ECLI:NL:GHDHA:2023:1582

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.323.688/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/639312 / KG ZA 22-1084

Arrest in kort geding van 29 augustus 2023

in de zaak van

1.Trust and Law Incassoservices B. V.,

gevestigd in Benthuizen, gemeente Alphen aan den Rijn,

2.[appellant 2],

wonende in [woonplaats],

3. de erven van [appellant 3], hierbij vertegenwoordigd door de [executeur-testamentair], wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal hoger beroep,

verweerders in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.T. Poot, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

[verweerster],

wonende in [woonplaats],

verweerster in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R. Willemsen, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna noemen Trust & Law c.s. en [verweerster]. Het hof zal Trust & Law c.s. hierna afzonderlijk noemen Trust & Law, [appellant 2] en [de erven].

1.De zaak in het kort

1.1

Trust & Law c.s. hebben op grond van een verstekvonnis executoriaal loonbeslag gelegd ten laste van [verweerster] onder de Staat. Dit beslag betrof (onder meer) door [verweerster] verbeurde dwangsommen. Deze zaak gaat over de vraag of de executie terecht is geschorst en het beslag terecht is opgeheven door de voorzieningenrechter. Het hof bekrachtigt de uitspraak van de voorzieningenrechter.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 24 februari 2023, waarmee Trust & Law c.s. in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 27 januari 2023 (hierna ook: het bestreden vonnis), die ook de grieven in principaal hoger beroep bevat, met bijlagen;
de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep, met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

3.Feitelijke achtergrond

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.21. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

[verweerster] is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene]). In november 2022 is de echtscheiding uitgesproken en heeft [verweerster] afstand gedaan van de huwelijksgemeenschap. [verweerster] en [betrokkene] zijn gezamenlijk eigenaar geweest van de woning met adres [adres] (hierna: de woning). [verweerster] is in loondienst bij de Belastingdienst.

3.2

[betrokkene] is ondernemer en heeft zich borg gesteld voor een aantal leningen verstrekt door Trust & Law c.s. aan diverse aan hem gelieerde vennootschappen. [verweerster] heeft toestemming verleend voor het sluiten van twee van de borgstellingen voor leningen op de voet van artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vennootschappen en [betrokkene] hebben niet aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de leningen voldaan. [appellant 2] en [de erven] hebben hun vorderingen ter incasso uit handen gegeven aan Trust & Law.

3.3

Op 16 november 2020 hebben Trust & Law c.s. enerzijds en de diverse aan [betrokkene] gelieerde vennootschappen, [betrokkene] en [verweerster] anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin een betalingsregeling is afgesproken voor een totaalbedrag van € 700.000,- (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst hebben [betrokkene] en [verweerster] zich daarnaast verbonden om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers voor dit bedrag een tweede recht van hypotheek te vestigen op hun woning.

3.4

Op 30 november 2021 hebben Trust & Law c.s. ten laste van [betrokkene] conservatoir beslag gelegd op de woning.

3.5

Bij verstekvonnis van 26 januari 2022 van de rechtbank Den Haag zijn de diverse aan [betrokkene] gelieerde vennootschappen en [betrokkene] op vordering van Trust & Law c.s. veroordeeld tot betaling. Daarnaast zijn [betrokkene] en [verweerster] veroordeeld om (conform het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst) binnen twee weken na betekening van dat vonnis ten behoeve van Trust & Law c.s. een tweede recht van hypotheek op de woning te vestigen, groot € 700.000,-, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-. Ook zijn de vennootschappen, [betrokkene] en [verweerster] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, op dat moment begroot op € 12.477,91, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente (hierna: het verstekvonnis). Het verstekvonnis is onherroepelijk geworden.

3.6

Trust & Law c.s. hebben het verstekvonnis op 4 februari 2022 aan [verweerster] doen betekenen.

