ECLI:NL:GHDHA:2023:2449

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.311.902/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/582933 / HA ZA 19-906

Arrest van 19 december 2023

in de zaak van

Ontwikkel en Beheermaatschappij Dorpsdijk B.V.,

gevestigd in Rhoon, gemeente Albrandswaard,

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. Ph. Ekering, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

[verweerder],

wonende in [woonplaats] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E.A. Holtland-van der Zwaag, kantoorhoudend in Nijmegen.

Het hof zal partijen hierna noemen OBD en [verweerder] .

1.De zaak in het kort

1.1

[verweerder] heeft een agrarisch perceel met woning in Rhoon en exploiteert daar een manage. Projectontwikkelaar OBD en [verweerder] zijn overeengekomen dat OBD het perceel van [verweerder] zal kopen om daar woningen te ontwikkelen. OBD zal als koopprijs aan [verweerder] voldoen de kosten van de aankoop van een vervangend perceel en de kosten van de daarop te realiseren woning en bedrijfsgebouwen. De koop tussen [verweerder] en OBD is niet doorgegaan, omdat [verweerder] geen vervangende locatie heeft aangekocht. OBD vordert schadevergoeding, omdat zij vindt dat [verweerder] onvoldoende zijn best heeft gedaan om een vervangende locatie aan te kopen. [verweerder] vindt dat hij wel heeft voldaan aan zijn verplichtingen en geen schadevergoeding verschuldigd is.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 18 maart 2022, waarmee OBD in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 29 december 2021 (hierna ook: het bestreden vonnis);
het anticipatie-exploot van 10 juni 2022 van [verweerder] ;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord tevens wijziging eis in incidenteel appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [verweerder] , met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte uitlaten wijziging van eis van OBD;
de bijlage die OBD ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd;
de bijlage die [verweerder] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 30 augustus 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden voor de meervoudige kamer. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.24 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in principaal hoger beroep heeft OBD betoogd dat de rechtbank in r.o. 2.6 ten onrechte heeft overwogen dat zij op 6 oktober 2016 met Ballast Nedam heeft gesproken en dat dit niet tot een overeenkomst heeft geleid. Volgens OBD heeft zij niet met Ballast Nedam gesproken maar met de [bedrijfsnaam] Groep . Nu OBD dit feit betwist, zal het hof dit niet als vaststaand aannemen. Tegen de overige door de rechtbank vastgestelde feiten hebben partijen geen grieven gericht. Deze feiten zijn daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.2

[verweerder] exploiteert in Rhoon een landbouwbedrijf met manege en pensionstal met de naam de Hooge Stee (hierna: de Hooge Stee ). OBD is een projectontwikkeling- en beheermaatschappij. Zij heeft woningen willen ontwikkelen op het perceel van de Hooge Stee . Bouw- en Aannemingsbedrijf [ naam aannemer] B.V. (hierna: [ naam aannemer] B.V.) is een aan OBD gelieerde aannemer/bouwbedrijf.

3.3

OBD als koper en [verweerder] als verkoper hebben op 9 juni 2014 een koopovereenkomst voor de Hooge Stee gesloten (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst bepaalt onder meer:

“
Koopprijs, waardebepalingDe koopsom wordt nader overeengekomen, maar als uitgangspunt zal gelden: de verkoopwaarde van de huidige locatie en de totale investeringskosten van de nog nader te bepalen locatie.

De nieuwe locatie bestaat o.a. uit: a. aankoop vervangende grond; b. een woonhuis groot 750 m3 met bijgebouw voor het stallen van 6 paarden; c. een binnen rijbaan; d. opslagruimte voor hooi, stro, machinerie; e. een buitenbak; f. longeercirkel, 18 meter doorsnee met kap; g. trainingsmolen (4 paarden, overdekt); h. voldoende stallen, alsmede mestput.

Het uitgangspunt is om met gesloten beurzen de realisatie te laten plaatsvinden. Het eventueel positieve verschil tussen realisatie nieuwe locatie en overeen te komen verkoopbedrag van bestaande locatie zal worden uitgekeerd aan verkoper.

De waarde van het verkochte zal worden bepaald enerzijds door twee makelaars, één aan te wijzen door verkoper en één door koper, en anderzijds door het investeringsbedrag wat nodig is voor het door verkoper door te starten casu quo te realiseren paardenbedrijf/boerenbedrijf.

