ECLI:NL:GHDHA:2023:274

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.306.161/01

Zaaknummer rechtbank : C10 618312 HA RK 21526

Beschikking van 28 februari 2023

in de zaak van

GK Global B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam,

tegen

Burgan Bank A.S.,

gevestigd te Istanbul, Turkije,

verweerster,

advocaat: mr. R. Slotboom te Rotterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen GK Global en de bank.

1.De zaak in het kort

1.1

In deze zaak verzoekt de bank op grond van art. 843a Rv inzage in bepaalde bescheiden die GK Global, naar de bank stelt, ter beschikking of onder haar berusting heeft. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen.

1.2

Het hof bekrachtigt de toewijzende beschikking van de rechtbank.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het beroepschrift van 28 januari 2022, met producties, waarmee GK Global in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 oktober 2021;
het verweerschrift van de bank, ontvangen op 15 augustus 2022, met producties;
de brief van 26 september 2022 en de twee aktes met bijlagen nrs. 7 tot en met 13, die GK Global ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd;
de akte met bijlagen 15 tot en met 17 die de bank ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 7 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen – mrs. M.C. van Rijkswijk en S. Lubberhuizen voor GK Global en mrs. J.J. Linker en J.M. de Vries voor de bank – hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, niet langer, of onvoldoende betwist kunnen in dit geschil de volgende feiten als vaststaand worden aangemerkt:
a. Garanti-Koza Insaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi (hierna Garanti-Koza) dreef in Turkije een onderneming die zich bezig hield met bouwactiviteiten en vastgoedontwikkeling.
b. Tussen de bank en Garanti-Koza zijn in de periode van 3 juli 2013 tot en met 12 februari 2018 een aantal geldleningsovereenkomsten tot stand gekomen op grond waarvan Garanti-Koza bij de bank geld kon lenen met een maximale limiet van € 70.000.000,-- (hierna: de leningsovereenkomsten).
c. [directeur Garanti-Koza] (hierna: [directeur Garanti-Koza]) was directeur en meerderheidsaandeelhouder van Garanti-Koza.
d. De bank heeft de leningsovereenkomsten opgezegd per 7 september 2020.
e. Tussen 8 oktober 2015 en 16 oktober 2018 was Garanti-Koza enig aandeelhoudster van Garanti-Koza Holding N.V. (hierna: de holding), een in Nederland gevestigde vennootschap.
f. Op 16 oktober 2018 heeft Garanti-Koza de aandelen in de holding (hierna: de aandelen) aan GK Global verkocht en geleverd (hierna: de aandelenoverdracht). Op 26 november 2018 heeft een juridische fusie tussen GK Global en de holding (hierna: de fusie) plaatsgevonden, waarbij GK Global de verkrijgende vennootschap was en de holding ophield te bestaan.
g. Ten tijde van de aandelenoverdracht en de fusie was [directeur Garanti-Koza] medebestuurder van GK Global.
h. Stichting Administratiekantoor (STAK) GK Global en STAK AIDA zijn beide aandeelhouder van GK Global.
i. Op 30 maart 2021 is Garanti-Koza in Turkije in staat van faillissement verklaard.
j. Bij brief van 5 maart 2021 heeft de advocaat van de bank in een brief, geadresseerd aan de directie van GK Global, inzage in en afgifte van de in rechtsoverweging 4.1 genoemde stukken gevraagd, met sommatie per 19 maart 2021.
k. Op 8 maart 2021 heeft de advocaat van de bank een e-mail ontvangen van TMF Netherlands B.V. (hierna: TMF), als voormalig bestuurder van GK Global, waarin onder andere is opgenomen:
“Today, we have received the attached letter dated 5 March. We regret to inform you that we have terminated our services to the Company effective 15 February 2021 (…).
Kindly liaise with the other company representatives / directors.
l. Op 19 maart 2021 heeft mr. S.G. Francovich van Galatea advocaten een brief geschreven aan de advocaat van de bank waarin onder andere is opgenomen:
“(…) onze referentie: GK Global Bank B.V. (…)
De directie van GK Global Bank B.V. heeft mij gevraagd om op uw brief van 5 maart jl. te reageren. In uw brief geeft u zaken weer waarvan mijn cliënt niet op de hoogte was. Volgens mijn cliënt behoren zij ook niet bij haar bekend te zijn daar deze, voorzover zij weet geen relatie heeft met uw cliënte. (…)
Tot slot verzoek ik u enige toekomstige correspondentie met betrekking tot mijn cliënt uitsluitend aan mijn adres te richten”

