ECLI:NL:GHDHA:2023:1715

• Datum uitspraak: 12 september 2023
• Publicatiedatum: 4 september 2023
• Zaaknummer: 200.307.009/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.J. van der Ven; J.W. Frieling; A.J.P. Schild
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over bindend advies en partiële vernietiging van dat advies in het kader van een samenwerkingsovereenkomst tussen tandartsen

In deze zaak gaat het om een geschil tussen twee tandartsen, [appellant 1] en [verweerder 1], die samen een tandartsenpraktijk exploiteerden via de vennootschap Mondarts B.V. Na een verslechtering van hun samenwerking hebben zij een mediator ingeschakeld om tot een oplossing te komen. De mediator heeft een bindend adviseur aangesteld om advies te geven over de financiële afwikkeling van hun samenwerking. Het bindend advies, dat op 14 juni 2019 is uitgebracht, leidde tot een geschil over de vraag of de bindend adviseur recht had om rente over de koopsom van de aandelen toe te kennen. Het hof oordeelt dat er ernstige gebreken aan het bindend advies kleven, waaronder het ontbreken van hoor- en wederhoor en een motiveringsgebrek. Het hof heeft zelf in de zaak voorzien en een vervangende beslissing genomen op basis van artikel 7:904 lid 2 BW, waarbij het de wettelijke handelsrente over de koopsom toekent voor de periode van 1 april 2017 tot 15 juli 2019. De rechtbank had eerder geoordeeld dat er geen rente verschuldigd was, maar het hof heeft dit oordeel vernietigd en de vordering van [appellant 1] c.s. gedeeltelijk toegewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd, waarbij iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.307.009/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/612052 / HA ZA 21-67

Arrest van 12 september 2023

in de zaak van

[appellant 1] ,

wonend in [woonplaats] ,

[Beheer] B.V. ,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

[verweerder 1] ,

wonend in [woonplaats] ,

[Holding] B.V. ,

gevestigd in [vestigingsplaats],

verweerders,

advocaat: mr. D.J.G. Timmermans, kantoorhoudend in Leiden.

Het hof zal appellanten hierna [appellant 1] en [Beheer] noemen, en gezamenlijk ook [appellant 1] c.s., en verweerders [verweerder 1] en [Holding] , en gezamenlijk ook [verweerder 1] c.s.

1. De zaak in het kort

1.1

Partijen zijn overeengekomen de samenwerking in de door hen samen geëxploiteerde tandartsenpraktijk te beëindigen en hebben daartoe onder leiding van een mediator een aantal afspraken gemaakt. Deze afspraken hielden onder meer in dat een door de mediator aan te wijzen bindend adviseur advies zou geven over de financiële afwikkeling. Vervolgens is over het uitgebrachte advies een geschil ontstaan, waarover partijen nu procederen. Het geschil betreft onder meer de vraag of de bindend adviseur – gelet op zijn opdracht – heeft mogen oordelen dat over de koopsom van de aandelen rente verschuldigd is.

1.2

Het hof oordeelt dat aan de totstandkoming van het bindend advies ernstige gebreken kleven (geen hoor en wederhoor; motiveringsgebrek) en dat de ingeroepen partiële vernietiging standhoudt. Het hof voorziet op de voet van artikel 7:904 lid 2 BW zelf in een vervangende beslissing.

2. Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

• de dagvaarding van 8 februari 2022 waarmee [appellant 1] c.s. in hoger beroep is gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 augustus 2021 en het eindvonnis van 10 november 2021;
• het arrest van dit hof van 8 maart 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 mei 2022;
• de memorie van grieven, tevens houdende akte houdende wijziging / vermeerdering van eis van [appellant 1] c.s.;
• de memorie van antwoord van [verweerder 1] c.s.

3. Feitelijke achtergrond

3.1

De door de rechtbank in het tussenvonnis onder 3. vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In aanvulling daarop zal het hof ook zelf enkele feiten vaststellen.

3.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [appellant 1] en [verweerder 1] zijn tandarts. Zij werkten samen in Mondarts B.V. (verder: Mondarts). [Beheer] en [Holding] hielden ieder de helft van de aandelen in Mondarts en waren – via hun respectievelijke houdstermaatschappijen – de bestuurders van Mondarts.

De verhouding tussen [appellant 1] en [verweerder 1] is op enig moment verslechterd. Begin 2017 hebben zij een mediator ingeschakeld, mr. [mediator] (hierna: de mediator). Tijdens de mediation hebben partijen een aantal afspraken gemaakt om te komen tot een definitieve regeling. Deze zijn neergelegd in een "voorlopige" vaststellingsovereenkomst van 13-14 maart 2017 (hierna: de VSO) met daarin een stappenplan, aangeduid als het spoorboekje (hierna: het spoorboekje). Doel van het spoorboekje was om te komen tot een "allesomvattende" vaststellingsovereenkomst.

Het spoorboekje luidde onder meer als volgt:

1. De feitelijke samenwerking wordt in volle breedte beëindigd per 1 april 2017. (...)

2. De waarde van de aandelen in handen van [ [Beheer] ] zal bij wege van bindend advies met uitsluiting van de overheidsrechter en in hoogste ressort worden vastgesteld door een deskundige met ervaring in de branche tandheelkunde, verder te noemen: 'de Deskundige'.

3. De Mediator wijst de Deskundige aan. Deze aanwijzing wordt ais zodanig geduid als een bindend advies. Voor zover zich in het waarderingstraject vragen voordoen ten aanzien waarvan de Deskundige meent dat zo'n vraag van juridische aard is, wordt reeds nu voor alsdan opdracht gegeven aan de Mediator, die de opdracht op voorhand aanvaardt, om daarop bij wege van bindend advies In hoogste ressort en met uitsluiting van de overheidsrechter te beslissen. Eventuele discussies Niet Nader Benoemd, die zich mogelijk nog tussen partijen ontwikkelen in dit onthechtingstraject, zullen worden beschouwd als een vraag van juridische aard wanneer een dergelijke discussie als zodanig door Partijen of de Deskundige wondt benoemd.

4. De Deskundige zal naar behoren hoor en wederhoor plegen (...)

5. Peildatum voor de Deskundige voor vaststelling van de waarde van de aandelen en andere discussies is 1 april 2017. De Deskundige houdt rekening met alle omstandigheden van het geval. Iedere Partij kan aandacht vragen aan de Deskundige voor de aspecten die hij/zij van belang acht. De Deskundige zal ook dienen te bepalen of aan [ [Beheer] of [appellant 1] ] of aan Mondarts B.V. financiële compensatie dient te worden geboden dan wel dat [ [Holding] ] nog aanvullende vergoeding toekomt van Mondarts B.V. voor de door hem verrichte overige werkzaamheden voor zover door de Deskundige wordt vastgesteld dat de vergoedingen welke door Mondarts B.V. zijn betaald aan [ [Holding] en/of [verweerder 1] ] voor deze overige werkzaamheden hoger respectievelijk lager blijken te zijn geweest dan gebruikelijk en/of als redelijkerwijs aanvaardbaar kan worden beschouwd, waarbij de Deskundige alle omstandigheden in aanmerking neemt.