De koop is gesloten onder de volgende:

BEDINGEN1. Dejuridische leveringzal geschieden bij akte (…) te verlijden ten overstaan van één der notarissen werkzaam ten (…) op 31 december 2016 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen. (…)

BOETE ETC.12.a. Een partij is eerst in verzuim jegens de wederpartij als zij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is. b. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze laatste de overeenkomst ontbinden. c. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken tot de feitelijke en/of juridische levering dan wel de voldoening van de koopprijs en/of de waarborgsom als hiervoor bedoeld, zal de nalatige partij voorts zowel bij ontbinding als bij latere nakoming ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent (10%) van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt heeft zij recht op een aanvullende schadevergoeding. (…)

14.Voorwaarden.1. Deze overeenkomst zal zijn ontbonden indien de door de verkoper te verkrijgen nieuwe locatie het door te starten casu quo te realiseren paardenbedrijf/boerenbedrijf niet slaagt.[handgeschreven toegevoegd]
31-12-2016. De voorziene locatie hiervoor is thans gelegen op de BBL-gronden van de Gemeente Albrandswaard casu quo locatie Oudeweg . De inspanningsplicht voor het verkrijgen van de nieuwe locatie ligt bij de verkoper en de Gemeente Albrandswaard. (…) 3. Op vervulling van de in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts verkoper zich beroepen. Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de koper.

3.4

De gemeente Albrandswaard heeft de in artikel 14 van de koopovereenkomst genoemde BBL-gronden openbaar te koop aangeboden. [verweerder] heeft daarop geen bod uitgebracht.

3.5

[verweerder] heeft een makelaar ingeschakeld voor de aankoop van de in artikel 14 van de koopovereenkomst genoemde locatie Oudeweg (hierna: de Oudeweg ). Op 23 november 2015 heeft deze makelaar een bod gedaan op de Oudeweg . Er hebben onderhandelingen plaatsgevonden met de eigenaren van deze locatie, [bedrijfsnaam] Grondexploitatie B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) en Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (hierna: Ballast Nedam ). Dit heeft er toe geleid dat een koopovereenkomst is opgesteld. [bedrijfsnaam] heeft de overeenkomst getekend op 14 juli 2016 en [verweerder] c.s. op 29 juli 2016. Ballast Nedam heeft deze overeenkomst toen niet getekend. De overeenkomst is door Ballast Nedam pas op 12 juli 2017 ondertekend. Zij heeft toen ook een aantal aanpassingen in die overeenkomst aangebracht. De makelaar van [verweerder] heeft zowel op 19 juli 2017 als op 30 augustus 2017 aan Ballast Nedam laten weten niet met deze wijzigingen in te stemmen en Ballast Nedam heeft in een e-mail van 26 september 2017 aan de makelaar van [verweerder] bevestigd dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen.

3.6

Partijen hebben met de gemeente Albrandswaard overlegd over de verplaatsing van het bedrijf van [verweerder] naar de Oudeweg . In dat kader is op 1 september 2016 een initiatiefplan ingediend, heeft [verweerder] een startovereenkomst met de gemeente getekend en heeft [verweerder] in april 2017 een planvisie ingediend bij de gemeente.

3.7

Op 31 december 2016 – de datum die op de koopovereenkomst handmatig is vermeld als leverdatum – heeft geen levering van de Hooge Stee plaatsgevonden.

3.8

OBD is in 2016 werkzaamheden gaan verrichten in de directe nabijheid van de Hooge Stee . In dat verband is onder meer de mogelijkheid van grondruil aan de orde gekomen. OBD heeft aan [verweerder] in een brief van 2 februari 2017 het volgende geschreven:

“
Afgelopen zaterdag 28 januari 2017, hebben we overleg gehad over een aantal zaken. Één van de punten waar we over gesproken hebben is de grondruil ter plaatsen van de toekomstige Hoogeweg . Om één en ander te verduidelijken heb ik een tekening bijgevoegd. Wij zijn overeengekomen dat ik mijn grond (positie A) grenzend aan jullie terrein ruil met jullie gronden t.p.v. de toekomstige Hoogeweg (positie B). Graag wil ik binnenkort deze grondruil notarieel laten vastleggen daar ik in het voorjaar de gerealiseerde Hoogeweg aan de gemeente ga overdragen. Dit zal ook middels een notariële akte gaan.”

3.9

Op 10 april 2017 hebben partijen gesproken over de verkoop van de Hooge Stee aan OBD. OBD heeft toen voorgesteld om de percelen te kopen voor € 1.700.000,-.

3.1

De makelaar van [verweerder] heeft bij brief van 11 april 2017 aan [ naam aannemer] B.V. het volgende geschreven:

“
Cliënten zijn erg geschrokken van de door u gepresenteerde cijfers inzake de verkoop van hun huidige locatie aan de (…) te Rhoon en de bouwkosten van hun nieuwe locatie aan de Oudeweg te Rhoon . Deze waardering en bouwkosten komen niet overeen met de eerder geschetste verwachtingen.”

