om de WPS te ontwikkelen gelet op de daarover tussen partijen gemaakte afspraken in de lasovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst. Aan het voorgaande doet evenmin af dat [getuige 2] desgevraagd opmerkingen heeft gemaakt bij de eerste versie van de eerste pWPS die Damen ontwikkelde na de vaststellingsovereenkomst (de pWPS DMN130). Dit maakt nog niet dat WelCom (mede)verantwoordelijk werd voor de (p)WPS-en. Daar komt bij dat Damen niet alle door [getuige 2] gemaakte opmerkingen heeft meegenomen. [getuige 2] heeft hierover immers als volgt verklaard: “
Mijn rol was dat ik het document met de pWPS DMN130 ontvangen heb. Ik heb het doorgenomen (…) Wat ik niet begreep, daarover heb ik vragen gesteld aan [getuige 4] . Een deel van mijn vragen of bedenkingen zijn meegenomen en een deel niet. Dat was het. Ik zat niet in de driver’s seat voor de ontwikkeling en kwalificering van de WPS, dat zat bij Damen”.

13.2

Het leggen van een nieuwe productielas is alleen mogelijk met een door de Klasse goedgekeurde WPS. [getuige 2] heeft hierover verklaard (zie 10. hiervoor): “
Als je de lassen aan de spudcans wil uitvoeren, moet je een WPS hebben die gekwalificeerd is en goedgekeurd is door de Klasse”. [getuige 3] heeft dit in zijn getuigenverklaring bevestigd (zie 11. hiervoor): “
U vraagt mij of het mogelijk is een nieuwe productielas te leggen als er geen WPS is. Nee, als er geen goedgekeurde WPS is, is dat niet mogelijk.

13.3

Na het afkeuren van de productielas zijn er twee nieuwe lasprocedures voor mechanisch lassen opgesteld door [getuige 4] , de welding engineer van Damen, de pWPS DMN130 en de pWPS DMN132. Voor elke pWPS is één proeflas gelegd door WelCom. Bewijs hiervoor vormen de (hiervoor in 8. geciteerde) notulen van de ‘Spudcan progress meetings’ en de getuigenverklaring van [getuige 2] : “
In de periode na het afkeuren van de lassen hebben we in totaal twee proefplaten gelast, (…) waarbij een notified body aanwezig was ter kwalificatie van een pWPS naar een WPS. Dit betreffen pWPS DMN 130 en pWPS DMN 132”. Dit wordt ook bevestigd door [getuige 4] in zijn getuigenverklaring: “
Er zijn twee proefplaten gelast door Welding Company na het afkeuren van de productielassen. Een op basis van pWPS DMN 130 en de andere op basis van pWPS DMN 132”. Uit de notulen van de ‘Spudcan progress meetings’ blijkt voorts dat de proefplaat op basis van de pWPS DMN 130 wel door het niet destructieve onderzoek kwam (“
initial examination passed”), maar niet door de destructieve test (“
lab test shows test piece does not pass on the sharpy test on root”) (zie 8. onder (iii) hiervoor). [getuige 2] heeft hierover (desgevraagd) verklaard: “
De initial examination waarover wordt gesproken betreft het niet destructief onderzoek, waarbij we controleren op fouten van de lassers. Die test is positief bevonden. Bij het metallurgisch onderzoek zijn er dingen naar boven gekomen die niet in lijn waren met de DNV standaard”.

13.4

Naar aanleiding van de aanbevelingen door [expert X] , de expert van [X] , met betrekking tot de lasprocedure is toen een nieuwe pWPS door Damen ontwikkeld, de pWPS DMN132. [getuige 2] heeft hierover in het bijzonder verklaard: “
Op een gegeven moment heeft [X] een expert, [expert X] , geconsulteerd om de lasdocumenten te beoordelen. [expert X] (…) hebben een rapport opgesteld met aanbevelingen. Die aanbevelingen stonden loodrecht op de manier waarop Damen de pWPS DMN 130 had opgesteld. Daarom heeft Damen besloten de aanbevelingen op te volgen en een nieuwe pWPS te ontwikkelen. Dat is de nieuwe pWPS DMN 132 geworden. (…) De aanbevelingen van [expert X] zien op een ander toevoegingsmateriaal en een hogere heat input tijdens het lassen. (…) De verschillen tussen DMN 130 en 132 zijn zo groot dat je dan beter een nieuw basisdocument op kunt stellen, omdat de lasparameters veranderd zijn”. De verklaring van [getuige 2] vindt steun in de notulen van 19 april 2018 van de ‘Spudcan progress meetings’, waarin wordt vermeld dat er een pWPS zal worden ontwikkeld waarin de aanbevelingen van [expert X] zullen worden verwerkt (“
welding recommendations from [expert X] to be incorporated: higher heat input flux-core versus metal core wire”) (zie 8. onder (iv) hiervoor). In lijn hiermee heeft [getuige 4] verklaard dat er ten opzichte van de pWPS DMN 130 een aantal veranderingen zijn aangebracht in de lasprocedure en dat de “
grootste verandering is de Welding consumable, die is veranderd naar een metal cored are welled”
.De aanpassingen in de pWPS DMN130 naar aanleiding van de aanbevelingen van [expert X] zagen aldus op de lasparameters en hebben geleid tot de ontwikkeling van een nieuwe pWPS, de pWPS DMN132.

