Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
zaaknummer : 200.301.679/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 19-5750
zaaknummer rechtbank : C/10/577362
beschikking van de meervoudige kamer van 1 februari 2023
inzake
[verzoekster] ,
wonende te Rotterdam,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. C.C.J.L. Huurman-Ip Vai Ching te Rotterdam,
tegen
[verweerder] ,
wonende te Rotterdam,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. R.V. Paniagua te Rotterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie: Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna: de bestreden beschikking.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 6 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 25 januari 2022 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingediend.
2.3
De moeder heeft op 3 maart 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 19 november 2021, met bijlagen, ingekomen op 19 november 2021;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 9 december 2021, met bijlagen, ingekomen op 13 december 2021;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 28 februari 2022, met bijlage, ingekomen op 2 maart 2022;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 20 april 2022, met bijlagen, ingekomen op 22 april 2022;
- een e-mail van de zijde van moeder van 2 december 2022, met bijlagen.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 14 december 2022, tezamen met de zaak met zaaknummer 200.316.010/01 (hierna: de verhuiszaak), plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door mr. F.C. Hoogeveen, kantoorgenoot van haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- namens de raad: mevrouw [vertegenwoordiger raad] .
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie tussen de moeder en de vader is geboren de thans nog minderjarige: [minderjarige] , op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: de minderjarige.
3.3
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2020 is vervangende toestemming aan de vader verleend tot erkenning van de minderjarige. Bij die beschikking is tevens een voorlopige omgangsregeling vastgelegd, waarbij de minderjarige elke woensdag van 14.00 uur tot 18.00 uur en elke zaterdag van 14.00 uur tot 18.00 uur bij de vader is. De behandeling van het verzoek ten aanzien van het ouderlijk gezag en de definitieve zorgregeling/omgangsregeling en de informatieregeling zijn aangehouden in afwachting van een raadsrapportage.
3.4
De vader heeft de minderjarige op 15 januari 2021 erkend.
3.5
De raad heeft op 10 februari 2021 zijn rapport uitgebracht.
3.6
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2022 heeft de rechtbank de verzoeken van de moeder om vervangende toestemming om met de minderjarige naar [plaats] te verhuizen en om de minderjarige in te schrijven op basisschool ' [basisschool] ' in [plaats] , afgewezen. Voorts heeft de rechtbank de verzoeken van de vader om de hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen en daarbij een zorgregeling tussen de moeder en de minderjarige te bepalen, aangehouden tot 1 april 2023 in afwachting van een raadsonderzoek.
3.7
De moeder heeft tegen die beschikking hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van heden heeft dit hof de beschikking van de rechtbank 20 juni 2022 bekrachtigd.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het ouderlijk gezag over de minderjarige gewijzigd in die zin, dat de vader en de moeder het gezag over de minderjarige vanaf de datum van die beschikking gezamenlijk uitoefenen.
Voorts is in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld dat de minderjarige, na een opbouwperiode van vier maanden, bij de vader zal zijn:
- op woensdag van 10.00 uur tot 18.00 uur en om de week op vrijdag van 17.00 uur tot zondag 17.00 uur.
Daarbij is bepaald dat de zorgregeling door de vader ten uitvoer kan worden gelegd met behulp van de sterke arm van politie en justitie. Het verzoek van de vader om aan de zorgregeling een dwangsom te verbinden, is afgewezen.
Voorts is een regeling inzake de verdeling van de vakanties en feestdagen vastgesteld.
Daarnaast is bepaald dat de moeder de vader met ingang van de datum van die beschikking per e-mail op de hoogte stelt over de geplande afspraken van de minderjarige met artsen en de terugkoppeling van de artsen na bezoek aan de artsen als de vader bij die afspraak niet aanwezig is geweest.
4.2
De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de verzoeken van de vader met betrekking tot het gezamenlijk gezag, de zorgregeling op woensdag, de vakantieregeling, de feestdagenregeling -behoudens de regeling met betrekking tot kerst, oud en nieuw, Moederdag en Vaderdag- worden afgewezen.
