ECLI:NL:GHDHA:2023:1563

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Familie

Zaaknummer : 200.316.097/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/630314 / HA ZA 21-1081

arrest van 8 augustus 2023

inzake

1.[appellante 1] te [woonplaats] ,

hierna: [appellante 1] ,

advocaat mr. A.G. Ouwejan te Breukelen,

2.[appellante 2] te [woonplaats] ,

hierna: [appellante 2] ,

3.
[appellante 3]te [woonplaats] ,

hierna: [appellante 3] ,

4.
[appellante 4]te [woonplaats] ,

hierna: [appellante 4] ,

advocaat mr. M.C.G. Stut te Rotterdam,

hierna samen genoemd: appellanten in principaal appel,

verweersters in incidenteel appel,

tegen:

1.[verweerster 1] te [woonplaats] ,

hierna: [verweerster 1] ,

2.
[verweerster 2]te [woonplaats] (Suriname),

hierna: [verweerster 2] ,

3.
[verweerder 3]te [woonplaats] ,

hierna: [verweerder 3] ,

advocaat mr. H.K. Jap A Joe te Utrecht,

hierna samen genoemd: verweerders in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

4.[verweerder 4] te [woonplaats] ,

hierna: [verweerder 4] ,

niet verschenen,

5.[verweerster 5] te [woonplaats] ,

hierna: [verweerster 5] ,

6.
[verweerster 6]te [woonplaats] ,

hierna: [verweerster 6] ,

7.
[verweerster 7]te [woonplaats] ,

hierna: [verweerster 7] ,

advocaat mr. G.M.H. Vriesde te Rotterdam,

hierna samen genoemd: verweersters in principaal appel;

8.de stichting [stichting 1] te [plaats] ,

in haar hoedanigheid van mentor over
[oma] (hierna te noemen: Oma),

hierna genoemd: [de mentor] , dan wel: de mentor,

advocaat mr. R.F.H. Tamboenan te Rotterdam.

Appellanten worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als: “de bezoekende familieleden”. De verwerende partijen 1-3 en 5-7 worden hierna gezamenlijk ook wel “de verzorgende familieleden” genoemd.

Waar de zaak over gaat

Partijen twisten in hoger beroep onder meer over de reikwijdte en de omvang van de vastgestelde omgangsregeling tussen de bezoekende familieleden en Oma, die wordt verzorgd door de verzorgende familieleden. Er bestaat een diepgeworteld familieconflict. Daarnaast stelt de aangewezen mentor zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij ‘de baas’ is over (de uitvoering van) de omgangsregeling met Oma. Verder zijn enkele andere vorderingen aan de orde.

1.Het geding

1.1.

Het verloop van het geding blijkt uit de volgende stukken:

het procesdossier in eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 juni 2022 (hierna ook: het bestreden vonnis),
de appeldagvaarding van 6 september 2022 inhoudende de grieven met producties 2 tot en met 5,
de memorie van antwoord van de mentor met producties 1 en 2,
de memorie van antwoord van [verweerster 6] , [verweerster 7] en [verweerster 5] met producties 1 en 2,
de memorie van antwoord in principaal appel en grieven in incidenteel appel van [verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] met productie I,
de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellante 1] , [appellante 2] , [appellante 3] en [appellante 4] ,
de nagekomen producties 6 en 7 van appellanten.

1.2.

Vervolgens is een mondelinge behandeling bepaald op 9 mei 2023, waar de advocaten van partijen de zaak hebben bepleit aan de hand van spreekaantekeningen (die aan het dossier zijn toegevoegd). Ten slotte is een datum voor arrest bepaald.

2.De feiten en de zaak in eerste aanleg

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een overzicht gegeven van de feitelijke situatie die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met enkele andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Alle partijen, behalve [appellante 4] en de mentor, zijn kinderen van Oma. [appellante 4] is de dochter van [appellante 1] en kleindochter van Oma. Oma (geboren op [geboortedatum] 1931) is op dit moment 92 jaar en lijdt aan dementie. Zij woont thuis en wordt – met hulp van professionele derden – verzorgd door de verzorgende familieleden. Oma is inmiddels in een vergevorderd stadium van dementie.

2.2.