13.5

De pWPS DMN132 rev.0 is door Damen aangeleverd aan WelCom per e-mail op 19 april 2018 om 13.34 uur. Hierop zijn in de periode tussen 19 april 2018 en 21 april 2018 door Damen drie revisies aangebracht. Bewijs hiervoor vormen de e-mails die Damen/ [getuige 4] in die periode aan onder meer [getuige 2] stuurde, met bijgevoegde revisies 1-3 van de pWPS DMN132. Uit deze correspondentie volgt ook dat het ontwikkelen van een pWPS om tot een WPS te komen een proces is van ontwerpen, verfijnen en verbeteren om de juiste lasparameters te bepalen. Zo schrijft [getuige 4] op 20 april 2018 om 19.23 uur dat de juiste lasparameters nog niet voorhanden zijn en er nog meer ‘finetuning’ nodig is en dat in dat kader ook meer testmateriaal nodig is: “
Welding parameters set out are too high for the wire to run properly and deposit a consistent weld profile. New suggested parameters from trials this afternoon are (…) Further work will be required to fine tune these settings tomorrow and report back findings to allow issue of updated pWPS. Suggest more trial plate as per today for tomorrow and starting the WPQR test Sunday morning. Important to get the parameters correct for the WPQR test”. Niet weersproken is dat het door [getuige 4] in deze mail gevraagde testmateriaal niet beschikbaar was, terwijl uit deze e-mail blijkt dat ook Damen het nodig vond in dit iteratieve - zoals [getuige 3] het in zijn getuigenverklaring omschrijft - proces om tot een gekwalificeerde WPS te komen dat er meer testmateriaal en meer proefplaten zouden moeten worden gelast onder eventuele revisies van deze pWPS. Op 21 april 2018 om 17.18 uur stuurde [getuige 4] vervolgens per e-mail de ‘revised pWPS Revision 3 dated 21.04.2018’ naar [getuige 2] . Aan de hand van revision 3 van deze procedure heeft WelCom op zondagochtend 22 april 2018 om 7.00 uur één proefplaat gelast. Deze proefplaat kwam niet door de destructieve test. De notulen van 30 april 2018 van de ‘Spudcan progress meetings’ vermelden hierover: “
Lab test done on Sunday 29th, testing was not succesfull” (zie 8. onder (vii) hiervoor). [getuige 2] heeft over dit testresultaat verklaard: “
Ten aanzien van de testlas met betrekking tot de pWPS DMN132 was het niet destructief onderzoek positief. Het destructief onderzoek, als ik het mij goed herinner, was niet goed voor wat betreft de sharpy impacttest en de bendtest. Dat de uitkomst van het niet destructieve onderzoek goed was betekent dat er geen lassersfouten zijn gedetecteerd”.