4.3
De vader verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de moeder af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt hij, naar het hof begrijpt:
- een zorgregeling vast te stellen waarbij de minderjarige elke woensdag van 10.00 uur of na school tot donderdagochtend 10.00 uur of naar school bij de vader is en om de veertien dagen een weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de vader is;
- een regeling betreffende de verdeling van de vakanties, feestdagen en speciale feestdagen vast te stellen waarbij:
• de voorjaarsvakantie, meivakantie, zomervakantie, herfstvakantie, kerstvakantie, bij helften worden verdeeld;
• in de even jaren: de minderjarige de 1e helft van alle vakanties bij de vader en de 2e helft bij de moeder is;
• in de even jaren: de minderjarige op haar verjaardag, 1e paasdag, 1e pinksterdag, Hemelvaartsdag, 1e kerstdag en nieuwjaarsdag bij vader is;
• in de oneven jaren de minderjarige op 2e paasdag, 2e pinksterdag, 2e kerstdag en oudejaarsdag bij de vader is;
• in de even jaren de minderjarige op 2e paasdag, 2e pinksterdag, 2e kerstdag en oudejaarsavond bij de moeder is;
• in de oneven jaren de minderjarige op haar verjaardag, 1e paasdag, 1e pinksterdag, Hemelvaartsdag en 1e kerstdag bij de moeder is;
• op Vaderdag en op de verjaardag van de vader de minderjarige bij de vader is;
• op Moederdag en op de verjaardag van de moeder de minderjarige bij de moeder is;
• de overdracht van de moeder naar de vader geschiedt tijdens de verdeling van de vakanties, feestdagen en speciale dagen om 10.00 uur in de ochtend en van de vader naar de moeder om 18.00 uur in de avond;
- de vader machtiging te verlenen om de beschikking ten aanzien van de vastgestelde omgangsregeling/zorgregeling en regeling betreffende de verdeling van de vakanties, feestdagen en speciale dagen, ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van de politie en justitie;
- te bepalen dat de moeder voor elke keer dat de politie, na rechtmatige inschakeling van de politie, niet in staat is om de beschikking ten uitvoer te leggen doordat zij onbereikbaar is om de minderjarige aan de vader mee te kunnen geven, een dwangsom zal verbeuren van € 150,- per keer en per dag met een maximum van € 5.000,-.
4.4
De moeder verzoekt het hof, bij beschikking in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel appel van de vader af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
Procesorde
5.1
Het hof is van oordeel dat de advocaat van de vader ter zitting terecht heeft opgemerkt dat de advocaat van de moeder een slordig en incompleet procesdossier heeft aangeleverd. Zo ontbraken onder meer alle even pagina’s van het raadsrapport van 10 februari 2021 (productie 3 bij het appelschrift). Het hof stelt vast dat de advocaat van de moeder daarmee niet aan de bepalingen in het Procesreglement heeft voldaan, maar zal daar geen consequenties aan verbinden (hetgeen de advocaat van de vader ook niet heeft gedaan). Het hof heeft (net als de advocaat van de vader) kennis kunnen nemen van alle even pagina’s van het raadsrapport, aangezien in de verhuiszaak wel het volledige raadsrapport van 10 februari 2021 is ingebracht.
Ouderlijk gezag over de minderjarige
Standpunten van partijen
5.2
De moeder voert - samengevat - het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte het verzoek van de vader tot het vaststellen van gezamenlijk gezag over de minderjarige toegewezen. Volgens de moeder bestaat er een ernstig risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken bij een gezamenlijke uitoefening van het gezag door de ouders. De noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt. De communicatie tussen de ouders is erg slecht. De vader maakt de moeder zwart bij derden en doet daarnaast ten onrechte meldingen bij Veilig Thuis over de opvoedsituatie bij de moeder. Dat zorgt voor stress bij de moeder, hetgeen een negatieve invloed heeft op de minderjarige, die deze stress van de moeder voelt. De minderjarige is gevoelig voor stress als gevolg van haar aangeboren hartafwijking. De vader handelt daarmee in strijd met de belangen van de minderjarige. De moeder verwacht geen verbetering in deze situatie op korte termijn. De moeder is daarom van mening dat het in het belang van de minderjarige is dat zij alleen het gezag over haar heeft.
5.3
De vader voert - samengevat - het volgende aan. De rechtbank heeft terecht het verzoek van de vader tot het vaststellen van gezamenlijk gezag over de minderjarige toegewezen. De vader erkent dat de communicatie tussen de ouders verbeterd moet worden. Dit staat evenwel niet aan een gezamenlijke uitoefening van het gezag in de weg. De ouders zijn in de afgelopen periode in staat gebleken afspraken te maken, zoals over de tandarts. De vader betwist dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen de ouders. De vader betwist ook dat hij niet kan aansluiten bij de belangen van de minderjarige. De vader heeft bij Veilig Thuis aan de bel getrokken, omdat hij zich zorgen maakt over de opvoedsituatie van de minderjarige bij de moeder. De vader heeft die zorgen ook geuit bij de moeder zelf, maar zij staat er niet voor open om daarover met de vader te praten. Volgens de vader is gezamenlijk uitoefening van het gezag door de ouders juist in het belang van de minderjarige, ook omdat een gelijkwaardige rol tussen de ouders zal bijdragen aan een positieve ontwikkeling van de minderjarige.