3.7

Op 11 februari 2022 heeft [verweerster] telefonisch contact gehad met de heer [vertegenwoordiger Trust & Law] (hierna: [vertegenwoordiger Trust & Law]), vertegenwoordiger van Trust & Law. Bij e-mail van 16 februari 2022 heeft [verweerster] een weergave van dit gesprek verzonden aan [vertegenwoordiger Trust & Law]. In deze e-mail staat dat [verweerster] heeft gezegd dat zij diverse notariskantoren heeft benaderd, maar dat geen enkele notaris tijd had voor 18 februari 2022. In deze e-mail staat verder:

“
(…) Jij hebt mij vervolgens gezegd dat jij contact op gaat nemen met een notaris in Delft en dat jij dat verder voor ons regelt. Ik heb jou verzocht om de dwangsom van € 1.000 per dag niet bij ons in rekening te brengen indien wij de termijn van twee weken, die in het vonnis is opgenomen, overschrijden en jij hebt toegezegd dat niet te doen.”

3.8

Bij e-mail van 14 maart 2022 heeft [verweerster] kopieën van de paspoorten van haar en [betrokkene] toegezonden aan [vertegenwoordiger Trust & Law]. In deze e-mail schrijft [verweerster] dat zij van [betrokkene] heeft begrepen dat zij en [betrokkene] nog diezelfde week naar de notaris moeten en vraagt om voorkeurdata met tijdstippen voor deze afspraak.

3.9

Bij e-mail van 23 maart 2022 heeft de heer [jurist Trust & Law] (hierna: [jurist Trust & Law]), jurist in dienst van Trust & Law, aan [verweerster] laten weten in reactie op haar vragen dat het op dat moment nog niet mogelijk is een afspraak bij de notaris te maken, omdat voor het vestigen van een tweede recht van hypotheek toestemming is vereist van de houder van het eerste recht van hypotheek ([hypotheekhouder]) en dat [vertegenwoordiger Trust & Law] daarmee bezig is.

3.1

Bij e-mail van 24 maart 2022 heeft [jurist Trust & Law] aan [verweerster] meegedeeld dat het vooralsnog niet is gelukt om toestemming van [hypotheekhouder] te verkrijgen. [jurist Trust & Law] verzoekt [verweerster] om, ook in haar eigen belang, [hypotheekhouder] zelf te benaderen.

3.11

Bij aangetekende brief met datum 28 maart 2022 hebben [verweerster] en [betrokkene] [hypotheekhouder] als houder van het eerste recht van hypotheek verzocht om medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek op de woning ten behoeve van de in het verstekvonnis genoemde partijen.

3.12

Bij e-mail van 29 maart 2022 heeft [jurist Trust & Law] aan [verweerster] meegedeeld dat, indien toestemming voor het vestigen voor het tweede recht van hypotheek uitblijft, de woning – bij voorkeur onderhands – moet worden verkocht, maar dat vooralsnog eerst de reactie van [hypotheekhouder] moet worden afgewacht.

3.13

Bij e-mail van 5 april 2022 heeft [jurist Trust & Law] aan [verweerster] medegedeeld dat Trust & Law c.s. hebben geconstateerd dat er nog een (executoriaal) beslag is gelegd op de woning en dat zij onder andere daarom hebben beslist over te gaan tot verkoop van de woning. Ook heeft [jurist Trust & Law] geschreven:

“
Wij zullen de deurwaarder de opdracht geven om het executietraject te hervatten. In de tussentijd hebben jullie de mogelijkheid om de woning onderhands te verkopen voor een maximaal verkoopresultaat.”

3.14

Bij e-mail van 12 april 2022 heeft [jurist Trust & Law] aan [verweerster] meegedeeld dat het essentieel is dat de woning zo spoedig mogelijk wordt verkocht. In deze e-mail schrijft [jurist Trust & Law] dat indien verkoop op korte termijn uitblijft de schuldeisers op zoek gaan naar andere vermogensbestanddelen en dat loonbeslag dan niet is uitgesloten.