Oma had in het verleden met alle kinderen en kleinkinderen een goed contact, zij heeft meerdere kleinkinderen mede opgevoed. De zorg voor Oma werd in onderling overleg door haar kinderen geregeld. Sinds eind 2019, begin 2020 hebben de familieleden ruzie met elkaar. In het recente verleden hebben zich geweldsincidenten voorgedaan tussen een aantal van hen. Deze incidenten vonden niet steeds plaats buiten het zicht van Oma. Er zijn over en weer aangiftes gedaan bij de politie.

2.3.

Oma woonde eerst samen met één of meer (klein)kinderen aan de zijde van appellanten, in de [adres 1] te [plaats] . Op 12 februari 2020 is Oma op initiatief van enige kinderen aan verweerders kant verhuisd en Oma heeft toen aanvankelijk afwisselend bij [verweerster 7] en [verweerster 1] gewoond, tot Oma een appartementje kreeg in de [adres 2] te [plaats] . Daar woont zij sindsdien zelfstandig met hulp van de verzorgende familieleden. In een periode van bijna 2,5 jaar (vanaf 12 februari 2020 tot kort na het bestreden vonnis van 8 juni 2022) hebben appellanten geen (normaal) contact met Oma gehad. Zij hadden en hebben geen sleutel van de woning van Oma, diverse kinderen aan de kant van verweerders hebben wel een sleutel.

2.4.

Oma behoeft verzorging, die feitelijk wordt verstrekt door een aantal van de verzorgende familieleden. Oma is nooit alleen. Dag en nacht is tenminste één van de verzorgende familieleden bij Oma aanwezig om haar te kunnen verzorgen volgens een afgesproken schema. Eén en ander geschiedt onder toezicht van de mentor. Oma heeft dagbesteding buitenshuis op dinsdag en donderdag tussen 10.00 uur en 15.00 uur. De verzorgende familieleden hebben het brengen naar de dagbesteding en ophalen daarvandaan en thuisbrengen van Oma in onderling overleg en volgens een vast schema geregeld.

2.5.

De intensieve dagelijkse verzorging die de verzorgende familieleden aan Oma geven maakt het mogelijk dat Oma niet in een verzorgingstehuis hoeft te worden opgenomen. Oma heeft in het verleden kenbaar gemaakt dat zij niet naar een verzorgingstehuis wil.

2.6.

Bij beschikking van 29 juli 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag de goederen die (zullen) toebehoren aan Oma onder bewind gesteld wegens haar lichamelijke of geestelijke toestand, met benoeming van Beschermingsbewindkantoor Nederland B.V. tot bewindvoerder.

2.7.

Bij beschikking van 29 juli 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag een mentorschap ingesteld ten behoeve van Oma, met benoeming van [de mentor] tot mentor. Deze beschikking is bij uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 14 april 2021 bekrachtigd.

2.8.

In eerste aanleg hebben appellanten – kort gezegd – gevorderd dat een omgangsregeling tussen hen en Oma wordt vastgesteld. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (i) geoordeeld dat het mede tot de taak van een mentor behoort om te beoordelen en te beslissen of het belang van Oma is gediend met omgang met eisers en daarmee de omgangsregeling te faciliteren, en verder heeft de rechtbank (ii) een omgangsregeling vastgesteld als volgt:

iedere maand wordt één keer een omgangsmoment gehouden, van twee uur lang,
daarbij kunnen aan de zijde van eisers maximaal twee personen tegelijk (wie dat zijn moet door hen in onderling overleg worden bepaald) de omgang met Oma hebben,
de rechtbank gelast de mentor om in iedere kalendermaand de plaats en het tijdstip van het hiervoor bedoelde omgangsmoment te bepalen, en deze plaats en dit tijdstip tijdig (bij voorkeur minimaal een week van tevoren) aan eisers en de gedaagde kinderen (met uitzondering van [verweerder 4] ) aan te kondigen; de mentor zal voorts de aanwijzingen aan de eisers en de gedaagde kinderen kunnen geven die zij dienstig acht om de omgang goed te laten verlopen en eisers en de gedaagde kinderen dienen deze aanwijzingen nauwgezet op te volgen,
de rechtbank gelast de gedaagde kinderen (met uitzondering van [verweerder 4] ) om tijdens en rondom het hiervoor bedoelde omgangsmoment uit de buurt te blijven van Oma en van de eisers die Oma bezoeken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per kind per keer, met een maximum van € 5.000,- per kind.