6. Ook overigens zal de Deskundige op verzoek van een Partij dienen vast te stellen of er nog op andere gronden dan hiervoor vermeld betalingsverplichtingen van de ene Partij rechtstreeks jegens de andere Partij respectievelijk jegens Mondarts B.V. bestaan per Peildatum welke dienen te worden nagekomen en zo ja, wat de omvang daarvan is.

7. De opdracht aan de Deskundige houdt in dat zijn rapportage en bindend advies uitmondt in een eindbedrag (verder te noemen: het Bedrag) dat [Mondarts] respectievelijk [ [Holding] ] zal dienen te voldoen aan [ [Beheer] ] als koopsom voor de aandelen en ter beslechting -ter finale kwijting- van ieder ander financieel geschil tussen partijen bestaande per peildatum. (…)

9. Zodra het Bedrag is vastgesteld zal binnen dertig dagen daarna overdracht van het aandelenpakket van [ [Beheer] ] aan [ [Holding] ] (…) plaatsvinden. (…)

10. Partijen verbinden zich jegens elkaar dat zij de Deskundige alle informatie zullen verstrekken die deze wenselijk acht om tot zijn bindend advies te geraken. In het geval dat een Partij daarin nalatig is zal de Deskundige daaraan de conclusies kunnen verbinden die hem geraden voorkomen.

11. De Deskundige zal er naar streven zijn bindend advies op een termijn van niet langer dan zes maanden na heden gereed te hebben. Partijen realiseren zich evenwel dat de Deskundige afhankelijk is van de medewerking van Partijen. (…)

13. Het Bedrag zal voorafgaand aan de levering van alle in bezit van [ [Beheer] ] zijnde aandelen zijn gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. Hiervan afwijkende afspraken zullen alleen gelden als deze schriftelijk zijn vastgelegd en ondertekend.

14. Voor zover Partijen tot afwijkende afspraken komen met betrekking tot het te betalen Bedrag in de zin dat de betaling/financiering daarvan tegelijkertijd met de overdracht van de aandelen niet zijn geheel mogelijk is, zal de verkrijger van het over te dragen pakket aandelen aan de verkoper alle informatie dienen te verschaffen die redelijkerwijs nodig is om aannemelijk te maken dat een betaling in termijnen aangewezen is. In dat laatste geval zal de koper voldoende zekerheden dienen te bieden, terwijl [ [verweerder 1] ] garant zal staan voor de nakoming van de betalingsverplichtingen.

(…)

26. Voorts draagt ieder van Partijen de eigen kosten voor zover betrekking hebbend op de Mediation welke pas geëindigd zal zijn als de beoogde VSO is ondertekend en perfect geworden. Los daarvan blijft staan dat de kosten van de Deskundige en van de Mediator voor rekening zullen zijn en blijven van [Mondarts].

(…,)

30. Op de beoogde VSO is Nederlands recht van toepassing. Voor zover een overheidsrechter bevoegdheid toekomt (gelet op de bindendadviesregeling als vermeld hiervoor) zal dat in eerste aanleg de rechtbank Rotterdam zijn.".

De heer [deskundige] (hierna: de deskundige) is in april 2017 door de mediator als deskundige benoemd.

[appellant 1] heeft per 1 april 2017 de praktijk verlaten. Per die datum is [verweerder 1] enig (middellijk) bestuurder van Mondarts.

De deskundige heeft op 14 juni 2019 zijn bindend advies uitgebracht (hierna: het bindend advies). Het bindend advies luidt onder meer als volgt:

"Inleiding

(…) Het onderzoek van de deskundige diende zich in het bijzonder te richten op de volgende aspecten van de vaststellingsovereenkomst:

1. De vaststelling van de waarde van de aandelen die [Beheer] B.V. (Partij C) in Mondarts B.V. houdt per peildatum 1 april 2017 (…);

2. De vergoeding van [Holding] B.V. voor de verrichte managementwerkzaamheden aan Mondarts B.V. (…);

3. Verlies van omzet voor [Beheer] B.V. door een bewust afwijkende agendaplanning in 2016 (…).

De uitkomst van het onderzoek is vastgelegd in dit bindend advies waarin tevens het in de VSO genoemde eindbedrag wordt vastgesteld (…).

(…)

Na acceptatie van de opdracht heeft ondergetekende op 23 mei 2017 een verzoek gericht aan de advocaten van beide partijen ten einde de benodigde informatie te ontvangen om de betreffende opdracht uit te kunnen voeren. Daarbij is de volgende informatie opgevraagd:

(…)

Eerst op 17 oktober 2017 heeft ondergetekende van mr. Timmermans, advocaat van [Holding] B.V., enige bescheiden ontvangen.

(…)

De door [naam 1] namens ondergetekende opgestelde opdrachtbevestiging werd eerst na een aantal rappels uiteindelijk op 26 januari 2018 door de heer [verweerder 1] namens Mondarts B.V. getekend.

Na overleg met de heer [mediator] betreffende de verdere aanpak van de opdracht (omdat de informatie van de heren Timmermans en Borsboom niet een eenduidig beeld geeft), heeft ondergetekende op 22 februari 2018 een aantal aanvullende vragen voorgelegd aan mr. Timmermans en ook aandacht gevraagd voor de nog niet beantwoorde vragen en niet ontvangen informatie. Bij gebrek aan een reactie is op 12 maart 2018 een rappel gezonden aan partijen.

Op 23 maart 2018 heeft mr. Timmermans namens de heer [verweerder 1] inhoudelijk gereageerd op het verzoek van 22 februari 2018. (…)

Op 10 april 2018 heeft ondergetekende gereageerd op de per 23 maart 2018 beschikbaar gestelde gegevens. Een deel van gevraagde informatie is door de heer [verweerder 1] nog steeds niet aangeleverd of is onvolledig. (…)

Op 17 mei 2018 volgde de reactie van mr. Timmermans. Een deel van de aanvullende informatie werd bij die gelegenheid gegeven, een deel werd later beschikbaar gesteld.

(…)

Op 23 mei 2018 bracht ondergetekende mr. Timmermans op de hoogte dat de heer [verweerder 1] de gevraagde lijst, waaraan hij in zijn reactie van 17 mei 2018 refereerde, nog niet beschikbaar had gesteld. (…)

Op 4 juni 2018 ontving ondergetekende van mr. Timmermans de eerdergenoemde en gevraagde lijst

(…)

Op 18 juli 2018 reageerde ondergetekende op de e-mail van de heer [naam 2] met een aantal aanvullende vragen. Tevens maakte ondergetekende melding van het feit dat de aangekondigde toelichting van de heer [verweerder 1] nog immer ontbreekt.

Op 30 augustus 2018 volgde de reactie van de heer [naam 2] . Op de aanvullende vragen volgde een nadere verduidelijking. Voor de onderbouwing van de bestede uren aan management werd weer verwezen naar de heer [verweerder 1] .

Op 4 september 2018 gaf mr. Timmermans in een op zijn initiatief geëntameerd

telefoongesprek met ondergetekende aan, dat de door ondergetekende gevraagde

urenverantwoording al werd opgenomen in het verweerschrift, gericht aan de

Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Ondergetekende gaf in reactie daarop aan dat hij de stukken erop zou naslaan, hetgeen ook is gebeurd.