3.11

OBD heeft op deze brief gereageerd in een brief van datum 18 april 2017:

“
Wij hebben op 10 april jl. met[ [verweerder] ]
en hun adviseurs een eerste gesprek gehad over de door ons geraamde kosten van de nieuw op te richten pensionstal aan de Oude Weg waarbij wij de input van de voorliggende planvisie hebben gebruikt. Daarnaast hebben wij ook een financiële richting gegeven wat de huidige locatie (…) kan opbrengen in het geval er woningbouw wordt ontwikkeld rekening houdend met het bestemmingsplan wat op deze locatie rust. Naar aanleiding van dit eerste gesprek is er een tweede afspraak gepland en wel op 21 april aanstaande. U schrijft dat uw cliënten geschrokken zijn van de gepresenteerde cijfers. In de bespreking op 10 april jl. hebben zij dat ook laten merken en wij hebben begrip voor hun teleurstelling. Wij hebben in datzelfde gesprek aangegeven dat er geen verplichting rust om de nieuwbouw van het bedrijf aan de Oude Weg bij[ [ naam aannemer] B.V.]
onder te brengen (…).”

3.12

Op 21 april 2017 heeft wederom een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. OBD heeft toen haar bod op de Hooge Stee verhoogd naar € 1.900.000,-. [verweerder] heeft dit bod niet geaccepteerd.

3.13

OBD heeft op 3 mei 2017 een e-mail gestuurd aan [verweerder] :

“
Zoals afgesproken in ons laatste overleg mail ik hierbij onze ramingen voor het verplaatsen van jullie landbouwbedrijf naar de Oudeweg te Rhoon . In de raming is de variant opgenomen waarbij we uitgaan van een verplaatsing en de variant waarbij we uitgaan van de bouw volgens de planvisie. Tevens heb ik de situatie tekening voor de verplaatsing overgenomen (…).”

Bij deze e-mail zit een bijlage met een kostenraming volgens twee uitgangspunten: de uitgangspunten verplaatsing bestaande oppervlakte enerzijds (€ 2.232.754,- excl. btw, € 2.701.632,- incl. btw) en de uitgangspunten van de planvisie anderzijds (€ 3.206.997,- excl. btw, € 3.880.466,- incl. btw).

3.14

OBD heeft op 3 juli 2017 een bedrag van € 2.250.000,- geboden aan [verweerder] voor de Hooge Stee .

3.15

Op 19 juli 2017 heeft de echtgenote van [verweerder] (hierna: [betrokkene 4] ) geappt dat het voorstel van OBD van 3 juli 2017 niet akkoord was, waarop OBD reageerde met de mededeling: “
Als jullie denken een beter bod te krijgen wens ik jullie veel succes.” Daarna schreef de makelaar van [verweerder] in een brief van 24 juli 2017:

“
Cliënten kunnen zich niet vinden in uw voorstel van 3 juli jl. van € 2.500.000,00 kosten koper om de volgende redenen. (…)

Gezien het bovenstaande en de extra mogelijkheden brengen wij een tegenvoorstel uit van € 2.850.000,00 kosten koper, transport uiterlijk 30 november 2017, oplevering in overleg, betaling 90% van de koopsom bij transport en 10% van de koopsom bij oplevering van het verkochte (…).

Indien wij niet tot overeenstemming komen, verzoeken wij u uiterlijk 15 september het eigendom van cliënten in oorspronkelijke staat op te leveren en alle kabels (KPN) te verwijderen alsmede de waterhuishouding te herstellen.”

3.16

OBD heeft gereageerd bij brief van 25 augustus 2017:

“
Uit uw schrijven begrijpen wij dat uw cliënten zich niet kunnen vinden in het ons gedane voorstel. (…)

Het tegenvoorstel dat u in uw schrijven doet is voor ons niet haalbaar gezien de exploitatie. (…) Derhalve vinden wij uw voorwaarden van transport en 90% betaling op 30 november 2017 zonder duidelijkheid van oplevering van de[Hooge Stee]
geen recht doen aan alle inspanningen die beide partijen geleverd hebben en nog doen om tot een afgeronde ontwikkeling van de nieuwe pensionstal met passende locaties te komen. (…)”

3.17

Naar aanleiding van het in juli 2017 alsnog tekenen door Ballast Nedam van de koopovereenkomst met betrekking tot de Oudeweg heeft de door [verweerder] ingeschakelde makelaar op 19 juli 2017 een mail gestuurd aan [bedrijfsnaam] Holding. Daarin staat:

“Geachte heer [betrokkene 5] ,

Hierbij zenden wij door eenzijdig aangepaste en per 12 juli 2017 door u getekende overeenkomst retour!!