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

De bank heeft bij verzoekschrift van 10 mei 2021 op grond van art. 843a Rv gevorderd om GK Global te veroordelen binnen twee dagen na betekening van de te geven beschikking, tot afgifte aan de bank, subsidiair tot het geven van inzage in de volgende bescheiden:
- de notariële akte van 16 oktober 2018 waarbij Garanti-Koza haar aandelen in de holding aan GK Global heeft geleverd;
- de betaalbewijzen van de door GK Global in het kader van de aandelenoverdracht gedane betalingen aan Garanti-Koza;
- de aan de notariële levering van de aandelen voorafgaande koopovereenkomst tussen Garanti-Koza en GK Global;
- het register van certificaathouders van STAK GK Global alsmede STAK AIDA,
met dwangsom en proceskosten.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen en GK Global, die in de eerste aanleg niet was verschenen, in de kosten veroordeeld.

5.Beoordeling in hoger beroep

5.1

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om over de inzagevordering van de bank te oordelen. Ingevolge art. 4, lid 1, van de Brussel I bis-Verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Aangezien GK Global in Nederland is gevestigd komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. GK Global is bovendien in de procedure verschenen zonder de bevoegdheid te betwisten; ook niet de relatieve bevoegdheid, waarvoor de bank had aangeknoopt bij het kantooradres van GK Global (in Capelle aan den IJssel). De vordering is gebaseerd op art. 843a Rv. Op de procesrechtelijke aspecten van de vordering is het Nederlandse procesrecht van toepassing.

5.2

De bank wenst inzage in de door haar genoemde bescheiden in verband met een door haar aan GK Global verweten onrechtmatige daad. Die onrechtmatige daad bestaat eruit dat GK Global door de aandelenoverdracht en de fusie heeft meegewerkt aan het wegluizen van vermogen van Garanti-Koza en [directeur Garanti-Koza].

5.3

GK Global heeft een verzoek tot aanhouding van de onderhavige procedure gedaan om haar in staat te stellen op grond van art. 431 Rv een erkenning in Nederland te krijgen van de gerechtelijke uitspraak van rechter te Bakirkoy (Turkije) van 30 maart 2021, waarbij Garanti-Koza in staat van faillissement is verklaard. Voorts heeft zij verzocht deze procedure aan te houden tot in Turkije is geoordeeld over het hoger beroep dat is ingesteld tegen de faillissementsuitspraak van 30 maart 2021. De bank verzet zich tegen aanhouding.

5.4

Nog daargelaten of een in Turkije genomen beslissing tot opening van een insolventieprocedure zich leent voor procedure zoals bedoeld in art. 431, lid 2 Rv, leidt een erkenning van bedoelde beslissing in Nederland niet tot een ander oordeel over de voorliggende vordering. Evenmin is daarvoor bepalend wat de uitspraak is in het hoger beroep van de uitspraak van 30 maart 2021 of wat het resultaat is van de in Turkije te houden “second meeting of creditors”. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat de, in beginsel, territoriale werking van het in Turkije uitgesproken faillissement niet betekent dat de Turkse curator geen vordering ex art. 843a Rv zou kunnen instellen tegen een hier te lande gevestigde derde, net zo min als dat een erkenning van het Turkse faillissement meebrengt dat het recht van een Turkse schuldeiser van de failliet tot het instellen van zodanige vordering vervalt. De art. 843a Rv-vordering is vooral bedoeld om te bereiken dat bewijsmateriaal dat een partij nodig heeft, maar bij een ander berust, beschikbaar komt. Die strekking verzet zich er niet tegen dat tijdens een faillissement de bevoegdheid tot het instellen van bedoelde vordering toekomt aan zowel de curator als een individuele schuldeiser.