3.15

Bij e-mail van diezelfde dag heeft [verweerster] aan [jurist Trust & Law] geschreven dat zij telefonisch aan [vertegenwoordiger Trust & Law] heeft doorgegeven op 7 april 2022 dat zij en [betrokkene] meewerken aan de verkoop van de woning en daarvoor contact zouden opnemen en houden met de deurwaarder van Trust & Law c.s.

3.16

Op 13 mei 2022 hebben Trust & Law c.s. uit hoofde van het verstekvonnis ten laste van [verweerster] executoriaal loonbeslag gelegd onder de Staat (Belastingdienst). Dit beslag is gelegd voor onder meer € 84.000,- aan verbeurde dwangsommen over de periode tot en met 13 mei 2022 en voor € 12.477,91 aan proceskosten.

3.17

Bij e-mail van 14 juni 2022 heeft de deurwaarder aan [verweerster] het volgende medegedeeld namens Trust & Law c.s.:

“
De schuldeisers blijven vooralsnog aanspraak maken op de verschuldigde dwangsommen. In hoeverre de hypotheekverstrekker medewerking verleend voor het vestigen van een tweede hypotheek is een kwestie waar de schuldeisers buitenstaan. Eventueel kan mevrouw [betrokkene] rechtsmaatregelen treffen tegen de hypotheekverstrekker om medewerking af te dwingen. Ik verwacht niet dat dit veel nut heeft, aangezien de woning inmiddels in de verkoop staat en wij verwachten dat de woning ook daadwerkelijk binnen afzienbare tijd verkocht zal worden.”

3.18

Inmiddels is de woning verkocht en – medio 2023 – geleverd.

4.Procedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag

4.1

[verweerster] heeft Trust & Law c.s. in kort geding gedagvaard en, samengevat, gevorderd:

I. het op 13 mei 2022 in opdracht van Trust & Law c.s. ten laste van [verweerster] onder de Staat gelegde derdenbeslag op te heffen, dan wel te beperken tot een in goede justitie te bepalen bedrag, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. Trust & Law c.s. te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van € 2.526,45 te vermeerderen met een bedrag van € 2.735,94 per maand (vanaf december 2022) voor elke maand dat er op basis van het genoemde beslag wordt ingehouden op het loon van [verweerster];

III. met veroordeling van Trust & Law c.s. in de proceskosten.

4.2

Aan deze vorderingen heeft [verweerster] kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Het is onmogelijk gebleken om het recht van tweede hypotheek te vestigen. [verweerster] heeft redelijkerwijs al het mogelijke gedaan om het recht van tweede hypotheek te vestigen maar daar is zij niet in geslaagd. [verweerster] heeft daarom geen dwangsommen verbeurd. Het loonbeslag moet worden opgeheven, althans op nihil gesteld. Verder moeten Trust & Law c.s. het geïnde bedrag terugbetalen aan [verweerster] voor zover dat de proceskostenveroordeling uit het verstekvonnis overstijgt. Trust & Law c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [verweerster].

4.3

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze kwestie een executiegeschil is en dat het op de weg ligt van beslaglegger Trust & Law c.s. om aannemelijk te maken dat de beslagen terecht zijn gelegd (uit kracht van verbeurde dwangsommen). De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat [verweerster] vóór 28 maart 2022 en na 12 april 2022 geen dwangsommen heeft verbeurd en in de tussenliggende periode mogelijk in beperkte mate. Vast staat dat via het beslag meer is geïncasseerd dan de proceskostenveroordeling uit het verstekvonnis. In de gegeven omstandigheden acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat [verweerster] meer dwangsommen heeft verbeurd dan tot nu toe zijn geïncasseerd. Daarom moet de executie van de dwangsomveroordeling worden geschorst en moet het loonbeslag per direct worden opgeheven. De voorzieningenrechter heeft het gelegde beslag opgeheven en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

Trust & Law c.s. zijn in principaal hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het bestreden vonnis. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Trust & Law c.s. vorderen dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [verweerster] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure in beide instanties.