Reeds bij mail d.d. 22 juni 2017 hebben wij u meegedeeld geen gebruik te maken van u aanbod.!

Het eerdere aanbod 29 juli 2016 middels toezending door cliënten getekende overeenkomst, is door op u verzoek heropening van de onderhandelingen , komen te vervallen , we gaan dan ook niet akkoord met alle door u eenzijdig aangebrachte wijzigingen en per 12 juli 2017 eenzijdig getekende koopovereenkomst.

,Er is dan ook op geen enkele wijze overeenstemming bereikt, laat staan een koop tot stand gekomen !

Cliënten zien overigens geen reden een nieuw voorstel uit te brengen .”

3.18

In een brief van 14 september 2017 heeft [verweerder] aangegeven dat de onderbouwing van het voorstel en de waardebepaling van OBD niet klopt en dat, indien de koop niet doorgaat, het perceel in oorspronkelijke staat moet worden hersteld. Op 3 oktober 2017 heeft [verweerder] daarvoor een rappel gezonden.

3.19

In november 2017 hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over het herstellen van de Hooge Stee (met name de waterhuishouding en het verwijderen van kabels).

3.2

Bij brief van 7 december 2018 heeft OBD [verweerder] gesommeerd om de Hooge Stee uiterlijk vóór 1 juli 2019 aan OBD te leveren.

3.21

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief met datum 21 december 2018 de sommatie afgewezen met een beroep op artikel 14 lid 1 van de koopovereenkomst.

3.22

OBD heeft op 26 juli 2019 conservatoir beslag gelegd op de Hooge Stee .

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

OBD heeft [verweerder] en [betrokkene 4] gedagvaard en in conventie gevorderd dat, samengevat, primair de koopovereenkomst moet worden nagekomen, een makelaar moet worden benoemd voor het bepalen van de koopprijs van de Hooge Stee en deze aan OBD moet worden geleverd. Subsidiair heeft OBD gevorderd dat [verweerder] en [betrokkene 4] worden veroordeeld om een schadevergoeding van € 1.887.785,- te betalen. Daarnaast heeft OBD gevorderd dat [verweerder] en [betrokkene 4] worden veroordeeld tot betaling van een contractuele boete, rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

4.2

[verweerder] en [betrokkene 4] hebben in reconventie gevorderd dat OBD de gelegde beslagen op de Hooge Stee opheft en dat het haar wordt verboden nieuwe beslagen te leggen. Indien de primaire vordering van OBD zou worden toegewezen, moet de koopsom worden vastgesteld op € 3.880.466,- k.k. en gecorrigeerd naar huidige prijzen. OBD moet dan meewerken aan de levering conform de bepalingen uit de koopovereenkomst en [verweerder] en [betrokkene 4] moeten de Hooge Stee om niet kunnen gebruiken tot dat er op de nog te kopen grond vervangende woon- en bedrijfsruimte is gebouwd.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen ingesteld tegen en door [betrokkene 4] afgewezen, omdat zij geen partij is bij de koopovereenkomst.

4.4

De rechtbank heeft ook de vorderingen van OBD tegen [verweerder] in conventie afgewezen. OBD kan geen nakoming vorderen omdat er geen overeenstemming was over de prijs van de vervangende locatie, terwijl inmiddels de datum van 31 december 2016 uit de koopovereenkomst gepasseerd was. Op [verweerder] rustte een inspanningsverplichting om voor 31 december 2016 een vervangende locatie te vinden. In deze verplichting is hij niet tekort geschoten. Na 31 december 2016 zijn partijen verder gegaan met onderhandelingen voor de Oudeweg (de vervangende locatie). De door [verweerder] op 24 juli 2017 gevraagde koopprijs past naar het oordeel van de rechtbank binnen de onderhandelingsruimte zoals die in 2017 is ontstaan, zodat [verweerder] op dit punt niet te kwader trouw onderhandelde. Het is niet aannemelijk geworden dat er wel een overeenkomst over de koopprijs was bereikt indien [verweerder] melding had gemaakt dat Ballast Nedam inmiddels had getekend voor verkoop. Omdat de prijsonderhandelingen in 2017 niet hebben geleid tot overeenstemming, was de koopovereenkomst uitgewerkt.