5.5

GK Global heeft voorts aangevoerd dat het verzoek van de bank in hoger beroep moet worden afgewezen op grond van art. 21 Rv. De bank heeft in eerste aanleg ten onrechte de brief van de advocaat van GK Global van 19 maart 2021, waarin deze heeft verzocht toekomstige correspondentie met betrekking tot zijn cliënt uitsluitend aan zijn adres te richten, niet overgelegd aan de rechtbank en in het verzoekschrift als adres van GK Global het adres Rivium Quadrant 175 (2909 LC) te Capelle aan den IJssel genoemd. Hierdoor is GK Global niet op de hoogte geraakt van het verzoekschrift en heeft zij zich niet kunnen verweren. Het recht op een eerlijk proces is hiermee geschonden, aldus GK Global.

5.6

De bank heeft erop gewezen dat de brief van 19 maart 2021 als referentie vermeldt: GK Global Bank B.V. Daarmee heeft de advocaat zich niet tevens duidelijk gemeld als advocaat van GK Global. Daarbij komt dat de advocaat van de bank op 8 maart 2021 een e-mail had ontvangen van een voormalige bestuurder van GK Global, TMF. Van een uitdrukkelijke domiciliekeuze is geen sprake en in eerste aanleg heeft de rechtbank, zoals in verzoekschriften gebruikelijk is, GK Global op correcte wijze opgeroepen, aldus de bank.

5.7

Het beroep van GK Global op art. 21 Rv wordt verworpen. De onder 3.1 aangehaalde zin in de brief van 19 maart 2021 van mr. S.G. Francovich (naar GK Global stelt haar (toenmalige) advocaat) refereert aan cliënt GK Global Bank B.V. en bevat geen uitdrukkelijke woonplaatskeuze door of namens GK Global. De advocaat van de bank behoefde deze zin ook niet als zodanig te beschouwen. Ingevolge art. 279, lid 1 Rv beveelt de rechter oproeping van de verzoeker en voor zover nodig de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden. In de bestreden beschikking is opgenomen dat GK Global voor de mondelinge behandeling is opgeroepen per aangetekende brief op het adres dat in het handelsregister staat geregistreerd. De rechtbank heeft geconstateerd dat GK Global daarmee rechtsgeldig is opgeroepen. Hiertegen is geen grief gericht. Dat het kantoor van GK Global om haar moverende redenen (de coronapandemie) nauwelijks bezet was komt voor risico van GK Global. Het had op haar weg gelegen maatregelen te nemen om tijdig kennis te nemen van voor haar bestemde belangrijke post.

5.8

Voor zover GK Global een beroep heeft gedaan op het feit dat zij zich in eerste aanleg niet heeft kunnen verweren wordt dit gepasseerd. Zij is in de gelegenheid geweest dit in hoger beroep te herstellen en heeft daarvan gebruik gemaakt.

5.9

Naast voormelde formele bezwaren komen de bezwaren van GK Global tegen de bestreden beschikking op het volgende neer:

Een betwisting van het vorderingsrecht van de bank. GK Global heeft in dit kader allereerst aangevoerd dat de bank haar stellingen, in het bijzonder de stelling dat sprake is van een bewuste vermogensverschuiving, onvoldoende heeft onderbouwd. Hoewel zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij het bestaan van geldleningen niet langer ontkent, betwist zij voorts, onder andere, dat de bank een vordering in de door de bank gestelde omvang heeft. Zij betwist daarnaast de borgstelling door [directeur Garanti-Koza]. Voorts stelt zij dat de bank hypothecaire rechten heeft, die zij zou moeten uitwinnen voordat zij GK Global aansprakelijk stelt en dat Garanti-Koza een grote tegenvordering heeft op de bank. Deze tegenvordering blijkt uit de legal opinion afgegeven door Nilgün Seker, een Turkse advocate. De vordering van de bank maakt geen kans van slagen, waardoor de bank geen belang heeft bij de vordering op grond van art. 843a Rv. Daarnaast heeft GK Global aangevoerd dat sprake is van een fishing expedition omdat de bank niet meer dan “het idee” heeft dat sprake is van een bewuste vermogensverschuiving.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft GK Global erkend dat er sprake is van verwevenheid tussen de oude en de nieuwe structuur (het hof begrijpt: die van GK Global voor en na de fusie met de holding), omdat [directeur Garanti-Koza] ook betrokken is bij GK Global. Daaraan heeft zij de conclusie verbonden dat de bank geen belang meer heeft bij haar verzoek omdat het verzoek beoogt dit aan te kunnen tonen.