De rechtbank heeft het gevorderde jegens [verweerder 4] afgewezen nu hij niet verschenen was in de procedure in eerste aanleg en in een tbs-kliniek verblijft waardoor hij (ook in de nabije toekomst niet) geen feitelijke mogelijkheid heeft om de omgangsregeling te verhinderen. Voorafgaand aan het wijzen van het bestreden vonnis heeft de rechter op 17 mei 2022 Oma zelf gehoord in aanwezigheid van een case manager dementie bij [stichting 2] en mw. [feitelijke mentor] , de persoon die (toen) de feitelijke mentor van Oma was namens [de mentor] .

2.9.

Hierna is nog een kortgedingvonnis gewezen op 23 juni 2022 waarin is geoordeeld dat Oma op vakantie mee mag met [verweerster 5] , [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 6] , [verweerster 7] en [verweerder 3] naar Suriname voor een periode van vier weken.

2.10.

Bij appeldagvaarding van 6 september 2022 heeft [de mentor] c.q. de mentor, alle familieleden als verweerders gedagvaard in hoger beroep tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 8 juni 2022. Een verzoek om gelijktijdige behandeling van deze zaak met de onderhavige zaak is door het hof niet gehonoreerd in verband met administratieve redenen (het procesdossier in die zaak was niet overgelegd).

2.11.

Bij kortgedingdagvaarding van 4 april 2023 hebben [appellante 2] , [appellante 3] , [appellante 4] en [appellante 1] gevorderd dat de andere familieleden c.q. verweerders (behalve de mentor) worden veroordeeld om tijdens de omgangsmomenten uit de buurt van Oma te blijven. Ook hebben zij vergelijkbare vorderingen met betrekking tot het overlijden van Oma in de toekomst als in de onderhavige procedure ingesteld. De zitting in deze kort gedingprocedure is bepaald op 15 juni 2023, derhalve na de mondelinge behandeling in deze procedure bij het hof. Het hof is niet bekend met een mogelijke beslissing in deze procedure.

2.12.

Uit overgelegde correspondentie volgt dat tijdens (onder meer) het geplande omgangsbezoek van 24 april 2023 – de verjaardag van Oma – [verweerster 6] , [verweerster 7] en [verweerster 5] in de woning van Oma aanwezig waren en niet wilden vertrekken, waarna de politie is ingeschakeld en alsnog een uur omgang heeft plaatsgehad van appellanten met Oma. Appellanten hebben inmiddels bij brief aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen.

3.De beoordeling van het hoger beroep

vorderingen in het principaal appel

3.1.

Appellanten [appellante 1] , [appellante 2] , [appellante 3] en [appellante 4] vorderen – na eiswijziging – in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van de primaire vorderingen (kort samengevat) inhoudende iedere week twee dagen omgang met Oma zonder bijzijn van de verzorgende familieleden. Zij wensen een uitgebreidere omgangsregeling dan de rechtbank heeft vastgesteld, bijvoorbeeld wekelijks tussen dinsdagmiddag en donderdagochtend, waarbij zij Oma op dinsdagmiddag van de dagbesteding ophalen en naar huis brengen en de intensieve zorg op zich nemen, en vervolgens op donderdag weer naar de dagbesteding brengen. Zij willen graag een aandeel hebben in de verzorging van Oma en op deze manier hoeven zij de verzorgende familieleden niet te zien of tegen te komen. De grondslag van hun vorderingen is onrechtmatig handelen als bedoeld in art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) (recht op
family life).

3.2.

Appellanten vorderen verder aanvullend jegens (één of meerdere) verweerders:

verweerders 1 tot en met 8 te verbieden met onmiddellijke ingang om gedurende de omgangsmomenten van appellanten met Oma video- en/of geluidsopnames te maken van de omgang, althans een verbod zoals het hof in goede justitie juist acht;

verweerders 1 tot en met 8 te veroordelen om appellanten binnen 12 uur na het overlijden van Oma op de hoogte te (laten) stellen van het overlijden van Oma, althans binnen een tijdspanne en die informatie te verschaffen die het hof in goede justitie juist acht;

verweerders 1 tot en met 8 te veroordelen om appellanten binnen 24 uur na het overlijden van Oma op de hoogte te (laten) stellen van de datum, het tijdstip en de plaats van de uitvaart en, indien van toepassing, het moment van repatriëring naar het buitenland, althans binnen een tijdspanne en die informatie te verschaffen die het hof in goede justitie juist acht;