De vordering in reconventie tot opheffing van het beslag heeft de rechtbank daarom toegewezen. De overige reconventionele vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. De proceskosten tussen partijen zijn door de rechtbank gecompenseerd, omdat [verweerder] in strijd met de waarheidsplicht heeft gehandeld. [verweerder] heeft het ten onrechte doen voorkomen alsof Ballast Nedam nooit de overeenkomst voor de verkoop van de Oudeweg heeft getekend.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

OBD is in hoger beroep gekomen, omdat zij het niet eens is met het vonnis en heeft alleen [verweerder] gedagvaard. OBD vordert niet langer nakoming en betaling van contractuele boete van [verweerder] , maar veroordeling van [verweerder] tot betaling van een schadevergoeding van primair € 1.887.785,- en subsidiair € 630.790,- en buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure in beide instanties. Ook moeten de vorderingen van [verweerder] in reconventie alsnog worden afgewezen, aldus OBD.

5.2

[verweerder] heeft het voorgaande bestreden en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. [verweerder] wijzigt haar eis in hoger beroep en vordert primair betaling door OBD van € 3.880.466,- en subsidiair een bedrag op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en veroordeling van OBD in de kosten van de procedure in beide instanties. OBD heeft de grieven van [verweerder] in incidenteel hoger beroep eveneens bestreden.

6.Beoordeling in het principaal hoger beroep

De tussen partijen gesloten koopovereenkomst

6.1

In de grieven is OBD ingegaan op de inhoud van de koopovereenkomst. Over die inhoud stelt het hof het volgende vast. De koopovereenkomst bepaalt dat de koopsom nader overeengekomen zou worden. Daarbij gold als uitgangspunt dat de realisatie van de nieuwe locatie voor [verweerder] met gesloten beurzen kon plaatsvinden. Het eventuele positieve verschil tussen de kosten van de realisatie van de nieuwe locatie (aankoop grond en bouw nieuwe opstallen) en het (nader overeen te komen) verkoopbedrag van de Hooge Stee moet volgens de koopovereenkomst worden uitgekeerd aan [verweerder] . Daartoe zou de verkoopwaarde van de Hooge Stee door makelaars bepaald worden. In de koopovereenkomst is verder op hoofdlijnen weergegeven, waaruit de nieuwe locatie zal bestaan (woning, stallen, rijbak en dergelijke). Een bedrag aan bouwkosten voor de nieuwe locatie is niet opgenomen. Evenmin vermeldt de koopovereenkomst een bedrag voor de aankoop van vervangende grond. Voor zover OBD in hoger beroep iets anders betoogt met de grieven 3, 4 en 11 slagen deze grieven niet.

6.2

Verder is het hof net als de rechtbank van oordeel dat uit de koopovereenkomst niet blijkt hoe groot de vervangende locatie zou zijn. In de koopovereenkomst wordt onder meer verwezen naar ‘a. aankoop vervangende grond’ en ‘b. een woonhuis groot 750m3 met bijgebouw voor het stallen van 6 paarden.’ De stelling van OBD dat partijen zijn overeengekomen dat de oppervlakte van het vervangende perceel niet wezenlijk zou afwijken van dat van de Hooge Stee , verwerpt het hof. Dit blijkt immers niet uit de koopovereenkomst, omdat daar wordt verwezen naar de BBL-gronden en de Oudeweg als mogelijke nieuwe locaties. De rechtbank heeft vastgesteld dat deze beide locaties aanzienlijk groter zijn dan de Hooge Stee , en die vaststelling is in hoger beroep niet bestreden. OBD heeft verder ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat partijen er bij het sluiten van de koopovereenkomst van uit zijn gegaan dat de ‘vervangende grond’ van de nieuwe locatie hooguit marginaal groter of kleiner zou mogen zijn dan de Hooge Stee .

6.3

OBD heeft verder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.8. heeft geoordeeld dat tussen partijen in ieder geval tot april 2017 de afspraak gold dat OBD de nieuwe woning en het bedrijfspand voor [verweerder] zou bouwen; volgens OBD is zij zelf geen bouwbedrijf en zou de bouw mogelijk door een dochterbedrijf van haar worden uitgevoerd. Of partijen in de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat OBD zelf de nieuwe woning en het bedrijfspand voor [verweerder] zou bouwen of de opdracht zou verstrekken aan een gelieerd bedrijf of een derde, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven.

Toerekenbare tekortkoming

6.4

Met de overige grieven betoogt OBD dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In hoger beroep vordert OBD niet langer nakoming en betaling van een contractuele boete op grond van de koopovereenkomst, maar alleen nog veroordeling van [verweerder] tot betaling van een schadevergoeding. [verweerder] had in eerste aanleg als verweer tegen de vordering tot nakoming aangevoerd dat hij de koopovereenkomst rechtsgeldig had ontbonden. Nu geen nakoming meer wordt gevorderd is het in zoverre niet langer relevant of [verweerder] rechtsgeldig kon ontbinden. De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerder] rusten op OBD. Zij doet immers een beroep op het rechtsgevolg van deze feiten.