Naar Turks recht is de bank vanwege het faillissement van Garanti-Koza niet-ontvankelijk in haar verzoek. Zij heeft naar Turks recht geen procesbevoegdheid omdat per datum van het faillissementsvonnis in Turkije alle vermogensbestanddelen en rechten van Garanti-Koza toebehoren aan de curator. Dat geldt ook voor het recht dit exhibitieverzoek te doen. Het is niet mogelijk dat de bank schade die beweerdelijk is toegebracht aan Garanti-Koza zelfstandig en rechtstreeks verhaalt. Hiermee doorbreekt de bank de regels omtrent paritas creditorum, die naar Turks recht van openbare orde zijn. GK Global heeft daaraan toegevoegd dat de curator in het faillissement van Garanti-Koza immers onderzoek zal doen naar de redenen voor het faillissement en de transacties die aan het faillissement voorafgingen zal onderzoeken.
GK Global heeft dit onderbouwd met een legal opinion van Nilgün Şeker, een reactie van Nilgün Şeker op de legal opinion van Prof. Demirsatan en een legal opinion van professor Serdar Kale.

Een behoorlijke rechtspleging is anderszins geborgd. De bank kan bij de Turkse curator de bescheiden opvragen. De opmerking van GK Global tijdens de mondelinge behandeling, dat zij belang heeft de gevraagde bescheiden niet te verstrekken in verband met de belangen van derden omdat inzicht in de bescheiden mogelijk zou kunnen leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid, verstaat het hof mede als een beroep op gewichtige redenen bedoeld in lid 4 van art. 843a Rv.

5.1

De bank heeft aan haar verzoek – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd, met een beroep op de onder 3.1. onder b tot en met f weergegeven feiten en ondersteund met schriftelijke stukken.
[directeur Garanti-Koza] heeft zich als borg verbonden tegenover de bank tot nakoming van de uit de leningsovereenkomsten voortvloeiende verbintenissen van Garanti-Koza. Toen de bank deze leningsovereenkomsten op 7 september 2020 – rechtmatig – beëindigde resteerde een schuld van € 43.685.920,84. Sinds die datum heeft de bank een vordering ter hoogte van dit bedrag op Garanti-Koza en [directeur Garanti-Koza]. Beide weigeren de vordering te voldoen.
De aandeelhouders van Garanti-Koza en GK Global zijn dezelfde, met dien verstande dat [directeur Garanti-Koza] niet als aandeelhouder van GK Global staat geregistreerd. [directeur Garanti-Koza] houdt 67,44% van de aandelen in Garanti-Koza, de bank gaat ervan uit dat [directeur Garanti-Koza] indirect, via de certificaten van aandelen in GK Global, het merendeel van het belang in GK Global houdt.
Bij de overdracht van de aandelen is sprake geweest van een onverplicht verrichte rechtshandeling. De laatste leningsovereenkomst dateert van 12 februari 2018. Op dat moment werd [directeur Garanti-Koza] hoofdelijk aansprakelijk voor maximaal € 70.000.000,--. De aandelenoverdracht en de fusie hebben betrekkelijk kort hierna plaatsgevonden. Hierdoor is Garanti-Koza vermogen, bestaande uit de waarde van de holding, die een geplaatst kapitaal had van ruim € 26.000.000,--, kwijtgeraakt en is ook het vermogen van [directeur Garanti-Koza], in de vorm van de indirecte mede-eigendom van de holding, verdwenen. De bank is hierdoor benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden.
GK Global wist, of althans behoorde te weten, dat zij als verkrijger van de aandelen de bank in haar verhaalsmogelijkheden benadeelde. [directeur Garanti-Koza] was ten tijde van de aandelenoverdracht immers naast aandeelhouder van Garanti-Koza ook bestuurder van GK Global en de holding. De commissarissen van GK Global: [commissaris 1], [commissaris 2], [commissaris 3] en [commissaris 4] waren ook aandeelhouder van Garanti-Koza. De kennis van Garanti-Koza, [directeur Garanti-Koza] en de holding kan hierdoor worden toegeschreven aan GK Global. Door mee te werken aan de aandelenoverdracht en de fusie heeft GK Global onrechtmatig gehandeld jegens de bank.
Het ontbreekt de bank echter aan bewijsstukken om aan te tonen dat [directeur Garanti-Koza] een meerderheidsbelang heeft in GK Global en dat zij bewust in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt.
Met de opgevraagde stukken krijgt de bank de mogelijkheid inzicht te krijgen in de vermogensverschuiving en haar benadeling en kan zij in een positie komen waarin zij aannemelijk kan maken dat het vermogen van [directeur Garanti-Koza] aan verhaal door de bank is onttrokken.
In de waarschijnlijk onvermijdbare procedure tegen GK Global zal de bank vernietiging van de onrechtmatig aandelenoverdracht en/of schadevergoeding vorderen, op basis van een onrechtmatige daad van GK Global jegens de bank, aldus de bank.
De bank betwist gemotiveerd dat Turks faillissementsrecht in de weg staat aan haar vordering en aan dit verzoek. Zij heeft dit onderbouwd met een legal opinion en een additional legal opinion van (assoc.) Prof. Dr. B. Demirsatan.