5.4
De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd gezamenlijk gezag in het belang van de minderjarige te achten.
Oordeel van het hof
5.5
Het hof stelt het volgende voorop Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.6
Uitgangspunt is dat een verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag zoals het onderhavige wordt toegewezen; een afwijzing van een dergelijk verzoek geschiedt slechts in de twee in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen.
5.7
Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de ouder die op dat moment de dagelijkse zorg over het kind heeft, beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de andere ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
5.8
Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een van de (afwijzings)gronden genoemd in artikel 1:253c lid 2 BW die leidt tot afwijzing van het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
5.9
Sinds de bestreden beschikking (van 7 juli 2021) is al weer enige tijd verstreken. Hoewel uit het dossier duidelijk is geworden dat de communicatie tussen de ouders niet goed loopt, heeft het hof niet kunnen vaststellen dat de belangen van de minderjarige als gevolg van de verstoorde communicatie tussen de ouders in de afgelopen periode in het geding zijn komen. Niet in geschil is dat de ouders met elkaar hebben overlegd over de schoolkeuze van de minderjarige (en samen twee scholen hebben bezocht), waarbij de vader de definitieve keuze voor een school uiteindelijk aan de moeder heeft gelaten. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de vader de totstandkoming van belangrijke gezagsbeslissingen met betrekking tot de minderjarige heeft tegengewerkt, dan wel met betrekking tot gezagskwesties zich anderszins jegens de moeder heeft opgesteld op een wijze die in strijd is met de belangen van de minderjarige. Voorts overweegt het hof dat er op dit moment zorgen zijn over de situatie waarin de minderjarige opgroeit. Veilig Thuis is betrokken (geweest) in zowel de thuissituatie van de moeder als die van haar nieuwe partner. De ouders zijn vanuit het wijkteam verwezen naar integrale vroeghulp. Voorts is duidelijk geworden dat de raad inmiddels een beschermingsonderzoek is gestart. Dat onderzoek is nog in volle gang. Het hof is met de raad van oordeel dat het mede van belang is het gezamenlijk gezag in stand te laten vanwege de ruimere mogelijkheden die daarmee voor de hulpverlening zullen bestaan om - afhankelijk van de uitkomsten uit het beschermingsonderzoek en met oog op de belangen van de minderjarige - eventuele noodzakelijk te achten hulp in te zetten.
5.1
Het voorgaande betekent dat het hof de bestreden beschikking met betrekking tot het gezamenlijk gezag zal bekrachtigen.
Zorgregeling
5.11
De moeder heeft ter zitting haar tweede grief ingetrokken. Die grief heeft betrekking op haar verzoek om het contact tussen de vader en de minderjarige op de woensdag te laten vervallen en voorts op - het inperken van - de vakantieregeling. De vader heeft ter zitting, naar het hof begrijpt, verklaard dat hij zijn verzoek(en) met betrekking tot de zorgregeling intrekt, behoudens zijn verzoek om de woensdag uit te breiden met een overnachting. Het voorgaande betekent dat nog slechts op dat laatstgenoemde verzoek van de vader dient te worden beslist.
5.12
De moeder verzet zich tegen een uitbreiding van het contact op de woensdag met een overnachting. Volgens de moeder loopt de huidige regeling ‘best’ goed. Zij acht het daarom niet in het belang van de minderjarige om daarin op dit moment een wijziging aan te brengen.
5.13
De raad heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te zien in een uitbreiding van het contact op de woensdag met een overnachting.