6.5

Het kernverwijt dat OBD aan [verweerder] maakt, is dat [verweerder] in 2016 of 2017 de Oudeweg had kunnen kopen (of zelfs feitelijk al had gekocht), maar hier bewust van heeft afgezien. Verder heeft OBD aangevoerd dat [verweerder] gaandeweg meer eisen is gaan stellen aan het vervangende perceel en de daarop te bouwen opstallen dan waarop de koopovereenkomst recht geeft.

6.6

Dat [verweerder] de aankoop van de Oudeweg in 2016 heeft geblokkeerd is niet gebleken. Tussen partijen staat vast dat [verweerder] in dat jaar een makelaar heeft ingeschakeld en heeft onderhandeld met [bedrijfsnaam] en Ballast Nedam . Dit heeft geleid tot een overeenkomst tot aankoop van de Oudeweg (hierna: de aankoopovereenkomst) tussen [verweerder] enerzijds en [bedrijfsnaam] en Ballast Nedam anderzijds. De aankoopovereenkomst is in 2016 getekend door [verweerder] en [bedrijfsnaam] , maar niet door Ballast Nedam . Volgens [verweerder] heeft Ballast Nedam toen van tekenen afgezien na een gesprek met OBD, wat OBD (als gezegd) betwist. Volgens OBD is het juist aan [verweerder] te wijten dat Ballast Nedam in 2016 niet heeft getekend, maar OBD (op wie de stelplicht en de bewijslast rusten) heeft deze stelling onvoldoende toegelicht. Dat het [verweerder] is geweest die het totstandkomen van de aankoopovereenkomst heeft geblokkeerd valt ook niet te rijmen met het feit dat het niet de handtekening van [verweerder] is die ontbrak, maar die van Ballast Nedam . Dat Ballast Nedam rond juli 2016 wél bereid zou zijn geweest in te stemmen met de verkoop wordt door OBD niet concreet gemaakt. OBD stelt (memorie van grieven onder 6.2.2) dat Ballast Nedam in oktober 2016 bereid was om de koopovereenkomst aan te gaan, hoogstens onder aanpassing van enkele ondergeschikte punten, die (naar het hof begrijpt) dezelfde zijn als de aanpassingen die Ballast Nedam in juli 2017 voorstelde. Dat Ballast Nedam hiertoe bereid was, blijkt echter nergens uit. Bovendien volgt het hof [verweerder] in zijn standpunt, dat de (kennelijk) door Ballast Nedam gewenste wijzigingen niet ondergeschikt zijn. Het gaat immers om het vervallen van zowel het financieringsvoorbehoud als het voorbehoud van toestemming van de gemeente. Dat die toestemming zou worden gegeven was in oktober 2016 (en ook nadien) nog niet zeker. Dat de gemeente “in de meewerkstand stond”, zoals OBD stelt, is onvoldoende om van [verweerder] te vragen het voorbehoud te laten vallen. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat partijen het erover eens zijn dat het andere in de koopovereenkomst genoemde perceel, de BBL-gronden, vanwege omgevingsrechtelijke bezwaren niet gebruikt kon worden als alternatieve locatie voor de Hooge Stee .

6.7

OBD heeft op dit punt nog aangevoerd dat van [verweerder] gevergd kon worden dat hij – ter uitvoering van de overeenkomst met OBD – voor een lager bedrag een gedeelte van het perceel aan de Oudeweg zou kopen. [verweerder] kon namelijk op basis van de overeenkomst geen aanspraak maken op een (veel) groter perceel dan dat van de Hooge Stee , aldus OBD. Volgens OBD zouden Ballast Nedam en [bedrijfsnaam] bovendien (in 2016) bereid zijn geweest om een deel van de Oudeweg aan [verweerder] te verkopen. Ook deze stelling heeft OBD echter niet concreet gemaakt: zij vermeldt niet hoe zij aan deze wetenschap komt en hoe deze stelling zich verhoudt tot het feit dat Ballast Nedam in 2016 de aankoopovereenkomst nu juist niet heeft getekend. Daarmee is ook het aanbod van OBD om deze stelling te bewijzen onvoldoende gespecificeerd en niet ter zake dienend. In dit verband is ook van belang dat het hof OBD’s stelling verwerpt dat het in de overeenkomst bedoelde vervangende perceel betrekking zou hebben op slechts een deel van het perceel aan de Oudeweg . De Oudeweg wordt in de koopovereenkomst immers uitdrukkelijk genoemd als een mogelijk vervangend perceel, zonder dat daarbij is vermeld dat het slechts om een deel van dit perceel zou gaan. Er is ook niet gesteld dat er tussen OBD en [verweerder] op enig moment gesproken is over de mogelijkheid dat [verweerder] een deel van het perceel aan de Oudeweg zou kopen. OBD heeft de aankoop van het vervangende perceel kennelijk helemaal aan [verweerder] en zijn makelaar overgelaten.