verweerders 1 tot en met 8 te veroordelen om appellanten in de gelegenheid te stellen om gedurende 2 uur, althans voor de duur zoals het hof in goede justitie acht, zonder aanwezigheid van familie of anderen, afscheid te laten nemen van Oma (na overlijden), althans op een wijze die het hof in goede justitie juist acht;

ieder van verweerders te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere overtreding van de onder 1 tot en met 4 genoemde verboden c.q. veroordelingen, althans een dwangsom zoals het hof in goede justitie juist acht;

appellanten te machtigen om de hulp van de sterke arm in te schakelen wanneer zij op welke wijze dan ook worden gehinderd in de mogelijkheid om afscheid van Oma te nemen;

met veroordeling van verweerders in de kosten van beide instanties.

3.3.

Appellanten leggen aan hun vorderingen onder 3.2 ten grondslag dat zij recht op privacy hebben tijdens de omgang met Oma, en dat deze moet worden gerespecteerd. De verzorgende familieleden weigeren de camera’s uit te zetten. Tenslotte stellen zij bezorgd te zijn over de gang van zaken bij overlijden van Oma en de informatieverschaffing rondom een eventueel overlijden. In hun visie is sprake van dreigend onrechtmatig handelen, gezien de precaire situatie en de slechte familieverhoudingen. Zij willen graag afscheid kunnen nemen van Oma en informatie over de uitvaart krijgen, en gronden deze rechten op art. 6:162 BW in verbinding met art. 8 EVRM (
family life).

vorderingen in incidenteel appel

3.4.

[verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] vorderen in incidenteel appel vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende afwijzing van de vorderingen van appellanten. Zij betogen in grief I dat de rechtbank Oma ten onrechte als (materiële) procespartij buiten de procedure heeft gelaten, en appellanten nu opnieuw in hoger beroep hebben nagelaten Oma zelf in de procedure te betrekken en zij om die reden niet-ontvankelijk zijn. Verder heeft de rechtbank niet onderkend dat een onderzoek door een deskundige nodig is over de vraag hoe Oma zelf over contactherstel denkt, en of zij in staat is haar wil te bepalen en die uit te spreken. Bij grief II stellen [verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] dat er meer contra-indicaties voor omgang zijn dan enkel de familieruzie, namelijk de manier waarop de bezoekende familieleden zich in het verleden naar Oma toe hebben gedragen, waarop Oma te kennen heeft gegeven geen contact te willen met appellanten.

3.5.

De mentor vordert in (impliciet) incidenteel appel ook vernietiging van het bestreden vonnis en niet-ontvankelijk verklaring van appellanten in hun vorderingen jegens de mentor. De mentor legt daaraan – kort gezegd – ten grondslag dat de rechtbank een te vergaande verantwoordelijkheid op de mentor heeft gelegd die zich niet verhoudt tot de raadgevende taak die de mentor voor Oma bij de omgang heeft te vervullen als bedoeld in art. 1:453 lid 4 BW.

de inhoudelijke beoordeling

3.6.

Het principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich (grotendeels) voor gezamenlijke behandeling.

3.7.

Het hof is allereerst van oordeel dat de vorderingen die zijn vermeld in de ‘wijziging van eis’ (zoals appellanten het noemen) zijn toegestaan. Het hoger beroep is ervoor bedoeld om eigen verzuimen te herstellen, en op grond van art. 130 jo 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de oorspronkelijke eiser in hoger beroep zijn eis wijzigen. Nu deze nieuwe stellingen in de appeldagvaarding – en dus tijdig – zijn aangevoerd is daarmee voldaan aan de tweeconclusieregel (art. 347 lid 1 Rv.) Verweerders hebben zich ook behoorlijk tegen deze gewijzigde vorderingen kunnen verweren. Het verweer van [verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] in het principaal appel, dat die wijziging van eis in strijd is met de goede procesorde, wordt dan ook verworpen.

3.8.