5.11

Op grond van art. 843a, lid 1, Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Ingevolge het vierde lid van dit artikel is degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn hoede heeft, niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Met betrekking tot de bezwaren onder A en B

5.12

Het verzoek van de bank voldoet aan de eis dat sprake is van een rechtsbetrekking waarin de bank en GK Global partij zijn. Immers de bank stelt dat GK Global onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft en dat GK Global daardoor mogelijk schadeplichtig is. Voorts meent de bank dat vermogen van [directeur Garanti-Koza] aan haar verhaal is onttrokken. De art. 843a Rv-vordering van de bank heeft geen betrekking op bescheiden uit de boedel van de failliet en evenmin op een vordering van Garanti-Koza. De vraag of Garanti-Koza een tegenvordering heeft op de bank, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze bestaat, wat de bank betwist, doet niet af aan het belang van de bank bij het beschikbaar komen van bewijsmateriaal met betrekking tot de door haar gepretendeerde vordering op GK Global en [directeur Garanti-Koza]. Evenmin is van doorslaggevend belang, in de verhouding van de bank tot GK Global, gezet in de sleutel van een onrechtmatige daad van de laatste, dat de bank voor haar vordering op Garanti-Koza mogelijk hypotheekrechten heeft die zij zou kunnen uitwinnen. Overigens is niet aannemelijk gemaakt of geworden dat de bank, ook na de gewraakte vermogensverschuivingen, nog steeds over voldoende (andere) verhaalsmogelijkheden beschikt.