Op 5 september 2018, na het doornemen van de punten in het verweerschrift, berichtte ondergetekende mr. Timmermans en meldde hem dat de gegeven onderbouwing naar de mening van ondergetekende onvoldoende was en dat ondergetekende hem uitnodigde tot nadere onderbouwing van het aantal uren. Bij die gelegenheid maakte ondergetekende tevens melding van het ontbreken van een aansluiting in de jaarrekeningen tussen de vergoeding per jaar en de verwerking daarvan in de jaarrekening.

(…)

Het beeld dat ondergetekende heeft verkregen uit de jaarrekeningen, de opgevraagde informatie en de diverse gegeven toelichtingen, schetsen een beeld van een inaccurate praktijkadministratie, waarin structuur ontbreekt. Er zijn van jaar tot jaar grote verschillen in opbrengsten en kosten. Deze verschillen worden slechts ten dele verklaard.

Deze constatering leidt tot de conclusie, dat ondergetekende voor zijn werkzaamheden niet volledig kan beschikken over harde cijfers, maar op onderdelen moet uitgaan van zekere aannames en veronderstellingen en schattenderwijs te werk moest gaan.

(…)

Gezien het feit dat aan ondergetekende de informatie mondjesmaat en onvolledig werd verstrekt, restte hem geen andere oplossing dan deze in redelijkheid te schatten.

(…)

Conclusie en beslissing

De informatie die ondergetekende heeft opgevraagd om deze opdracht uit te kunnen voeren, is voor een deel onduidelijk en onvolledig. De pogingen die zijn ondernomen om deze onduidelijkheid en onvolledigheid weg te nemen, hebben slechts deels vruchten afgeworpen. Voor dat deel waar de informatie onduidelijk of niet aanwezig was, heeft ondergetekende op basis van zijn ruime ervaring binnen de mondzorg een aantal kenbare aannames als uitgangspunt genomen om te komen tot een afronding van de hem gegeven opdracht.

Voor de beoordeling van de managementvergoeding, zoals gedeclareerd door [Holding] B.V., heeft ondergetekende aangenomen dat partijen akkoord waren met de vergoeding tot € 90.000 per jaar. Hetgeen gedeclareerd is boven deze € 90.000 wordt door ondergetekende als bovenmatig aangemerkt en derhalve gecorrigeerd op het eigen vermogen van de vennootschap.

(…)

Rekening houdend met voornoemde correctie, de (…) waardering van de praktijkinventaris, de door ondergetekende vastgestelde goodwill, als ook de door ondergetekende gemaakte kosten (…) voor dit bindend advies, heeft ondergetekende, mede gelet op alle omstandigheden zoals deze in de stukken aan de orde zijn gekomen, het vermogen van de vennootschap per 31 maart 2017 vastgesteld op een bedrag van € 536.140.

[Beheer] B.V. komt derhalve voor haar aandelen in

Mondarts B.V. een bedrag toe van € 268.070 te vermeerderen met de wettelijke

handelsrente over de periode van 1 april 2017 tot de datum waarop [Holding] B.V. dan wel de heer [verweerder 1] de betaling heeft verricht waartoe zij bij wege van dit bindend advies zijn gehouden.

Na deze betaling tegen finale kwijting en levering van het aandelenpakket aan [Holding] B.V. hebben partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen.

Het komt ondergetekende wel zo praktisch voor dat partijen notaris [notaris] vragen de levering van de aandelen door [Beheer] B.V. aan [Holding] B.V. voor te bereiden zodat binnen dertig dagen voornoemd bedrag op de kwaliteitsrekening van die notaris betaald kan worden en de aandelen geleverd kunnen worden, een en ander zonder dat de mediator een concept leveringsakte opstelt, hetgeen tot nog meer en vermijdbare kosten zal leiden. Voelen partijen hier niet voor dan zal op dit punt verder uitvoering gegeven moeten worden aan voornoemde vaststellingsovereenkomst.

De bindend adviseur merkt ten slotte nog op dat mr. [mediator] hem heeft bijgestaan bij de totstandkoming van dit bindend advies, niet door bindend te adviseren op juridische vragen (...) maar door het concept te helpen redigeren naar wat gebruikelijk is voor een bindend advies. Het voorstel voor een praktische afhandeling mede ter beperking van kosten, komt wel uit de pen van mr [mediator] en heeft ondergetekende overgenomen als eigen (facultatief) onderdeel van de beslissing.

De bindend adviseur stelt op grond van al het vorenstaande vast en bepaalt als

volgt:

a) Het bedrag als bedoeld in (…) de vaststellingsovereenkomst van 13-14 maart 2017 dat de besloten vennootschap [Holding] B.V. (bij gebreke van betaling de heer [verweerder 1] ) dient te betalen aan [Beheer] B.V. bedraagt € 268.070 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2017 tot de dag van de algehele betaling.

b) De onder a) bedoelde betaling dient te geschieden overeenkomstig (…) de vaststellingsovereenkomst (…) op de kwaliteitsrekening van notaris [notaris] en wel binnen dertig dagen vanaf heden door de besloten vennootschap [Holding] B.V. en bij gebreke van gehele of gedeeltelijke voldoening door de heer [verweerder 1] .

c) Verstaat dat de overdracht van het aandelenpakket van [Beheer]

B.V. in Mondarts B.V. aan [Holding] B.V. zal plaatsvinden

binnen dertig dagen op de wijze als vermeld in (…) de vaststellingsovereenkomst (…), met dien verstande dat ter beperking van verdere kosten kan worden afgezien van aanlevering door de mediator van een concept leveringsakte.

d) (…)"

Na het bindend advies is er een nieuwe impasse tussen partijen ontstaan. [verweerder 1] c.s. heeft in een e-mail van zijn advocaat van 15 juli 2019 het bindend advies partieel vernietigd, namelijk voor zover het de toewijzing van de rente betreft. [verweerder 1] c.s. heeft in diezelfde e-mail voorgesteld de aandelen alvast over te dragen tegen betaling van de koopprijs en de rentediscussie daarna (al dan niet in rechte) te beslechten. [appellant 1] c.s. stemde niet met die oplossing in.

Bij e-mail van 10 september 2019 heeft de advocaat van [appellant 1] c.s. zich gericht tot de mediator. Hij schreef:

1. Voor de (financiële) afwikkeling van hun samenwerking hebben,(…) de aandeelhouders / bestuurders van (…) Mondarts B.V. in de onderhavige mediation (…) een aantal afspraken gemaakt, waaronder de afspraak om aan een deskundige opdracht te geven om bij wege van bindend advies - kort gezegd - een financiële eindafrekening op te maken per 1 april 2017 (de peildatum).

2. Op 14 juni 2019 heeft de deskundige zijn bindend advies gegeven. Daarin is bepaald dat (…)" [verweerder 1] ", aan (…)"cliënte" voor de overdracht van haar aandelen in Mondarts B.V. (waarin alle overige financiële geschillen tussen partijen zijn verdisconteerd) moet betalen:

- een bedrag van EUR 268.070,00;

- de wettelijke handelsrente van 8% over dit bedrag vanaf 1 april 2017 tot aan de dag van algehele betaling.