5.2

Kort samengevat zien de grieven van Trust & Law c.s. op het volgende. De voorzieningenrechter heeft de maatstaf van artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet juist toegepast en onjuist geoordeeld over de bewijslast. Daarnaast heeft [verweerster] niet voldoende gedaan om aan de veroordeling in het verstekvonnis tot vestiging van het recht van tweede hypotheek te voldoen en heeft zij daarom dwangsommen verbeurd over de periode vanaf 18 februari 2022. De voorzieningenrechter heeft het beslag daarom ten onrechte opgeheven. [verweerster] moet in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.

5.3

[verweerster] heeft het voorgaande bestreden en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. [verweerster] stelt dat zij aan het verstekvonnis heeft voldaan en geen dwangsommen heeft verbeurd. Het te veel geïnde bedrag van € 8.307,89, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, moet door Trust & Law c.s. aan [verweerster] worden terugbetaald, met veroordeling van Trust & Law c.s. in de proceskosten in beide instanties. Deze grieven van [verweerster] in incidenteel hoger beroep hebben Trust & Law c.s. eveneens bestreden.

6.Beoordeling in hoger beroep

Het principaal hoger beroep

Spoedeisend belang

6.1

Het hof moet bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, ook in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, ambtshalve beoordelen of de oorspronkelijk eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg gegeven beslissing, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in hoger beroep in beginsel niet worden bekrachtigd.

6.2

Een vordering strekkende tot het voorkomen van de uitvoering van executoriale maatregelen is naar zijn aard voldoende spoedeisend om behandeling en beslissing in kort geding te kunnen rechtvaardigen. Het spoedeisend belang is daarom ook in hoger beroep nog aanwezig.

Maatstaf van artikel 438 Rv en verbeuren van dwangsommen op grond van het verstekvonnis

6.3

Trust & Law c.s. hebben aangevoerd dat de voorzieningenrechter de maatstaf van artikel 438 Rv onjuist heeft toegepast in r.o. 4.3. en 4.4. van het bestreden vonnis (grief I). Het hof volgt Trust & Law c.s. hierin. In zoverre is de grief terecht voorgesteld.

6.4

Voor de beoordeling van dit bezwaar van Trust & Law c.s. hanteert het hof de volgende uitgangspunten:

Aan de executant (hier: Trust & Law c.s.) komt de bevoegdheid toe een ten gunste van hem gewezen uitspraak ten uitvoer te leggen, en de tenuitvoerlegging van een executoriale titel mag zo min mogelijk worden belemmerd. Indien vervolgens onenigheid tussen partijen ontstaat in relatie tot de executie, kan een executiegeschil aanhangig worden gemaakt op basis van artikel 438 Rv. Dit is alleen mogelijk in verband met een dreigende of in uitvoering zijnde executie, en dus niet wanneer de executie reeds is beëindigd.

In een executiegeschil kan aan de orde komen of dwangsommen zijn verbeurd. De executierechter moet in dat geval beoordelen of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd zijn vervuld, waarbij de executierechter nadrukkelijk niet tot taak heeft de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen.

De beantwoording in een executiegeschil van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, moet (wanneer sprake is van een veroordeling om iets te doen) plaatsvinden door een toetsing van de handelingen die ter uitvoering van het veroordelend vonnis zijn verricht aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg moet de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. De rechter mag bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren.

Daarbij geldt dat de voorzieningenrechter in een kort gedingprocedure moet beoordelen of aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de dwangsommen zijn verbeurd als in het executiegeschil een bodemprocedure wordt gevoerd. Bepalend daarbij is steeds of feiten die relevant zijn voor de toewijsbaarheid van het gevorderde voldoende aannemelijk zijn geworden op grond van hetgeen beide partijen naar voren hebben gebracht en met bewijsmateriaal onderbouwd.