5.13

De bank heeft voorts voldoende duidelijk aangegeven in hoeverre de haar bekende bescheiden waarover zij niet beschikt, haar baat kunnen brengen en tot bewijslevering kunnen strekken bij de vaststelling van de grondslag van haar vordering jegens GK Global. Daarbij komt dat GK Global niet gemotiveerd betwist dat vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. Het is voor een rechtmatig belang als bedoeld in art. 843a Rv niet nodig dat voldoende aannemelijk is dat de vordering slaagt; voldoende is dat de bank aan de hand van de haar bekende feiten en omstandigheden aannemelijk maakt dat zij mogelijk een onderliggende vordering heeft. De stellingen zijn voldoende geconcretiseerd en onderbouwd om vast te stellen dat GK Global, naar het toepasselijke recht (ongeacht of dit Nederlands recht of Turks recht is), mogelijk onrechtmatig jegens de bank heeft gehandeld. De inhoudelijke betwisting van de vordering behoeft daarmee geen verdere bespreking. Voorts heeft de bank duidelijk aangegeven wat zij wil bewijzen aan de hand van de in het verzoek genoemde stukken en daarmee wat de relevantie van de stukken is. Zij heeft ook voldoende bepaalde bescheiden gevraagd. Het verzoek beperkt zich niet tot het leveren van bewijs voor stellingen die door GK Global erkend zijn. De erkenning dat er via de betrokkenheid van [directeur Garanti-Koza] verwevenheid bestaat tussen de oude en de nieuwe structuur leidt er niet toe dat de bank geen belang meer heeft bij de verzochte bescheiden omdat deze erkenning geen bewijs inhoudt van het belang van [directeur Garanti-Koza] in GK Global en ook geen antwoord geeft op de vraag of vermogen van Garanti-Koza dan wel [directeur Garanti-Koza] bewust is onttrokken aan verhaal door de bank. Van een fishing expedition is geen sprake. Het beroep van GK Global op art. 3:303 BW faalt.

Met betrekking tot het bezwaar onder C

5.14

Zoals hiervoor overwogen is de stelling van de bank dat GK Global onrechtmatig heeft gehandeld door behulpzaam te zijn bij het onttrekken van vermogen van [directeur Garanti-Koza] aan de verhaalsmogelijkheden van de bank. Dat betekent dat de bank een vordering heeft op een derde, GK Global. Deze vordering valt, anders dan de vordering uit hoofde van de leningsovereenkomsten, niet in het faillissement van Garanti-Koza. Los hiervan valt niet in te zien dat het door de bank verkrijgen van inzage in en/of afschrift van de bescheiden leidt tot een verstoring van de paritas creditorum in het faillissement van Garanti-Koza. Gesteld noch gebleken is trouwens dat niet ook de curator inzage in/afschrift van bedoelde bescheiden kan verlangen.

5.15

In de opinie van Nilgün Şeker (het hof maakt gebruik van de Nederlandse vertaling, productie 8 bij akte overlegging producties en bewijsaanbod) is uitgangspunt dat sprake is van rechtszaken tussen Garanti-Koza en de bank en Garanti-Koza en Burgan Financial Leasing (Verhuur) A.Ş. in Turkije. Zij schrijft dat de procedure uit hoofde van het verzoekschrift van 10 mei 2021 (inzake het verzoek om toegang tot bepaalde documenten) aangespannen door de bank in Nederland tegen GK Global rechtstreeks verband lijkt te houden met vermelde Turkse procedures. Vervolgens constateert zij dat in overeenstemming met de Turkse Uitvoerings- en Faillissementswet (IIK) alle rechtszaken waarbij de gefailleerde is betrokken zijn geschorst totdat het faillissementsvonnis is afgerond (het hof begrijpt: in kracht van gewijsde is gegaan). Onder 2.1 van de legal opinion constateert zij dat de bank haar vordering bij de faillissementsboedel heeft ingeschreven en stelt schuldeiser te zijn in het faillissement. Onder 3.2 constateert zij dat per 30 maart 2021 alle activa/rechten van de gefailleerde, ook die zich bevinden in het buitenland, zijn opgenomen in de faillissementsboedel. De daarop betrekking hebbende vorderingen worden van rechtswege overgedragen aan de faillissementsboedel. Deze kwestie heeft gevolgen voor de Nederlandse procedure. Immers: volgens de wet mag alleen de curator in het faillissement van Garanti-Koza de Nederlandse procedure initiëren. Louter op het moment dat de curator in het faillissement van Garanti-Koza besluit om een dergelijke procedure niet te entameren en die bevoegdheid tijdens de tweede zitting van de schuldeisers aan de bank wordt verleend, is het mogelijk dat deze bevoegdheid aan de bank toekomt. Maar deze situatie doet zich niet voor, aldus Nilgün Şeker.