3. [verweerder 1] heeft het bindend advies partieel (louter voor wat betreft de toewijzing van de wettelijke handelsrente) buitengerechtelijk vernietigd bij e-mail d.d. 15 juli 2019 van zijn advocaat (…) Naar de mening van [verweerder 1] is de deskundige ten aanzien van dat onderdeel buiten de opdracht getreden.

4. Cliënte betwist de buitengerechtelijke vernietiging op meerdere gronden. In het kort stelt zij dat de opdracht aan de deskundige inhield om te komen tot een eindbedrag (waardering van de aandelen) per de peildatum en niet op de peildatum. Een financiële compensatie en andere betalingsverplichtingen

jegens cliënte dienden daarin expliciet te worden meegenomen, waaronder dus ook vertragingsschade in de zin van wettelijke handelsrente (vgl. artikel 5 en 6 VSO).

5. In de mediation is uitgegaan van de fictie dat de aandelen op 1 april 2017 zouden zijn overgedragen (de peildatum). Cliënte heeft vanaf die peildatum zeggenschap noch financiële rechten in Mondarts B.V. Dat vanaf 1 april 2017 daarvoor een financiële compensatie wordt toegekend spreekt voor zich. (…)

6. De VSO schrijft voor dat partijen de opgave (en de bedoeling) hebben om te komen tot een allesomvattende regeling (een 'eindbedrag') tegen finale kwijting, en zonder losse eindjes.

7. De bindend adviseur mocht zijn opdracht dus redelijkerwijs zo begrijpen, althans uitleggen dat hij bij een beslissing ook bindend kon adviseren over een vergoeding voor de periode na de peildatum. Hij is daarmee niet buiten zijn opdracht getreden, noch is gebondenheid aan het advies deswege naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

8. Wat daar verder inhoudelijk allemaal van gezegd zou kunnen worden, de werkafspraken die partijen hebben gemaakt in de VSO/ het Spoorboekje blijven onverminderd van kracht tussen partijen.

9. Partijen hebben volgens dat Spoorboekje de opgave om te komen tot een 'allesomvattende' Vaststellingsovereenkomst. De onderhavige discussie omtrent de verschuldigdheid van rente kwalificeert als een 'vraag van juridische aard' en/of als een 'discussie niet nader benoemd' (vgl. artikel 5 en 6 VSO).

10. Nu partijen kennelijk van mening verschillen ten aanzien van de wettelijke handelsrente na de peildatum heeft u als mediator bij wege van bindend advies in hoogste ressort en met uitsluiting van de overheidsrechter een beslissende stem over dit geschil. Partijen hebben u daarvoor op voorhand reeds

opdracht verstrekt en u hebt die opdracht reeds aanvaard (vgl. artikel 3 en 12 VSO).

11. Om die redenen verzoek ik u namens cliënte bindend te adviseren of de wettelijke handelsrente is verschuldigd over de periode vanaf de peildatum tot aan de dag van algehele betaling."

i. Bij e-mail van 20 november 2019 schreef de advocaat van [verweerder 1] c.s. aan de advocaat van [appellant 1] c.s. en de mediator:

"(…) Mr. [mediator] is zelf inhoudelijk betrokken geweest bij de totstandkoming van het rapport van de heer [deskundige] . Een onafhankelijke mediator mag en

kan niet inhoudelijk iets vinden van een advies dat mede met diens inspanning tot stand is gekomen. Zoals een slager ook niet zijn eigen vlees mag keuren. Kortom, mr. [mediator] kan geen bindend advies geven tover het rapport zonder de voor hem geldende kwaliteitsregels te overtreden. Het voorgaande voer ik namens cliënte aan in aanvulling op de eerder door cliënte geuite bezwaren tegen het verzoek van mr. Borsboom (…)."

Bij e-mail van 3 december 2019 schreef de mediator aan de advocaten van partijen:

"Gelet op de door een van de partijen geuite twijfels aan mijn onafhankelijkheid zie ik mij genoodzaakt mij te onttrekken aan de zaak voor zover die ziet op het geven van bindend advies resp. het beantwoorden van de opgeworpen voorvraag inzake mijn bevoegdheid."

[appellant 1] c.s. heeft in kort geding afname van de aandelen gevorderd tegen betaling van de door de deskundige vastgestelde koopprijs, inclusief de rente. Bij vonnis van 12 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant 1] c.s. afgewezen op de grond, kort gezegd, dat er geen voorlopige voorziening nodig was voor de overdracht van de aandelen tegen betaling van de koopprijs als zodanig en dat de verschuldigdheid van de rente onvoldoende vast stond.

Na het kortgedingvonnis heeft [appellant 1] c.s. alsnog ingestemd met het oorspronkelijke voorstel van [verweerder 1] c.s. om de aandelen over te dragen tegen betaling van (alleen) de door de deskundige vastgestelde koopprijs en dit niet uit te stellen tot het geschil over de rente was beslecht. Dit heeft vervolgens geleid tot een discussie over de bewoording van de finale kwijting uit de leveringsakte ("Verkoper verleent Koper bij deze kwijting voor de betaling van de koopprijs voor de Aandelen"). [verweerder 1] c.s. weigerden in te stemmen met het verzoek van [appellant 1] c.s. om expliciet te bepalen dat deze bepaling niet zag op de rentediscussie. Dit heeft wederom tot enige vertraging geleid.

Op 22 december 2020 heeft [Beheer] de aandelen overgedragen aan [Holding] tegen betaling van € 268.070,00. De akte van overdracht bevat een finale kwijting voor de betaling van de koopprijs.

4. Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellant 1] c.s. heeft [verweerder 1] c.s. gedagvaard en – zakelijk weergegeven – gevorderd

primair: [verweerder 1] c.s. (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over de koopsom van € 268.070,-- vanaf 1 april 2017 tot 22 december 2020, dan wel tot 12 juni 2020, dan wel tot 14 juni 2019; dan wel een door de rechtbank te bepalen redelijke rentevergoeding, met veroordeling van [verweerder 1] c.s. in de kosten.

4.2

[appellant 1] c.s. legde – kort gezegd – aan haar vorderingen het bindend advies ten grondslag.

4.3

[verweerder 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelde zich primair op het standpunt dat [appellant 1] c.s. niet-ontvankelijk is in haar vordering op grond van het toepasselijke MfN-mediationreglement. De vorderingen richten zich bovendien ten onrechte tegen [verweerder 1] in persoon. Hij is niet de koper en de deskundige is niet gevraagd zich uit te laten over persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] . De vorderingen stuiten volgens [verweerder 1] c.s. verder af op de finale kwijting uit de akte van levering van 22 december 2020. [verweerder 1] c.s. stelde zich voorts op het standpunt dat de deskundige zijn opdracht te buiten is gegaan: hij heeft zich ten onrechte uitgelaten over de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] en heeft ten onrechte bepaald dat wettelijke rente verschuldigd is. In ieder geval heeft de deskundige hoor- en wederhoor geschonden door te bepalen dat wettelijke rente verschuldigd is. Daarmee is [verweerder 1] c.s. de kans ontnomen zich uit te laten over de verschuldigdheid van rente als zodanig, maar ook over de hoogte van de rente ervan. Ten slotte is het bindend advies gebrekkig doordat iedere motivering van de toekenning van de wettelijke handelsrente ontbreekt. Partijen zijn geen rente overeengekomen en wettelijke handelsrente is voor aandelentransacties ook volstrekt ongebruikelijk. De rente is ook vele malen hoger dan de gebruikelijke rentetarieven in die periode. De vertraging bij de totstandkoming en uitvoering van het bindend advies liggen niet, in ieder geval niet alleen, aan [verweerder 1] c.s. Het in ieder geval onredelijk dat [appellant 1] c.s. rente over de gehele periode van 17 april 2017 tot 22 december 2020 vorderen.