6.8

Uit het voorgaande volgt dat OBD onvoldoende heeft toegelicht wat [verweerder] meer had moeten doen om voor 31 december 2016 tot overeenstemming met [bedrijfsnaam] en Ballast Nedam en daarmee tot een uitvoering van de koopovereenkomst te komen.

6.9

Na 31 december 2016 hebben partijen nog met elkaar onderhandeld over de verkoop van de Hooge Stee aan OBD, maar daarbij is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, het uitgangspunt losgelaten dat het zou gaan om een overdracht met gesloten beurzen waarbij de kosten van een nieuw perceel en de bouwkosten voor rekening van OBD zouden komen met een mogelijke “upswing” voor [verweerder] . Hoewel de mogelijkheid van de aankoop van de Oudeweg nog wel aan de orde is geweest, is toen tussen [verweerder] en OBD voornamelijk onderhandeld over een door OBD aan [verweerder] te betalen koopsom zonder dit nog rechtstreeks te koppelen aan het verwerven door [verweerder] van een vervangende locatie en de kosten daarvan. Het feit dat de in de overeenkomst genoemde datum van 31 december 2016 was verstreken en dat voor een andere manier van onderhandelen is gekozen, maakt dat OBD [verweerder] niet langer kon houden aan de in de overeenkomst neergelegde inspanningsverplichting om een vervangend perceel te kopen. Dat [verweerder] niet schriftelijk een beroep heeft gedaan op de in artikel 14.1 van de koopovereenkomst neergelegde ontbindingsmogelijkheid maakt dat niet anders. [verweerder] heeft er bovendien terecht op gewezen dat partijen onderhandelingen zijn gaan voeren over de verwerving door OBD van een gedeelte van de Hooge Stee omdat OBD dit nodig had voor het aanleggen van voorzieningen. Dit blijkt uit de door OBD op 2 februari 2017 gestuurde brief over een grondruil (zie 3.8 hierboven). [verweerder] mocht er gezien deze houding op vertrouwen dat OBD niet langer aanspraak zou maken op het doorgaan van de koopovereenkomst.

6.1

Het is dan ook niet relevant, dat Ballast Nedam in of rond juli 2017 alsnog de aankoopovereenkomst met betrekking tot de Oudeweg heeft getekend. [verweerder] en OBD waren toen immers al enige tijd in onderhandeling over een “gewone” koopprijs voor de Hooge Stee . Bovendien zijn de door Ballast Nedam aangebrachte wijzigingen, zoals hiervoor al besproken, van dien aard dat van [verweerder] niet gevergd kon worden dat hij daarmee akkoord ging. Daarom kan ook in het midden blijven of OBD, zoals [verweerder] aanvoert, er van op de hoogte was dat Ballast Nedam in juli 2017 alsnog de koopovereenkomst heeft getekend, of dat [verweerder] dit voor OBD heeft achtergehouden, zoals OBD stelt.

6.11

De conclusie van het voorgaande is dat OBD onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] een verwijt valt te maken van het feit dat hij voor 31 december 2016 geen vervangend perceel heeft aangekocht. Dat [verweerder] in 2017 het kader van de voortgezette onderhandelingen over de koopprijs van de Hooge Stee een hogere koopprijs vroeg dan OBD wilde betalen vormt evenmin een toerekenbare tekortkoming. OBD heeft nog verwezen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, maar die leiden niet tot een ander oordeel.

6.12

OBD heeft in december 2018 en mei 2019 brieven aan [verweerder] gestuurd over de koopovereenkomst, maar op dat moment waren de onderhandelingen tussen partijen tot een einde gekomen en bestond er geen verplichting meer voor [verweerder] om opnieuw met OBD in onderhandeling te treden.

6.13

Gelet op het voorgaande is [verweerder] niet tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. OBD heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, in het principaal hoger beroep kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven weergegeven. De bewijsaanbiedingen van OBD in de memorie van grieven worden daarom – voor zover hierboven nog niet beoordeeld – als niet ter zake dienend gepasseerd. De vordering van OBD tot vergoeding van schade zal worden afgewezen. Daaruit volgt dat ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.