6.5

Het hof oordeelt dat in het bestreden vonnis de hiervoor in 6.4 genoemde uitgangspunten niet, althans niet volledig zijn opgenomen. Het hof zal daarom de hiervoor genoemde uitgangspunten toepassen en daarbij de grieven van Trust & Law c.s. die zien op de vraag of [verweerster] voldoende heeft gedaan om aan de veroordeling te voldoen (grief III) en de vraag of dwangsommen zijn verbeurd (grief IV) gelet op de samenhang gezamenlijk behandelen.

Toepassing maatstaf

6.6

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is hoe de veroordeling van [verweerster] in het verstekvonnis moet worden uitgelegd. Volgens deze veroordeling rustte op [verweerster] (en [betrokkene]) de verplichting om binnen twee weken na betekening van het verstekvonnis een tweede recht van hypotheek te vestigen op de woning. Aangezien het verstekvonnis op 4 februari 2022 is betekend, had de hypotheek op grond van het verstekvonnis dus uiterlijk op 18 februari 2022 moeten zijn gevestigd. Dat is niet gebeurd. In het verstekvonnis is bepaald dat [verweerster] in dat geval een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag (met een maximum van € 100.000,-). Het hof is van oordeel dat de genoemde veroordeling, gelet op het doel en de strekking ervan, aldus moet worden uitgelegd, dat [verweerster] vergaande inspanningen moest verrichten om ervoor te zorgen dat een tweede recht van hypotheek werd gevestigd op de woning. Aangezien [verweerster] daarbij onder meer afhankelijk was van de (tijdige) medewerking van een notaris en de toestemming van (de eerste hypotheekhouder) [hypotheekhouder], brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat het enkele feit dat er op 18 februari 2022 geen tweede recht van hypotheek op de woning was gevestigd nog niet betekent dat [verweerster] niet aan de veroordeling uit het verstekvonnis had voldaan. De dwangsommen zijn in het verstekvonnis opgelegd als financiële prikkel voor [verweerster] om te voldoen aan de veroordeling. Daarbij geldt dat geen dwangsommen zijn verbeurd indien in redelijkheid niet meer inspanningen en zorgvuldigheid konden worden verwacht van [verweerster] dan zij in de gegeven omstandigheden heeft betracht.

6.7

De tweede vraag die het hof moet beantwoorden is of aannemelijk is dat de bodemrechter in een executiegeschil zal oordelen dat [verweerster] dwangsommen heeft verbeurd. Naar voorlopig oordeel van het hof zijn geen of slechts beperkt dwangsommen verbeurd, omdat van [verweerster] in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid niet meer inspanningen en zorgvuldigheid verwacht konden worden om te voldoen aan het verstekvonnis dan zij heeft betracht. Daarvoor is het volgende van belang:

- Uit e-mailcorrespondentie van 16 februari 2022 (zie 3.7) volgt dat [verweerster] met [vertegenwoordiger Trust & Law], vertegenwoordiger van Trust & Law, op 11 februari 2022 contact heeft gehad. Zij heeft hem meegedeeld dat zij verschillende notarissen had benaderd voor het vestigen van een tweede recht van hypotheek, maar dat deze de opdracht niet konden aannemen door tijdgebrek. Ook volgt uit deze e-mailcorrespondentie dat [vertegenwoordiger Trust & Law] toen aan [verweerster] heeft toegezegd dat hij zelf contact zou opnemen met een notaris in Delft en dat hij dit verder zou regelen, en dat er geen dwangsommen in rekening zouden worden gebracht indien de termijn van twee weken zou worden overschreden. Voor zover Trust & Law c.s. een dergelijke toezegging in hoger beroep betwisten, is deze betwisting in het licht van de door [verweerster] op 16 februari 2022 verstuurde e-mail niet of onvoldoende onderbouwd. Het hof acht met deze e-mail voldoende aannemelijk gemaakt dat [vertegenwoordiger Trust & Law] heeft toegezegd dat [verweerster] geen dwangsommen zou verbeuren bij overschrijding van de termijn in afwachting van verdere handelingen en berichtgeving van [vertegenwoordiger Trust & Law] op dit punt.