4.4

De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 11 augustus 2021 overwogen dat

- [appellant 1] c.s. ontvankelijk is in haar vorderingen;

- de vorderingen tegen [verweerder 1] zullen worden afgewezen, omdat de opdracht aan de deskundige in ieder geval niet behelsde advies uit te brengen over de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] :

- het beroep op finale kwijting faalt, omdat evident is dat de verleende finale kwijting alleen zag op de koopsom en niet op de rente;

- het spoorboekje slechts een basis biedt voor toekenning van rente, in het geval er vertraging is ontstaan bij het bindend advies als gevolg van nalatigheid van [verweerder 1] c.s.;

- de toekenning van rente een verassingsbeslissing is en bovendien onduidelijk is waarop de toekenning van rente is gebaseerd, zodat [verweerder 1] c.s. terecht de partiële vernietiging heeft ingeroepen;

De rechtbank heeft vervolgens partijen gevraagd zich bij akte uit te laten over de vraag of zij willen dat de rechtbank een beslissing neemt als bedoeld in artikel 7:904 lid 2 BW.

4.5

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat in het midden kan blijven of het spoorboekje erin voorzag dat de mediator als bindend adviseur kon beslissen over de vervanging van het partieel vernietigde bindend advies (zoals door [appellant 1] c.s. verzocht), omdat de mediator zich al voor de procedure heeft onttrokken aan de zaak. De rechtbank heeft daarom zelf voorzien in de gevolgen van de partiele vernietiging en bepaald dat geen rente over de koopsom verschuldigd is. De rechtbank overwoog daartoe dat geen rente over de koopsom was afgesproken en [appellant 1] c.s. daarom voorafgaand aan het bindend advies ook nimmer heeft gevraagd. De rechtbank was ook niet bereid om rente toe te kennen als sanctie op de grond van [verweerder 1] c.s. de totstandkoming van het bindend advies heeft vertraagd, omdat dat zou neerkomen op een sanctie waarvoor niet was gewaarschuwd en die destijds redelijkerwijs niet voorzien was. Volledigheidshalve overwoog de rechtbank dat de vertraging in betaling na het uitbrengen van het bindend advies is toe te rekenen aan [appellant 1] c.s., omdat zij de levering van de aandelen met iets meer dan een jaar heeft vertraagd door te eisen dat niet alleen de koopsom maar ook de rente betaald zou worden. [appellant 1] c.s. werd in de proceskosten veroordeeld.

5. Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant 1] c.s. is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant 1] vordert

primair hetzelfde als in de inleidende dagvaarding,
subsidiair dat [verweerder 1] c.s. zal worden veroordeeld tot nakoming van de VSO door te gehengen en gedogen dat de mediator conform zijn opdracht bij wijze van bindend advies een oordeel geeft of en uit welke hoofde [verweerder 1] c.s. een (rente)vergoeding aan [appellant 1] c.s. verschuldigd is.
Meer subsidiair vordert [appellant 1] c.s. de veroordeling van [verweerder 1] c.s. tot vergoeding aan haar van een door het hof op de voet van artikel 7:904 lid 2 BW vast te stellen (rente)vergoeding. [appellant 1] c.s. heeft tot slot haar eis vermeerderd, en vordert
uiterst subsidiair de veroordeling van [verweerder 1] c.s. tot betaling aan haar van een schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking. Een en ander met veroordeling van [verweerder 1] c.s. in de kosten.

5.2

Kort gezegd zien de bezwaren van [appellant 1] c.s. op het volgende: volgens [appellant 1] c.s. heeft de rechtbank de opdracht aan de deskundige te beperkt uitgelegd (grief I); ten onrechte haar beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in relatie tot het gekozen prijsmechanisme verworpen (grief II); ten onrechte geoordeeld dat [appellant 1] c.s. nooit heeft gevraagd om rente (grief III) en ten onrechte geoordeeld dat de rente alleen verband kan houden met de nalatigheid van [verweerder 1] c.s. om informatie te verstrekken, en dat de deskundige partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich daarover uit te laten (grief IV); ten onrechte geoordeeld dat sprake is van totstandkomingsgebreken die nopen tot (partiële) vernietiging van het advies (grief V); ten onrechte het verzoek om rentevergoeding afgewezen (grief VI); ten onrechte geoordeeld dat de deskundige zich niet mocht uitlaten over de aansprakelijkheid van [verweerder 1] (grief VII); en dus ten onrechte de vorderingen van [appellant 1] c.s. afgewezen (grief VIII).

5.3

Bij wijze van eisvermeerdering heeft [appellant 1] c.s. zich op het standpunt gesteld dat [verweerder 1] c.s. – indien hij niet wordt gehouden enige (vertragings/verkopers)vergoeding te voldoen – ongerechtvaardigd wordt verrijkt. In dat geval heeft hij immers – door zijn gedrag – lange tijd met het kapitaal van [appellant 1] c.s. kunnen renderen, zonder dat daar iets tegenover staat.

6. Beoordeling in hoger beroep

Primair: nakoming bindend advies

6.1

In dit geschil vordert [appellant 1] c.s. primair nakoming van het door de deskundige uitgebrachte bindend advies met betrekking tot de toegekende rente over de koopsom. [verweerder 1] c.s. verweert zich met een beroep op een door hem ingeroepen partiële vernietiging. De eerste vraag die ter beantwoording voorligt is dus, of dit terecht is.

6.2

Het hof stelt vast dat – zoals ook door de rechtbank terecht is overwogen – het uitgangspunt is dat partijen aan het bindend advies zijn gebonden. Het advies is alleen vernietigbaar als in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming van het advies gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:904 lid 1 BW). Dit betekent dat alleen ernstige gebreken het advies vernietigbaar maken: de beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden. De gebreken kunnen zowel betrekking hebben op de inhoud als op de wijze van totstandkoming.