5.16

De opinion van professor Kale, uitgaande van de Nederlandse vertaling (productie 13 bij akte overlegging producties van GK Global) begrijpt het hof aldus, dat hij ervan uitgaat dat de bank met het verzoek het voornemen heeft om de basis te leggen voor een aantal toekomstige rechtszaken en om de te verkrijgen informatie en documenten in die rechtszaken te gebruiken. Het mogelijke bewijsmateriaal, dat via de Nederlandse rechtbanken zal worden verkregen, zal dan worden gebruikt in rechtszaken in Turkije of in Nederland. De vraag die professor Kale vervolgens beantwoordt is of de bank een wettelijk belang heeft bij het verzoek. Hij beantwoordt de vraag negatief, omdat alle vorderingen die de bank heeft op Garanti-Koza zijn gedekt door hypotheken en het faillissement van Garanti-Koza de bank niet verhindert om haar vorderingen te innen via executie van het onderpand. De bank, die zich kan verhalen op deze zekerheden, heeft er geen wettelijk belang bij om voor dezelfde vorderingen andere rechtsmiddelen aan te wenden. Rechtens dient de bank de zekerheden ook eerst uit te winnen. Vervolgens gaat Kale in op de gevolgen van het faillissement van Garanti-Koza. Hij beschrijft het principe van de gelijkheid van de schuldeisers, waarvan een van de belangrijkste aspecten is dat een van de schuldeisers niet onafhankelijk kan optreden van de andere schuldeisers (ook niet secundaire partijen) voor zijn eigen vordering in het faillissement. Alle activa van de failliete boedel worden na het faillissement in de failliete boedel opgenomen. Vorderingen tegen de failliete boedel kunnen uitsluitend tegen de faillissementsadministratie worden ingesteld. Vorderingen die niet los staan van de zaak, zoals verzoeken om toegang tot bepaalde documenten, kunnen alleen door de individuele schuldeiser worden ingesteld indien de tweede vergadering van schuldeisers een dergelijk verzoek toestaat. De tweede vergadering is in het faillissement van Garanti-Koza nog niet gehouden, aldus Kale.

5.17

Het hof gaat aan deze legal opinions voorbij, reeds omdat zij een onjuist uitgangspunt kennen. Het gaat in de onderhavige procedure niet om een claim tegen het failliete Garanti-Koza, maar om een tegen een hier te lande gevestigde derde, GK Global, gerichte vordering ex art. 843a Rv. Nederlands procesrecht is van toepassing op de vraag wie die vordering kan instellen. De omstandigheid dat Garanti-Koza in staat van faillissement verkeert betekent niet dat het de bank niet langer is toegestaan om bewijs te vergaren ter onderbouwing van een vordering op GK Global wegens het onrechtmatig wegsluizen van verhaalsmogelijkheden van Garanti-Koza en/of [directeur Garanti-Koza]. Dit zou niet anders worden als het faillissement van Garanti-Koza ook in Nederland werking heeft. Of de tweede vergadering van schuldeisers al dan niet is gehouden is evenmin relevant.

5.18

Mogelijk is wel sprake van een vordering die zou kunnen samenlopen met een vordering die de curator zou kunnen instellen. Het zou dan het equivalent naar Turks recht kunnen betreffen van de vordering van de boedel uit hoofde van een met de faillissementspauliana vergelijkbare vordering, of van de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad van een derde jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliet. In beginsel zou de Turkse curator bevoegd zijn in Nederland de rechten van de boedel te vervolgen. Dit is echter geen reden de individuele schuldeiser een vorderingsrecht jegens een derde wegens een onrechtmatige daad te ontzeggen. Er is derhalve geen beletsel dat de bank in Nederland GK Global zou kunnen aanspreken uit hoofde van een jegens haar, de bank, gepleegde onrechtmatige daad. Uitgaande van de juistheid van de veronderstelling dat een mogelijk met de vordering samenlopende vordering van de boedel bestaat naar Turks recht, zou wellicht aanleiding bestaan het verzoek van de bank af te wijzen, indien er concrete aanwijzingen zijn dat de curator bezig is dit recht te vervolgen. Dat dit het geval is, is echter gesteld, noch gebleken.