De mentor heeft verder als primair verweer gevoerd dat zij ten onrechte als ‘procespartij’ is aangemerkt, terwijl de mentor en Oma gezamenlijk de procespartij vormen. Oma had als materiële procespartij gedagvaard moeten worden samen met de mentor (als formele procespartij). Dit verweer wordt niet gevolgd. Immers, Oma is als natuurlijke persoon weliswaar de materiële procespartij, maar door het ingestelde mentorschap is zij ‘proces-onbekwaam’. Oma is in dit geval degene wiens geestelijke welzijn het betreft, en daarmee ook degene die de procedure werkelijk aangaat. Maar zij kan alleen procederen door middel van haar wettelijke vertegenwoordiger, in dit geval de mentor die als formele procespartij moet worden aangemerkt. De mentor vertegenwoordigt Oma op grond van art. 1:453 lid 1 BW in en buiten rechte. Het is dan ook niet vereist om Oma als materiële procespartij te dagvaarden. Appellanten kunnen in hun vorderingen jegens de mentor als formele procespartij en jegens de verzorgende familieleden, worden ontvangen. Het verweer van de mentor op dit punt wordt dan ook verworpen.

3.9.

Daarmee faalt ook grief I in het incidenteel appel van [verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] . De mentor c.q. [de mentor] is in de appeldagvaarding als verweerder sub 8. gedagvaard “
in haar hoedanigheid van mentor over” Oma en dus als diens wettelijke vertegenwoordiger.

3.10.

In het navolgende bespreekt het hof de hoofdthema’s die voor alle familieleden en de mentor in dit conflict van belang zijn: (a) de rol van de mentor bij de omgang, (b) de uitbreiding van de omgangsregeling, (c) de geluids- en video-opnames, (d) de vorderingen in verband met toekomstig overlijden van Oma en (e) de overige vorderingen.

a) de rol van de mentor bij de omgang

3.11.

De mentor betoogt (bij wijze van verweer en in impliciet incidenteel appel) dat de rechtbank haar een te zware en omvangrijke rol heeft toegedicht waar het gaat om (het faciliteren van) een omgangsregeling met Oma en licht dat als volgt toe. Allereerst meent de mentor dat de vorderingen van appellanten met betrekking tot de uitbreiding en handhaving van de omgangsregeling zich niet tot haar kunnen richten. Het verlenen van toestemming voor omgang door de mentor is geen rechtshandeling. Volgens de mentor moet worden aangesloten bij art. 1:453 lid 4 BW in plaats van (zoals de rechtbank heeft gedaan) lid 3. De rechtbank heeft verder ten onrechte de Aanbevelingen Mentorschap uit het oog verloren, waarin is vermeld dat de mentor geen eerstelijns hulpverlener is, maar een regisseur van zorg voor de betrokkene, die pas in die rol in actie komt wanneer dat nodig is. Op de mentor rust slechts de plicht om aan betrokkene raad te geven in aangelegenheden van niet-vermogensrechtelijke aard zoals verzorging, verpleging, behandeling of begeleiding, of op andere aangelegenheden zoals echtscheiding of het maken van een testament. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de mentor een adviserende taak heeft en de daarin gegeven voorbeelden stroken met de onderhavige situatie van een omgangsregeling met Oma. De mentor is daarin raadgevend opgetreden en heeft de betrokkenen op de hoogte gesteld. Van de mentor kan niet méér dan dit worden verlangd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de mentor, binnen de uitvoering van haar wettelijke verzorgingstaken ten behoeve van Oma, de baas is, dat de mentor het voor het zeggen heeft en er verder op dient toe te zien dat alle familieleden zich houden aan de omgangsregeling, aldus nog steeds de mentor. De tussenconclusie die de mentor hieruit trekt is dat zij ten onrechte als procespartij is aangemerkt en dat de vorderingen moeten worden afgewezen.

3.12.

Het hof overweegt als volgt. In art. 1:453 lid 1 BW is bepaald dat de betrokkene, in dit geval: Oma, tijdens het mentorschap onbevoegd is rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende haar verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. Op grond van het tweede lid van art. 1:453 BW vertegenwoordigt de mentor de betrokkene (in beginsel) in en buiten rechte met betrekking tot die genoemde rechtshandelingen. Dit betreft de zuivere
vertegenwoordigingdoor de mentor. Art. 1:453 lid 3 BW bepaalt vervolgens dat de mentor ten aanzien van andere handelingen dan rechtshandelingen betreffende de aangelegenheden van verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, in de plaats van de betrokkene optreedt, voor zover de aard van de desbetreffende handeling dit toelaat. Dit zijn feitelijke handelingen en betreffen het
plaatsvervangend optredendoor de mentor, bijvoorbeeld bij het vragen van inzage in het patiëntendossier. Dit is in de parlementaire geschiedenis ook wel
plaatsvervullend optredengenoemd. Tenslotte geeft de mentor op grond van art. 1:453 lid 4 BW aan de betrokkene raad in aangelegenheden die hem of haar betreffen van niet-vermogensrechtelijke aard en waakt de mentor over diens belangen ter zake. Dit betreft het
raadgevende optredenvan de mentor, waarbij het kan gaan om andere – ook hoogstpersoonlijke – aangelegenheden, zoals het maken van een testament.