6.3

De rechtbank heeft (in rov. 5.5 t/m 5.8 van het tussenvonnis) geoordeeld dat de opdracht aan de deskundige slechts een basis voor toewijzing van rente biedt, wanneer er vertraging is ontstaan bij het bindend advies als gevolg van nalatigheid van [verweerder 1] c.s. bij de aanlevering van informatie. De rechtbank heeft (in rov. 5.7.1 van het tussenvonnis) geoordeeld dat uit het advies blijkt dat de deskundige meent dat van zodanige nalatigheid en vertraging sprake was, maar (rov. 5.9) dat aan de totstandkoming van de rentebeslissing twee gebreken kleven die die beslissing toch vernietigbaar maken: de toekenning van rente is een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en de beslissing tot toekenning van rente is niet gemotiveerd. De rechtbank overwoog dat daar waar (i) rente niet op tafel lag als onderdeel van het spoorboekje (ii) [appellant 1] c.s. nooit met zoveel woorden om rente heeft gevraagd, (iii) partijen zich er nooit over hebben uitgelaten en (iv) toewijzing van rente onder artikel 10 van het spoorboekje (wegens vertraging van de aanlevering van stukken door [verweerder 1] c.s.) wel mogelijk is maar niet direct voor de hand ligt, de deskundige partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich over de toewijzing van rente uit te laten. Daarbij maakt het bindend advies op geen enkele manier duidelijk waarom rente wordt toegekend. Het is onduidelijk of de deskundige dit heeft gedaan op basis van artikel 10 van het spoorboekje of dat de wettelijke handelsrente op een andere grond is toegewezen en zo ja, welke. Deze twee gebreken maken het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Holding] aan het bindend advies gebonden zou zijn. [verweerder 1] c.s. hebben dus terecht de partiële vernietiging ingeroepen, aldus nog steeds de rechtbank.

6.4

[appellant 1] c.s. heeft hiertegen (in haar toelichting op de grieven 1 t/m III) ingebracht dat de rechtbank uit is gegaan van een onjuiste uitleg van het spoorboekje. De opdracht aan de deskundige was juist ruim geformuleerd. Die omvatte immers een waardering van de aandelen èn de vaststelling van het eindbedrag dat [verweerder 1] in het kader van de ontvlechting aan [appellant 1] c.s. verschuldigd was, waarbij ook andere financiële compensatie en betalingsverplichtingen zouden worden verdisconteerd. De rentecomponent is daar een onderdeel van. Op grond van de VSO en de aard van het door partijen gekozen verkoopmechanisme, mocht [appellant 1] c.s. erop vertrouwen dat zij voor de periode vanaf de peildatum een verkoopcompensatie zou krijgen zolang haar aandelen nog niet daadwerkelijk waren afgerekend. Het is immers economisch onhoudbaar om de peilmomenten uiteen te laten lopen. De vergoeding over de koopsom is bovendien gebruikelijk in transacties voor de overdracht van aandelen volgens een locked box principe. Het is dus volstrekt logisch dat [appellant 1] c.s. een rentevergoeding ontvangt voor de interim periode, de periode waarin de aandelen nog wel haar eigendom waren, maar alle voordelen op die aandelen aan [verweerder 1] c.s. toekwamen. De keuze van de rentevoet is een rekenkundige beslissing van de deskundige. Van een (buiten de opdracht treden en/of) verrassingsbeslissing is dus geen sprake.

6.5

Daaraan heeft zij (in haar toelichting onder grief IV en V) toegevoegd dat (het hof begrijpt) ook artikel 10 een grond vormt voor toekenning van rente en dat (ook in dat geval) geen sprake is van een verrassingsbeslissing, omdat in artikel 10 van het spoorboekje geen waarschuwingsplicht is opgenomen en die hoeft daar ook niet in gelezen te worden. De adviseur kreeg van partijen de vrijheid om aan nalatigheid van verplichtingen de conclusies te verbinden die hem geraden voorkomen, zonder dat partijen zich daarover eerst moesten kunnen uitlaten. Toekenning van rente is een logische sanctie voor het vergrijp (veroorzaken van vertraging) en uit de eerste 8 pagina’s van het bindend advies volgt 'klip en klaar' dat de deskundige van oordeel was dat [verweerder 1] c.s. nalatig was met het aanleveren van de door hem gevraagde informatie en dat dit heeft geleid tot vertragingen in het waarderingsproces. Het oordeel van de rechtbank dat een nadere motivering in het bindend advies ontbreekt is daarom volgens [appellant 1] c.s. onbegrijpelijk en onjuist.

6.6

De toekenning van rente was mede in het licht van de aard van de transactie, de gewoonte en het verzoek van [appellant 1] c.s. om het gedrag van [verweerder 1] c.s. te sanctioneren dus een logische stap. Daarbij komt dat de rechter alleen marginaal mag toetsen, niet iedere procedurefout leidt tot vernietiging. Er moet sprake zijn van nadeel; dat daarvan sprake is, is door [verweerder 1] c.s. niet gesteld en verder ook niet aannemelijk. Ook zonder deze procedurefouten was het oordeel van de deskundige niet anders geweest, aldus nog steeds [appellant 1] c.s.

6.7

Het hof overweegt dat uit dit verweer van [appellant 1] c.s. blijkt dat [appellant 1] c.s. van mening is dat – op meerdere gronden – reden bestaat tot toekenning van rente, maar dat zij eigenlijk ook niet weet op welke grond de toekenning heeft plaatsgevonden, omdat een expliciete motivering ontbreekt. De conclusie kan dan ook geen andere zijn, dan dat tussen partijen vaststaat de deskundige in het bindend advies niet duidelijk maakt waarom wettelijke handelsrente wordt toegekend, of dit is gebeurd op basis van artikel 10 van het spoorboekje, dan wel op een andere grond en zo ja welke.

6.8

Daarbij komt dat [appellant 1] c.s. er weliswaar op heeft gewezen dat uit het advies blijkt dat de deskundige van oordeel was dat [verweerder 1] c.s. nalatig was met het aanleveren van de door hem gevraagde informatie, dat dit heeft geleid tot vertragingen in het waarderingsproces en dat toekenning van rente in zo'n geval een geëigende sanctie is, maar daarmee is niet verklaard – indien ervan zou worden uitgegaan dat de rentebeslissing van de deskundige was gebaseerd op artikel 10 van het spoorboekje – waarom de deskundige heeft gekozen voor toekenning van de wettelijke handelsrente en evenmin waarom is gekozen voor 1 april 2017 als ingangsdatum; op die datum was [verweerder 1] c.s. immers in ieder geval (nog) niet in verzuim gegevens te leveren.

6.9

In het geval de rentebeslissing zou zijn gebaseerd op het door partijen gekozen koopprijsmechanisme (als verkoperscompensatie), zou de datum 1 april 2017 weliswaar zijn verklaard, maar niet de keuze voor handelsrente. Aan [appellant 1] c.s. kan worden toegegeven dat de in de VSO overeengekomen aandelenoverdracht een handelsovereenkomst is en dat in de VSO de peildatum is bepaald op 1 april 2017, maar daaruit volgt niet dat de koopsom op 1 april 2017 had moeten worden betaald. Van een tekortkoming in het betalen van de koopprijs was op 1 april 2017 immers nog geen sprake. Uit de VSO blijkt dat betaling van het Bedrag (de koopsom c.a.) eerst voorafgaande aan de levering diende plaats te vinden. Dit kan niet anders worden begrepen dat betaling eerst diende plaats te vinden nadat het Bedrag (de koopsom c.a.) was bepaald.

6.1

Van verzuim ten aanzien van de betaling was derhalve geen sprake, terwijl – zonder nadere motivering – niet valt in te zien dat wettelijke handelsrente verschuldigd is bij wijze van verkoperscompensatie voor het feit dat er een discrepantie zit tussen de peildatum en de leveringsdatum van de aandelen.