13.6

[getuige 4] was verantwoordelijk voor het ontwikkelen van de lasprocedure binnen Damen, zo heeft hij als getuige verklaard (zie 12. hiervoor). [getuige 4] was echter niet als ‘responsible welding coördinator (RWC)’ gekwalificeerd volgens de toepasselijke ISO-standaarden. Hij heeft hierover desgevraagd verklaard: “
of (…) ik de responsible Welding coordinator was volgens de lasstandaard. Nee, want volgens de lasstandaard moet deze door een externe partij gecertificeerd zijn. (…) Ik nam toen die rol op mij, maar ik ben nooit onafhankelijk gecertificeerd ‘assessed’ volgens de ISO standaard 304”. In de rol van verantwoordelijke lascoördinator, degene die de (p)WPS opstelt, was [getuige 4] /Damen verantwoordelijk voor het bepalen van de lasparameters. Dit blijkt ook uit de (hiervoor in 13.5 genoemde en als productie 8 bij memorie na enquête overgelegde) e-mailberichten van [getuige 4] aan (onder meer) [getuige 2] , [X] en de Klasse; het was Damen die de (p)WPS had opgesteld en bepaalde welke revisies van de lasparameters daarin werden aangebracht en die bepaalde of, wanneer en met welke proefopstelling er proefplaten werden gelast om haar pWPS te kwalificeren als WPS. Voor zover Damen wil betogen dat de proefplaten zijn afgekeurd omdat de pWPS-en door WelCom verkeerd werden toegepast omdat de geleverde voltage te laag was, zoals [getuige 4] tijdens het lassen van de proefplaten had geconstateerd, gaat het hof aan dit betoog voorbij. Zelfs indien de verklaring van [getuige 4] dat hij heeft geconstateerd dat de voltage die gemeten werd door een datalogger op het proefstuk lager was dan de voltage op de lasmachine van WelCom juist zou zijn (hetgeen door WelCom is betwist en door Damen niet - met datalogs of andere stukken - is onderbouwd noch bewijs is aangeboden), is het de taak van de RWC om hierop te acteren (door de ingestelde voltage te verhogen of anderszins in te grijpen), zodat een dergelijk falen om in te grijpen voor rekening van Damen komt. Daarbij komt dat de lasparameters tijdens de testlas gemonitord werden door twee quality control inspectors (QC) van Damen, zoals [getuige 3] heeft verklaard (zie 11. hiervoor), en ook van hen mocht worden verwacht dat zij zouden ingrijpen als zij deze afwijkende voltages hebben gemeten. Vast staat dat Damen niets heeft gedaan met haar constateringen en het lassen van de proefplaten ononderbroken heeft laten doorgaan.

13.7

Damen heeft parallel aan het mechanisch proeflassen handmatig proefplaten gelast. Uit de notulen en de getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] volgt dat er op basis van (in ieder geval) drie pWPS-en een testlas voor manueel lassen is uitgevoerd door Damen. Er zijn dus in ieder geval drie testlassen voor manueel lassen uitgevoerd. Twee daarvan kwamen niet door de tests. Uit de notulen van 30 april 2018 blijkt dat de handmatige proeflas op basis van de pWPS DVR 08 18 na onderzoek op 29 april 2018 wel door de tests kwam: “
Lab tests done on Sunday 29th test was succesfull” (zie 8. onder (vii) hiervoor).

13.8

Damen verkeerde onder tijdsdruk ten opzichte van haar opdrachtgever [X] omdat het schip al klaar had moeten zijn. [getuige 3] heeft hierover verklaard: “
We waren in een situatie dat we een schip in dock hadden, dat we zo snel mogelijk af moesten hebben om te kunnen varen. (…) Het schip zou eind maart klaar zijn”. Toen de proeflas op basis van de pWPS DVR 08 18 voor manueel lassen door de tests kwam, heeft Damen besloten de productielassen zelf handmatig te leggen. [getuige 3] heeft hierover verklaard: “
De handmatige proeflas, daarvan is er op een gegeven moment één goedgekeurd. Onze situatie was toen dat we met die manuele lasprocedure verder konden, de spudcans onder de poten konden lassen om het schip op te leveren en uit het dock te krijgen”. Damen heeft vervolgens bij e-mail van 30 april 2018 de grote groep lassers en helpers van WelCom afbesteld omdat Damen op dat moment geen procedure had om mechanisch te lassen (rov. 2.16 van het tussenarrest, productie A31 bij memorie van grieven). De in deze mail genoemde nieuwe proef waartoe Damen de vier lassers die waren gepland om de root te lassen door liet komen (“
om zo te kunnen schakelen mochten we een nieuwe proef moeten/ willen gaan lassen”) heeft niet (meer) plaatsgevonden omdat Damen ervoor gekozen heeft de productielas handmatig door haar groepsvennootschap Damen Verolme te laten leggen en aldus de pWPS DMN132 niet door te ontwikkelen c.q. te herbeproeven.

14. Op basis van voorgaande bevindingen acht het hof bewezen dat Damen WelCom niet voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om aan de hand van een deugdelijke WPS de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Vast staat dat er na de vaststellingsovereenkomst geen deugdelijke WPS voor mechanisch lassen beschikbaar was, zodat het echte herstellaswerk door WelCom nog niet kon worden uitgevoerd. Dat WelCom in het kader van de herstelwerkzaamheden twee proeflassen op basis van een door Damen ontwikkelde pWPS heeft uitgevoerd en beide proeflassen niet door de tests kwamen, laat onverlet dat het ontbreken van een geldige WPS geheel voor rekening en risico van Damen komt, nu het haar keuze is geweest dit iteratieve ontwikkelproces voor een mechanische lasprocedure niet voort te zetten en af te maken en (in plaats daarvan) de nieuwe productielassen handmatig door haar groepsvennootschap te laten leggen. Dit alles leidt tot de conclusie dat Damen in schuldeisersverzuim is geraakt op het moment dat zij de lassers van WelCom afbestelde omdat de ‘procedure’ was afgekeurd, terwijl WelCom zich (nog steeds) beschikbaar hield voor het herstellaswerk.