- Uit de e-mail van 14 maart 2022 (zie 3.8) blijkt vervolgens dat [verweerster] bij [vertegenwoordiger Trust & Law] heeft geïnformeerd naar de stand van zaken en bereid was haar medewerking te verlenen om te voldoen aan haar verplichting uit het verstekvonnis.

- Op 23 maart 2022 heeft Trust & Law c.s. vervolgens geschreven dat het nog niet gelukt was om een afspraak met de notaris te maken, omdat [hypotheekhouder] toestemming moest geven voor het vestigen van een tweede recht van hypotheek en dat [vertegenwoordiger Trust & Law] contact daarover had met [hypotheekhouder] (zie 3.9).

- Vervolgens heeft Trust & Law c.s. op 24 maart 2022 aan [verweerster] een e-mail gestuurd waaruit blijkt dat [hypotheekhouder] vooralsnog geen toestemming had gegeven. [verweerster] krijgt het verzoek om ook in haar eigen belang [hypotheekhouder] te benaderen (zie 3.10). Dit heeft [verweerster] gedaan met een aangetekende brief op 28 maart 2022 (zie 3.11). Voorts heeft Trust & Law c.s. op 29 maart 2022 in antwoord op vragen van [verweerster] geschreven dat wanneer [hypotheekhouder] niet bereid was om toestemming te verlenen, de woning bij voorkeur onderhands verkocht zou moeten worden, maar dat vooralsnog de reactie van [hypotheekhouder] moest worden afgewacht (zie 3.12).

- Bij e-mail van 5 april 2022 heeft Trust & Law c.s. aan [verweerster] aangekondigd het executietraject te hervatten en gesteld dat [verweerster] in de tussentijd de mogelijkheid had om de woning onderhands te verkopen (zie 3.13).

6.8

Gelet op de toezegging van [vertegenwoordiger Trust & Law] op 11 februari 2022 dat hij zelf contact zou opnemen met een notaris in Delft en dat hij het verder zou regelen, en dat [verweerster] voorlopig geen dwangsommen zou verbeuren, mocht [verweerster] hierop vertrouwen en mocht zij de resultaten van de toegezegde handelingen van [vertegenwoordiger Trust & Law] afwachten. [vertegenwoordiger Trust & Law] heeft vervolgens enige tijd niets meer van zich laten horen, waarop [verweerster] bij e-mail van 14 maart 2022 heeft geïnformeerd hoe het ermee stond en zij (nogmaals) haar bereidheid tot medewerking heeft uitgesproken. Pas op 23 maart 2022 heeft Trust en Law c.s. aan [verweerster] laten weten dat het nog niet was gelukt om een afspraak te maken met een notaris omdat er nog geen toestemming was verkregen van [hypotheekhouder], gevolgd door een e-mail van 24 maart 2022 dat [hypotheekhouder] vooralsnog geen toestemming had gegeven en dat [verweerster] werd geadviseerd zelf [hypotheekhouder] te benaderen. Het hof is in deze omstandigheden van oordeel dat van [verweerster] in de periode tot 24 maart 2022, waarin [vertegenwoordiger Trust & Law] de regie naar zich toe had getrokken, geen nadere (eigen) inspanningen gevergd konden worden om een tweede recht van hypotheek te vestigen. Na de e-mail van 24 maart 2022 heeft zij vervolgens i) binnen enkele dagen en na overleg met Trust & Law c.s. zelf [hypotheekhouder] benaderd om toestemming met een aangetekende brief d.d. 28 maart 2022, en ii) na 29 maart 2022 verdere berichtgeving van [hypotheekhouder] afgewacht, zoals door Trust & Law c.s. ook wenste blijkens haar e-mail van die datum. Anders dan Trust & Law c.s. aanvoeren, oordeelt het hof dat van [verweerster] in de periode van 24 maart tot 5 april 2022 gelet op de gevoerde correspondentie niet verwacht kon worden dat zij nog een sommatiebrief aan [hypotheekhouder] zou sturen en/of een kort gedingprocedure tegen [hypotheekhouder] aanhangig zou maken om alsnog toestemming te verkrijgen.