Met betrekking tot het bezwaar onder D

5.19

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft GK Global erkend dat zij beschikt over de registers van de certificaathouders. Zij heeft niet betwist dat zij ook over de andere bescheiden beschikt. In het verweerschrift heeft de bank vermeld dat zij de curator heeft verzocht om toezending van de stukken, maar dat die daar geen gehoor aan heeft gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bank dat nader gepreciseerd en aangegeven dat haar advocaten in Turkije zowel schriftelijk als telefonisch de curator hebben verzocht de bescheiden over te leggen, maar dat de curator hen bericht heeft dat de stukken, waar om wordt gevraagd, niet aanwezig zijn in de administratie van Garanti-Koza. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft GK Global betwist dat de curator dit zou hebben bericht.

5.2

Het komt het hof niet onaannemelijk voor dat de Turkse curator niet in staat is de bescheiden te verstrekken omdat zij zich niet in de administratie van Garanti-Koza bevinden. De betwisting door GK Global dat de curator dit zou hebben bericht is niet nader gemotiveerd; het hof gaat hieraan daarom als onvoldoende onderbouwd voorbij. Dat betekent dat niet is gebleken dat een behoorlijke rechtsbedeling anderszins gewaarborgd is. Ook de stelling dat GK Global rekening moet houden met belangen van derden omdat inzicht in de bescheiden mogelijk zou kunnen leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid, is niet nader geconcretiseerd. Zo heeft GK Global niet gepreciseerd om welke derden het zou gaan. De stelling is daarmee te vaag om te kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in art. 843a, lid 4 Rv, reden waarom het hof ook hieraan voorbij gaat.

5.21

De conclusie is dat het verzoek van de bank voldoet aan de wettelijke eisen en daarmee toewijsbaar is. De bank heeft verzocht de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen met oplegging van een dwangsom. In het beroepschrift heeft GK Global verzocht, indien het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigt, de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en/of daaraan (tijdelijk of voorwaardelijk) geen dwangsom te verbinden. GK Global heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij voornemens is in het geval van bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank tegen de beschikking van het hof cassatieberoep in te stellen, welk beroep geen betekenis zal hebben als de bank uitvoerbaar bij voorraad in staat wordt gesteld inzage te krijgen in de bescheiden. De bank stelt zich op het standpunt dat dit geen rechtens te respecteren grond betreft voor afwijzing van haar verzoek op dit punt.

5.22

Art. 288 Rv bepaalt dat de rechter een eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Het hof dient de belangen af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van de bank zwaarder weegt dan het belang van GK Global bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten toepassing te blijven. Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten (slechts) meegewogen worden.

5.23

De bank, die inzage vordert in de door haar gepreciseerde bescheiden, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben. Zij heeft gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt inzage nodig te hebben om haar positie te kunnen bepalen. De rechtbank heeft haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor het geval de bank, hangende dit hoger beroep, nog geen gebruik heeft gemaakt van die uitvoerbaarheid, betekent dat niet dat zij ook de uitkomst van een eventueel volgend rechtsmiddel moet afwachten. GK Global heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die het voor haar bijzonder bezwaarlijk zouden maken indien de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad zou worden bekrachtigd. Nu zij dit heeft nagelaten en dergelijke omstandigheden ook niet zijn gebleken dient de belangenafweging in het voordeel van de bank uit te vallen. GK Global heeft geen gemotiveerde bezwaren geformuleerd tegen de dwangsom of de hoogte daarvan, zodat ook de dwangsom toewijsbaar is.

Conclusie en proceskosten

5.24

De conclusie is dat het hoger beroep van GK Global niet slaagt. Daarom zal het hof de beschikking bekrachtigen. Het hof zal GK Global als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 oktober 2021;
veroordeelt GK Global in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de bank bepaald op € 783,- aan verschotten en op € 2.228,- aan salaris voor de advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M. van der Klooster en

C.W.M. Lieverse en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.