15. Aangezien WelCom is geslaagd in het bewijs, faalt grief IV. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat Damen ingevolge artikel 6:58 BW in schuldeisersverzuim is geraakt. Het gevolg hiervan is dat, zoals overwogen in rov. 5.7 van het tussenarrest, WelCom niet in verzuim is geraakt van haar herstelverplichting onder de vaststellingsovereenkomst. Daarmee ontvalt ook de grond aan de door Damen gevorderde (herstel)kosten die zij heeft gemaakt om zelf vervangende lassen aan te brengen. Evenmin is de gevorderde verklaring voor recht dat de lasovereenkomst tussen Damen en WelCom is ontbonden, toewijsbaar nu daarvoor vereist is dat WelCom in verzuim is geraakt (artikel 6:265 lid 2 BW). Dit betekent dat ook de vordering tot terugbetaling van de door Damen aan WelCom betaalde bedragen in verband met de uitvoering van de in de lasovereenkomst overeengekomen werkzaamheden, moet worden afgewezen omdat van een ontbinding van de lasovereenkomst (en de daarmee samenhangende vaststellingovereenkomst) geen sprake kan zijn.

16. Damen betoogt in haar memorie van grieven (rn. 142) nog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van Damen te eisen dat zij gebonden blijft aan de vaststellingsovereenkomst totdat het WelCom eindelijk een keer lukt om een proefplaat te lassen. Dit betoog faalt. De omstandigheden waarop Damen zich beroept, komen krachtens de tussen partijen bestaande lasovereenkomst en de daarin overeengekomen taakverdeling voor wat betreft het ontwikkelen en aanleveren van een geldende WPS voor haar rekening. Dat Damen een schadebeperkingsplicht heeft, zoals zij voorts betoogt (memorie van grieven, rn. 143), laat onverlet dat zij WelCom voldoende in de gelegenheid diende te stellen om haar verbintenis onder de vaststellingsovereenkomst na te kunnen komen.

17. Met grief V richt Damen zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.11) dat Damen onvoldoende belang heeft bij haar vordering tot overhandiging van de afschriften van de logs met betrekking tot het voorverwarmen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, aangezien de vordering tot schadevergoeding en de gevorderde verklaring voor recht dat de lasovereenkomst is ontbonden, niet toewijsbaar zijn. Volgens Damen is de vordering tot schadevergoeding onterecht afgewezen en heeft zij wel belang bij overlegging van de temperatuurlogs.

18. Deze grief faalt omdat het hof tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen. Nu Damen in hoger beroep verder niets heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar belang bij overlegging van de temperatuurlogs, zal deze vordering worden afgewezen.

19. Gelet op de uitkomst in hoger beroep zijn de vorderingen van Damen in conventie door de rechtbank terecht afgewezen en is zij terecht in de proceskosten in eerste aanleg in conventie veroordeeld. Grieven VI en VII zijn om die reden ongegrond.

20. De overige grieven kunnen, gelet op de voorgaande beoordeling, niet tot een ander eindoordeel leiden, zodat zij verder geen bespreking behoeven.

Conclusie en proceskosten

21. De conclusie is dat het hoger beroep van Damen niet slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis, zoals in conventie tussen Damen als eiseres en WelCom als gedaagde gewezen, daarom bekrachtigen. Dit betekent dat de vordering van Damen tot terugbetaling van de door haar aan WelCom ter uitvoering van het vonnis betaalde bedragen, zal worden afgewezen.

22. Damen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van WelCom tot op heden op € 5.517 voor het griffierecht, € 500 voor getuigentaxe en € 27.265,50 voor het salaris van de advocaat (4,5 punten x tarief VIII à € 6.059), in totaal € 33.282,50.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2019, zoals in conventie gewezen tussen Damen als eiseres en WelCom als gedaagde;
veroordeelt Damen in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van WelCom tot op heden begroot op € 33.282,50;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, C.A. Joustra en P. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.

Schuldeisersverzuim bij herstelwerkzaamheden aan offshore installatieschip

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Arrest van 12 september 2023 (bij vervroeging)

Damen Shiprepair Rotterdam B.V.,

Welding Company N.V.,

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

De verdere beoordeling van het hoger beroep

werken met de pWPS DMN 132 en dat Damen had besloten om het lassen manueel te laten doen op basis van een andere WPS door Damen.

verschil niet kon verklaren.

Beslissing