6.9

Op 5 april 2022 heeft [verweerster] van Trust & Law c.s. gehoord dat het executietraject van het verstekvonnis (bestaande uit de executoriale verkoop van de woning) zou worden hervat en dat [verweerster] in de tussentijd de woning onderhands mocht verkopen. Uit dit laatste bericht mocht [verweerster] redelijkerwijs afleiden dat het vestigen van een tweede recht van hypotheek, waarvoor [hypotheekhouder] nog steeds geen toestemming had gegeven, kennelijk niet meer aan de orde was en dat de gedwongen verkoop van de woning hiervoor in de plaats kwam. Dit wordt tevens bevestigd in de correspondentie van 12 april 2022. [jurist Trust & Law] heeft toen aan [verweerster] geschreven dat het essentieel was dat de woning zo spoedig mogelijk zou worden verkocht en dat anders de schuldeisers op zoek zouden gaan naar andere vermogensbestanddelen (zie 3.14). In deze e-mails van 5 en 12 april 2022 wordt het vestigen van een recht van tweede hypotheek niet meer genoemd. Hierop heeft [verweerster] geantwoord dat zij telefonisch aan [vertegenwoordiger Trust & Law] had doorgegeven dat zij en [betrokkene] meewerkten aan de verkoop van de woning en daarvoor contact zouden opnemen en houden met de deurwaarder van Trust & Law c.s. (zie 3.15). Het hof oordeelt daarom dat van [verweerster] ook na 5 april 2022 geen verdere inspanningen en meer zorgvuldigheid verwacht konden worden om een recht van tweede hypotheek te doen vestigen.

6.1

Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de voorzieningenrechter dat in de gegeven omstandigheden het niet aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [verweerster] meer dwangsommen heeft verbeurd dan reeds geïncasseerd door Trust & Law c.s. De voorzieningenrechter heeft gelet hierop de executie geschorst en het loonbeslag opgeheven.

6.11

De conclusie is dat hoewel grief I met betrekking tot de maatstaf van artikel 438 Rv terecht is voorgesteld, dit niet tot een ander oordeel leidt in hoger beroep. De bezwaren van Trust & Law c.s. met betrekking tot grief III en grief IV gaan daarom evenmin op.

De bewijslast

6.12

Trust & Law c.s. betogen dat de voorzieningenrechter in r.o. 4.3. ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan Trust & Law c.s. als beslaglegger is om aannemelijk te maken dat de beslagen terecht gelegd zijn, namelijk uit kracht van verbeurde dwangsommen. Volgens Trust & Law c.s. is het aan [verweerster] om aan te tonen of aannemelijk te maken dat zij tijdig aan de aan haar in het verstekvonnis opgelegde verplichtingen heeft voldaan, en heeft [verweerster] dat niet gedaan (grief II). Deze grief slaagt niet.

6.13

In een executiegeschil rusten op de executant (hier: Trust & Law c.s.) de stelplicht en bewijslast dat dwangsommen zijn verbeurd. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat in een kort gedingprocedure als deze moet worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de dwangsommen zijn verbeurd. Het is aan Trust & Law c.s. als executant om dit voldoende aannemelijk te maken in het licht van de hiervoor in 6.4 genoemde maatstaf van artikel 438 Rv.

De e-mail van 14 juni 2022

6.14

Met grief V komen Trust & Law c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 4.9. van het bestreden vonnis met betrekking tot de e-mail van 14 juni 2022 (zie 3.17). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben Trust & Law c.s. geen belang meer bij beoordeling van deze grief omdat een eventuele gegrondbevinding niet leidt tot een ander oordeel. Grief V kan daarom onbesproken blijven.

De achtergrond van het geschil is niet van belang

6.15

Trust & Law c.s. betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat diverse verwijten aan het adres van [verweerster] en [betrokkene] en de gang van zaken met betrekking tot de poging om de woning in augustus 2022 te verkopen voor de beoordeling in dit kort geding niet van belang zijn (grief VI). Deze grief slaagt evenmin.