5.14
Het hof is van oordeel dat er geen contra-indicaties zijn om de minderjarige op woensdag bij de vader te laten overnachten. Het hof overweegt daartoe dat niet in geschil is dat de huidige regeling (waarbij de minderjarige om de week in het weekend bij de vader overnacht en daarnaast elke woensdag bij hem verblijft) goed loopt. Er zijn geen zorgen naar voren gekomen over de opvoedsituatie bij de vader, en evenmin is gebleken van belemmeringen bij de minderjarige om het zorgaandeel van de vader uit te breiden. De vader toont zich naar het oordeel van het hof betrokken op de minderjarige en wil er graag voor haar zijn. Als de minderjarige op woensdag bij de vader overnacht, stelt dat hem in staat haar de volgende dag naar school te brengen en op die manier meer betrokken te raken bij haar dagelijks leven. Het hof acht dat in het belang van de minderjarige. Het hof zal het verzoek van de vader daarom toewijzen en de bestreden beschikking in zoverre vernietigen. Nu de minderjarige inmiddels naar school gaat, zal het hof ook aansluiten bij de formulering van het verzoek van de vader om het contact op de woensdag in te laten gaan om “10.00 uur of na school”.
Dwangsom
5.15
De vader stelt dat de moeder zich niet houdt aan de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling, ook niet met behulp van de sterke arm. De vader is daarom van mening dat het noodzakelijk is dat er ook een dwangsom wordt opgelegd.
5.16
De moeder verzet zich daartegen. Zij betwist dat zij de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling niet nakomt.
5.17
Het hof overweegt als volgt. De vader heeft een tweetal aangiftes tegen de moeder overgelegd (van 1 december 2021 en 23 december 2021) betreffende onttrekking van de minderjarige aan het ouderlijk gezag. Ook heeft hij een logboek overgelegd (bijlage 1 bij voormeld journaalbericht van 20 april 2022) waarin hij heeft opgesomd welke contactmomenten (voor en na de bestreden beschikking) volgens hem niet zijn nagekomen door de moeder. Hoewel de moeder betwist dat zij de zorgregeling na de bestreden beschikking niet is nagekomen, is het hof wel duidelijk geworden dat zich bij herhaling discussie tussen partijen heeft voorgedaan over de zorgregeling en ook dat vader voor een dichte deur heeft gestaan als hij uitvoering wilde geven aan de zorgregeling, waardoor hulp van de sterke arm van politie geen effect kon sorteren. Gelet op het belang voor de minderjarige bij een goede naleving van de zorgregeling, acht het hof het opleggen van een dwangsom op zijn plaats. Het hof zal het verzoek van de vader dan ook toewijzen, nu het hof ook de hoogte van de door de vader verzochte dwangsom redelijk acht.
Informatieregeling
5.18
De moeder is van mening dat de rechtbank ten onrechte een informatieregeling heeft vastgesteld, nu de vader als gezaghebbende een eigen ingang heeft om informatie over de minderjarige op te vragen bij instanties en instanties ook gehouden zijn de vader zelf te informeren.
5.19
De vader acht het wel van belang dat de door de rechtbank vastgestelde informatieregeling in stand blijft, omdat de moeder hem nog steeds niet betrekt bij medische aangelegenheden betreffende de minderjarige.
5.2
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge van artikel 1:253a lid 2 sub c BW kan de rechter op verzoek van een van de partijen een regeling vaststellen die mede kan omvatten de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd.
5.21
Het hof is van oordeel dat een informatieplicht zoals vastgesteld door de rechtbank redelijk en in het belang is van de minderjarige, ook al is de vader mede met het gezag belast. De moeder heeft het grootste aandeel in de zorg en opvoeding van de minderjarige. Zij zal daarom meer en/of eerder dan de vader beschikken over relevante medische informatie betreffende de minderjarige. Het is haar plicht om de vader te informeren over belangrijke aangelegenheden betreffende de minderjarige en ook om hem actief en tijdig te consulteren ten aanzien van de minderjarige. Het feit dat de vader direct - buiten de moeder om - bij het ziekenhuis informatie kan opvragen, ontslaat de moeder niet van haar eigen, zelfstandige informatie- en consultatieplicht. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde regeling dan ook in stand laten.
5.22
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover die betrekking heeft op de zorg over de minderjarige op woensdag en voorts voor zover daarin het verzoek van de vader om een dwangsom aan de zorgregeling te verbinden is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de minderjarige elke woensdag van 10.00 uur of na school tot donderdagochtend 10.00 uur of naar school bij de vader verblijft;
veroordeelt de moeder tot betaling aan de vader van een dwangsom van € 150,- per keer dat de moeder in gebreke blijft uitvoering te geven aan de zorgregeling, tot een maximum van € 5.000,- ;
bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van het gezamenlijk gezag en de informatieregeling;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, P.M.A.J. Bollen, en M.J. Vonk, bijgestaan door mr. A. Wijtzes als griffier en is op 1 februari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.