6.11

In de gegeven situatie, waarin partijen in het spoorboekje over een verkoperscompensatie geen expliciete afspraken hebben gemaakt, terwijl [appellant 1] c.s. een rentevergoeding ook niet expliciet ex artikel 5 of 6 van het spoorboekje of anderszins aan de orde heeft gesteld, mocht bovendien in redelijkheid van de deskundige worden verwacht dat hij partijen – zoals bepaald in artikel 4 van het spoorboekje – de gelegenheid zou bieden zich over de eventuele verschuldigdheid van rente en de rentevoet uit te laten. Nu de deskundige dat heeft nagelaten, is gebondenheid van [verweerder 1] c.s. aan het bindend advies ten aanzien van de rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit betekent dat het beroep van [verweerder 1] c.s. op de partiele vernietiging van het advies slaagt en de grieven van [appellant 1] c.s. in zoverre falen. De primaire vordering is terecht afgewezen.

Subsidiair: nakoming van de VSO nader advies mediator

6.12

[appellant 1] c.s. stelt zich in de toelichting op grief VI op het standpunt dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank heeft overwogen dat de mediator zich al voor de procedure had onttrokken aan de zaak en het spoorboekje daarom niet langer de mogelijkheid biedt dat een ander dan de rechter een beslissing neemt ter vervanging van het vernietigde deel van het advies. De rechtbank heeft daarmee miskend dat partijen de opdracht aan de mediator al voorafgaand aan de procedure bindend hadden verstrekt. [appellant 1] c.s. was daarom gerechtigd [verweerder 1] c.s. aan die afspraken te houden en daarvan nakoming te vorderen. Louter het onterecht ingestelde en ongerechtvaardigde verzet van [verweerder 1] c.s. vormde voor de mediator een reden geen verdere uitspraken te doen over de rentevordering. Het is aannemelijk dat de mediator wel bereid zou zijn geweest medewerking te verlenen als [verweerder 1] c.s. door de rechtbank was veroordeeld dat te gehengen en te gedogen en dus de facto zijn verzet daartegen had ingetrokken. De mediator was niet partijdig en heeft met de medewerking aan het bindend advies evenmin de schijn van partijdigheid gewekt. In het bindend advies is vermeld dat de mediator louter heeft meegewerkt aan het redigeren van het bindend advies naar wat gebruikelijk is in dit verband. De rechtbank heeft dus voor haar beurt gesproken, aldus nog steeds [appellant 1] c.s.

6.13

[verweerder 1] c.s. weerspreekt dat uit het spoorboekje voortvloeit dat bij een (gedeeltelijke) vernietiging van het bindend advies een vervangende beslissing over het betreffende onderwerp zou (moeten) worden genomen door de mediator. Het aansturen op een vervangende beslissing door de mediator zou overigens volgens [verweerder 1] c.s. ook tot complicaties leiden, omdat de mediator – naar later is gebleken en zonder dat partijen daarmee hadden ingestemd – actief met de bindend adviseur heeft meegewerkt aan de totstandkoming van het bindend advies. De mediator is daarom niet meer in staat onbevooroordeeld een beslissing te nemen. De mediator heeft dit ook ingezien en op 3 december 2019 aangegeven dat hij niet meer bereid is om bindend advies te geven, aldus [verweerder 1] c.s.

6.14

Het hof zal – in navolging van de rechtbank – in het midden laten of het spoorboekje erin voorzag dat de mediator als bindend adviseur kon beslissen over de vervanging van het partieel vernietigde bindend advies. Vaststaat immers dat de mediator zich bij e-mail van 3 december 2019 heeft onttrokken. Dat de mediator desondanks bereid is zijn medewerking te heroverwegen als [verweerder 1] c.s. wordt veroordeeld te gehengen en te gedogen dat de mediator zijn bindend advies uitbrengt blijkt uit niets. Bovendien staat vast dat de mediator – zonder dat partijen daarmee hadden ingestemd – heeft meegewerkt aan (de redactie van) het bindend advies, hetgeen hem minder geschikt maakt, als althans niet alle partijen – wetende van zijn eerdere medewerking – daarmee instemmen, zelf een oordeel te geven over dat advies. Dit betekent dat – zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld – ook de subsidiaire vordering niet kan worden toegewezen.

Meer subsidiair: de veroordeling tot vergoeding op de voet van artikel 7:904 lid 2 BW

6.15

Artikel 7:904 lid 2 BW geeft de rechter de bevoegdheid om een beslissing te nemen indien een bindend advies (deels) wordt vernietigd. Het hof begrijpt (uit de toelichting op grief VIII) dat [appellant 1] c.s. het (ook) niet eens met de wijze waarop de rechtbank in rov. 2.7 van het eindvonnis invulling heeft gegeven aan die bevoegdheid door te oordelen dat dat geen rente verschuldigd is. Hoewel een verdere toelichting op dit punt ontbreekt, begrijpt het hof dat de reden dezelfde is als hiervoor weergegeven en dat [appellant 1] c.s. van mening is dat de toekenning het licht van de aard van de transactie, de gewoonte en het verzoek van [appellant 1] c.s. om het gedrag van [verweerder 1] c.s. te sanctioneren een logische stap is, mede gezien de onvoorziene omstandigheid dat het bindend advies geen zes maanden in beslag heeft genomen, maar 25 maanden.

6.16

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat – hoewel duidelijk is dat de deskundige van oordeel was dat [verweerder 1] c.s. nalatig was met het aanleveren van informatie – dit niet betekent dat een sanctie op zijn plaats is. Nu de bindend adviseur volgens [verweerder 1] c.s. vroeg om gegevens waarover hij al beschikte, terwijl uit het advies blijkt dat sprake was van een inaccurate praktijkadministratie, is immers niet uit te sluiten dat [verweerder 1] c.s. niet beschikte over de informatie die de bindend adviseur aan hem vroeg. Opzet van [verweerder 1] c.s. om de overdracht te vertragen staat dus niet vast. Voor een rentevergoeding bij wijze van sanctie ziet het hof daarom onvoldoende grond.

6.17

Dat neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof de ernstige vertraging van het advies ten opzichte van de in het spoorboekje voorziene datum (ongeacht aan wie die vertraging te wijten is, althans zonder dat kan worden vastgesteld dat deze (noemenswaardig) aan [appellant 1] c.s. is te wijten), het toekennen van enige rente-/verkopersvergoeding passend maakt. Daaraan doet niet af dat partijen in het spoorboekje geen afspraken hebben gemaakt over een verkoperscompensatie Artikel 7 van het spoorboekje biedt naar het oordeel van het hof de ruimte om zo’n rentevergoeding als onderdeel van de koopprijs aan te merken. Als gevolg van de (onvoorziene) vertraging van het advies beschikte [appellant 1] c.s., nadat [appellant 1] per 1 april 2017 Mondarts had verlaten immers gedurende een substantieel langere periode dan beoogd noch over het economisch voordeel van die aandelen, noch over de koopsom. De omstandigheid dat de rente op spaargeld in de betreffende periode laag of zelfs negatief was, doet daaraan niet af: [appellant 1] c.s. kon de koopsom immers ook niet op andere wijze te gelden maken, bijvoorbeeld door deze te investeren in een eigen praktijk.