6.14

OBD zal worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [verweerder] in het principaal hoger beroep.

7.Beoordeling van het incidenteel hoger beroep

Schadevergoeding

7.1

[verweerder] heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie schadevergoeding van OBD gevorderd. In hoger beroep heeft [verweerder] zijn eis gewijzigd door het voorwaardelijke karakter van deze vordering te laten vervallen. [verweerder] verwijt OBD dat zij in de zomer van 2016 het totstandkomen van de aankoopovereenkomst tussen [verweerder] enerzijds en [bedrijfsnaam] en Ballast Nedam anderzijds met betrekking tot de Oudeweg heeft gefrustreerd. Volgens [verweerder] heeft hij daardoor een schade geleden van tenminste € 3.880.446,-.

7.2

[verweerder] heeft zijn stelling dat het aan OBD lag dat Ballast Nedam niet wilde tekenen onvoldoende toegelicht. Zij stelt niets concreets over wat er tussen OBD en Ballast Nedam is besproken in oktober 2016. Kennelijk heeft Ballast Nedam haar beweegredenen niet aan [verweerder] toegelicht en heeft [verweerder] daarnaar ook geen navraag gedaan of geen antwoord gekregen. Omdat [verweerder] zijn stellingen onvoldoende concreet heeft gemaakt, is geen plaats voor bewijslevering op dit punt.

7.3

De vordering van [verweerder] tot vergoeding van schade zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten, artikel 21 Rv

7.4

Met grief 1 en 2 komt [verweerder] op tegen r.o. 4.17.5 - 4.17.6 en 4.24 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [verweerder] te kwader trouw heeft gehandeld, omdat OBD uit een productie bij conclusie van antwoord pas voor het eerst heeft kunnen afleiden dat Ballast Nedam de overeenkomst voor de Oudeweg in 2017 toch had ondertekend. De rechtbank heeft hieraan de sanctie verbonden dat OBD niet in de proceskosten is veroordeeld, maar heeft in plaats daarvan geoordeeld dat beide partijen in eerste aanleg hun eigen proceskosten moesten dragen.

7.5

Het uitgangspunt in een civiele procedure is dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. Als [verweerder] OBD inderdaad niet op de hoogte heeft gesteld van de (late) ondertekening door Ballast Nedam , leidt dit naar het oordeel van het hof niet tot een dusdanige schending van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken en dat de proceskosten gecompenseerd moeten worden. Nog daargelaten dat het hof voor de uitkomst van het geschil geen doorslaggevend belang hecht aan de door Ballast Nedam ondertekende overeenkomst, heeft [verweerder] het stuk in eerste aanleg immers bij de eerste gelegenheid overgelegd. OBD heeft op dit punt de mogelijkheid gehad om te reageren. OBD heeft dit ook gedaan bij conclusie van repliek en tijdens de mondelinge behandeling.

7.6

Grief 1 en 2 slagen gelet op het voorgaande. De juistheid van de stelling van [verweerder] dat het OBD zelf was die het ertoe heeft geleid dat Ballast Nedam de overeenkomst in juli 2017 alsnog heeft getekend, en dat OBD hiervan daarom op de hoogte was, kan dus in het midden blijven. Het hof zal OBD alsnog veroordelen in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg. Dit geldt niet voor de proceskosten in reconventie, omdat OBD in reconventie niet kan worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. In reconventie zal het hof deze kostencompensatie dus handhaven.

7.7

Het hof zal de proceskosten in het incidenteel hoger beroep tussen partijen compenseren. De grief van [verweerder] over de proceskosten van de eerste aanleg slaagt, maar de door [verweerder] nu onvoorwaardelijk ingestelde vordering tot een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding moet worden afgewezen. Dit maakt dat [verweerder] en OBD in het incidentele hoger beroep gelden als over en weer in het gelijk en in het ongelijk gestelde partijen.

8.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 29 december 2021 voor wat betreft de proceskostenveroordeling;

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt OBD in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [verweerder] tot op 29 december 2021 begroot op € 1.599,- aan verschotten (griffierecht) en € 11.568,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief VIII à € 3.856,-);

- bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie draagt;

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 29 december 2021 voor het overige;

- veroordeelt OBD in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] bepaald op € 1.780,- aan griffierecht, € 12.059,- aan salaris voor de advocaat (2 punten x tarief VIII à € 6.059,-) en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- en explootkosten indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,- en explootkosten, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- bepaalt dat iedere partij in incidenteel hoger beroep de eigen proceskosten draagt;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.A.B. Mentink, C.A. Joustra en D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.