6.16

In een executiegeschil wordt de rechtsverhouding tussen de partijen die in de executoriale titel (hier: het verstekvonnis) is vastgelegd, in beginsel niet (opnieuw) beoordeeld. Onderhavig executiegeschil is gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening en leent zich niet voor een (vergaand) onderzoek naar de feiten. Van belang is welke concrete inspanningen van [verweerster] mochten worden verwacht om aan de veroordeling in het verstekvonnis tot het vestigen van een tweede recht van hypotheek te voldoen. Bij de beoordeling daarvan komt betekenis toe aan de feiten en omstandigheden die zich na het verstekvonnis hebben voorgedaan in het kader van die verplichting. De diverse, door Trust & Law c.s. aangevoerde verwijten en de gang van zaken rond de verkooppoging in augustus 2022 houden geen verband met de verplichting uit het verstekvonnis voor [verweerster] om een tweede recht van hypotheek te vestigen op de woning en zijn daarom voor de beoordeling van dit executiegeschil niet van belang. Deze grief slaagt daarom niet.

het incidenteel hoger beroep

6.17

[verweerster] vordert in incidenteel hoger beroep een bedrag van € 8.307,89 dat Trust & Law c.s. volgens haar middels het loonbeslag te veel heeft geïnd, vermeerderd met de wettelijke rente (grief 1). Het hof is van oordeel dat grief 1 niet slaagt en overweegt daartoe het volgende.

6.18

Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een geldvordering die inhoudt dat [verweerster] betaling krijgt van Trust & Law c.s. zonder dat daarover in een bodemprocedure een uitspraak is gedaan. Toewijzing van een dergelijke geldvordering in een kort gedingprocedure brengt een restitutierisico mee voor het geval dat naderhand over deze vordering in een bodemprocedure wordt beslist en uit die beslissing voortvloeit dat het bedrag moet worden terugbetaald. Met het oog op dit risico is bij beoordeling van een gevraagde voorziening in kort geding die bestaat uit een veroordeling tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats en mag van een partij die een zodanige voorziening vraagt – en van de rechter die haar toewijst – worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, moet beantwoord worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand op het moment van de uitspraak.

6.19

[verweerster] heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat nu aan haar zijde een dermate groot spoedeisend belang bestaat bij deze vordering dat bij afweging van de wederzijdse belangen van partijen het belang van [verweerster] zwaarder dient te wegen dan het restitutierisico bij toewijzing van het gevorderde. Grief 1 van [verweerster] slaagt daarom niet.

het principaal en incidenteel hoger beroep

Conclusie en proceskosten

6.2

De conclusie is dat grief I in principaal hoger beroep terecht is voorgesteld, maar dat dit niet tot een ander oordeel leidt. De overige grieven slagen niet. Het incidenteel hoger beroep slaagt evenmin. Daarom zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Dit betekent dat ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand blijft, en dat de daartegen gerichte grieven worden verworpen. Het hof zal Trust & Law c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. Het hof zal daarbij de wettelijke rente uit artikel 6:119 BW toewijzen en niet de wettelijke handelsrente zoals door Trust & Law c.s. gevorderd, omdat een veroordeling tot het betalen van proceskosten geen verplichting tot betaling op grond van een handelsovereenkomst is in de zin van artikel 6:119a BW.

7.Beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 27 januari 2023;

- veroordeelt Trust & Law c.s. hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 343,- aan griffierecht en € 1.183,- (1,0 punt x tarief II) aan salaris advocaat;

- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Trust & Law c.s. tot op heden gezamenlijk begroot op € 591,50 (1,0 punt x factor 0,5 van tarief II) aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag van volledige betaling;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.A.B. Mentink, J.M.T. van der Hoeven-Oud en F.J. Verbeek en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023 in aanwezigheid van de griffier.