6.18

Het hof acht toekenning van (een rente gelijk aan het percentage van) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van 1 april 2017 tot 15 juli 2019 over de koopsom redelijk. Het hof onderkent dat dit renteniveau lager ligt dan het (misgelopen) rendement op eigen vermogen van de onderneming, en allicht ook lager zal liggen dan (bespaarde) kosten van vreemd vermogen ter zake van de financiering van de aandelen, voor zover van toepassing. Hier staat echter tegenover dat een economisch reële verkoperscompensatie niet (met zoveel woorden) was overeengekomen, en dat daarmee (dus) ook geen rekening mocht en hoefde te worden gehouden. Dat rechtvaardigt om zodanige compensatie niet toe te kennen.

6.19

Voor het laten doorlopen van de rente na 15 juli 2019 ziet het hof geen aanleiding, omdat [appellant 1] c.s. er zelf voor heeft gekozen het voorstel van [verweerder 1] c.s. van 15 juli 2019 om de rentekwestie los te koppelen van de levering van de aandelen tegen betaling van de koopsom af te wijzen.

Hoofdelijke verbondenheid [verweerder 1]

6.2

[appellant 1] c.s. is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen tegen [verweerder 1] niet kunnen worden toegewezen. [appellant 1] c.s. stelt daartoe dat het weliswaar juist is dat niet [verweerder 1] in persoon, maar zijn praktijkvennootschap de koper is van de aandelen, maar hij wijst erop dat partijen in artikel 14 van het spoorboekje hebben bepaald dat in het geval de koopprijs niet tegelijkertijd met de overdracht geheel kan worden voldaan, [verweerder 1] in persoon garant zal moeten staan voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van zijn praktijkvennootschap. De ratio van dat artikel was het geven van extra zekerheid aan [appellant 1] c.s. dat zij na de overdracht van haar aandelen (zonder gelijktijdige betaling) niet wordt geconfronteerd met een mogelijk onverhaalbare vordering op de praktijkvennootschap. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval voor: de aandelen zijn overgedragen, maar nog niet de gehele koopsom is voldaan. Een redelijke uitleg van deze bepaling strekt dan ook tot een hoofdelijke (dan wel subsidiaire) verplichting van [verweerder 1] tot betaling van dit restantbedrag, aldus nog steeds [appellant 1] c.s.

6.21

[verweerder 1] c.s. heeft zich verweerd met de stelling dat de bindend adviseur buiten zijn opdracht is getreden door te bepalen dat [verweerder 1] bij gebreke van gehele of gedeeltelijke voldoening door zijn holding gehouden is de door hem genoemde bedragen te voldoen. Hij wijst erop dat [verweerder 1] ook nooit door [appellant 1] c.s. is gemaand de rente te voldoen. Hij is rauwelijks gedagvaard.

6.22

Het hof overweegt dat nu (alleen) [Holding] de koper is van de aandelen, zij gehouden is de nu aan de orde zijnde rentevordering te voldoen. Een hoofdelijke veroordeling heeft als uitgangpunt dat de prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is. Dat daarvan in dit geval sprake is, is niet gebleken. Artikel 14 van het spoorboekje leidt naar het oordeel van het hof in ieder geval niet tot hoofdelijke verbondenheid van [verweerder 1] , omdat de in die bepaling genoemde omstandigheid zich niet heeft voorgedaan. Dit betekent dat de vordering tegen [verweerder 1] terecht is afgewezen.

De preliminaire geschilpunten

6.23

Daar de grieven van [appellant 1] c.s. gedeeltelijk slagen, dient het hof in het kader van de devolutieve werking alsnog in te gaan op de door de rechtbank verworpen en/of niet behandelde verweren van [verweerder 1] c.s.

6.24

Het verweer van [verweerder 1] c.s. dat [appellant 1] c.s. niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat nog geen einde is gekomen aan de mediation slaagt niet. Weliswaar is aan de mediaton geen einde gekomen op de in de mediationovereenkomst en het daarop van toepassing zijnde reglement genoemde wijze, duidelijk is dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de wijze waarop de mediation tot een goed einde zou kunnen worden gebracht, gegeven de door [verweerder 1] c.s. zelf uitgesproken twijfels over de onafhankelijkheid van de mediator. Een oplossing zonder rechtelijke tussenkomst was daarom redelijkerwijs niet meer te verwachten.

6.25

Het verweer van [verweerder 1] c.s. dat de vordering van [appellant 1] c.s. afstuit op de finale kwijting uit de notariële akte slaagt evenmin en wel om de door de rechtbank genoemde redenen. Het is evident dat de in de akte verleende kwijting alleen zag op de koopsom en niet op de rente, gelet op de voorgeschiedenis: [verweerder 1] c.s. heeft al in 2019 voorgesteld om de rentediscussie los te koppelen van de feitelijke overdracht. Na het kortgedingvonnis van 12 juni 2020 heeft [appellant 1] c.s. hiermee alsnog ingestemd. Vervolgens hebben [appellant 1] c.s. voorgesteld om in de leveringsakte te expliciteren dat voor de rente geen finale kwijting werd verleend. In een e-mail van 23 juli 2020 heeft de advocaat van [verweerder 1] c.s. aangegeven dat het niet nodig was om te bepalen dat er geen kwijting voor de wettelijke rente verschuldigd was omdat de concept-akte alleen bepaalde dat er finale kwijting over de koopsom werd verleend en daar was de rente geen onderdeel van. De advocaat van [appellant 1] c.s. heeft vervolgens (nogmaals) benadrukt dat de finale kwijting niet op de rente zag, waarna de akte is verleden.

Bewijsaanbiedingen

6.26

Beide partijen hebben (getuigen)bewijs aangeboden. Het hof gaat hieraan voorbij, omdat deze bewijsaanbiedingen geen stellingen betreffen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden.

Conclusie en proceskosten

6.27

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant 1] c.s. deels slaagt, te weten alleen voor zover de vorderingen tegen [Holding] geheel zijn afgewezen. Daarom kan het bestreden eindvonnis in zoverre niet in stand blijven. De vordering tegen [Holding] zal worden toegewezen als hiervoor onder 6.18 weergeven. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het hele eindvonnis vernietigen en het dictum herformuleren. Het hof zal in het dictum geen beslissing nemen ten aanzien van het tussenvonnis, omdat daarin geen te executeren beslissingen zijn opgenomen.

6.28

Daar [verweerder 1] en [Holding] zich door dezelfde advocaat hebben doen vertegenwoordigen, kan worden geoordeeld dat [appellant 1] c.s. enerzijds en [verweerder 1] c.s. anderzijds op punten in het ongelijk zijn gesteld. Hierbij past dat de proceskosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep worden gecompenseerd.

7. Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2021;

en opnieuw recht doende

• veroordeelt [Holding] tot betaling aan [appellant 1] c.s. van een rente, die gelijk is aan de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de koopsom van € 268.070,-- vanaf 1 april 2017 tot 15 juli 2019;
• verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
• compenseert de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
• wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.W. Frieling en A.J.P. Schild en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.