3.13.

Het hof is – anders dan de mentor en de rechtbank – van oordeel dat het uitvoeren en waarborgen van omgang tussen Oma en appellanten moet worden gekwalificeerd als een rechtshandeling in de zin van art. 1:453 lid 1 en 2 BW. Het is geen feitelijke handeling op grond van art. 1:453 lid 3 BW, zoals de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.9 van het bestreden vonnis, en evenmin een raadgevende handeling in de zin van lid 4. Dit wordt hierna verder toegelicht.

3.14.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het bepalen van de omvang van de bevoegdheid is overgelaten aan de jurisprudentie, waarbij de wetgever in dat geval de curator bij een onder curatele gestelde op het oog had (MvA, Kamerstukken II 1990/1991, 21 561, nr. 6, pag. 54). Het hof gaat ervan uit dat dit uitgangspunt evenzeer heeft te gelden voor het bepalen van de omvang van de bevoegdheid van de mentor. Op grond van de schakelbepaling van art. 3:59 BW vinden de bepalingen van Titel 2 van Boek 3 (‘Rechtshandelingen’) overeenkomstige toepassing buiten het vermogensrecht, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Op dat laatste punt is door partijen geen beletsel aangevoerd en het hof ziet ook geen aanleiding om te oordelen dat toepassing in strijd komt met het recht. Van een rechtshandeling spreekt men, indien het rechtsgevolg intreedt omdat het door de handelende persoon (of personen) was beoogd. Art. 3:33 BW bepaalt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Er zijn drie soorten rechtshandelingen:

een meerzijdige rechtshandeling die tot stand gebracht wordt door twee of meer partijen. De meeste meerzijdige rechtshandelingen zijn overeenkomsten. Er zijn echter ook rechtshandelingen die tot stand komen door de samenwerking van verschillende personen en toch geen overeenkomsten zijn, zoals het door een vergadering aangenomen besluit.
een eenzijdig gerichte rechtshandeling, die tot stand wordt gebracht door één partij, maar waarbij die rechtshandeling wel tot een ander is gericht (denk aan ontslag of opzegging). Er is een “ontvangende partij” nodig.
Een eenzijdig niet-gerichte rechtshandeling, die tot stand gebracht wordt door één partij zonder dat een geadresseerde nodig is (denk aan het maken van een testament).

3.15.

De mentor moet vanuit haar rol als vertegenwoordiger worden gezien als degene die het voor Oma – gelet op haar beperkingen door de gevorderde dementie – mogelijk maakt om omgang te hebben met de verschillende familieleden. De verbintenis die ontstaat is een meerzijdige rechtshandeling van Oma met de bezoekende familieleden op het gebied van begeleiding, als bedoeld in art. 453 lid 2 BW. Er vloeien immers rechten en verplichtingen uit voort, er is duidelijk een “wil” van Oma waarbij zij (in het verleden) heeft verklaard dat “alle kinderen welkom zijn” en waarvan het rechtsgevolg is dat omgang mogelijk moet zijn. De rechtbank heeft terecht waarde gehecht aan de meer recente woorden van Oma tijdens het verhoor (onder meer) ‘
ze mogen allemaal komen’ gezien haar dementerende situatie. Het kan niet slechts als een feitelijke handeling wordt gekarakteriseerd waar de mentor plaatsvervangend, raadgevend of adviserend optreedt. Het voorgaande brengt mee dat de mentor in het kader van de begeleiding van Oma bij de omgang een vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft als bedoeld in art. 1:453 lid 2 BW. Weliswaar rust op grond van art. 1:453 lid 4 BW op de mentor (ook) de taak om betrokkene raad te geven in niet-vermogensrechtelijke kwesties, maar in dit geval gaat het niet alleen meer over het “adviseren” omtrent een omgangsregeling, maar gaat de bevoegdheid verder.

3.16.

In dat licht heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de mentor vanuit haar vertegenwoordigende rol “de baas” is voor wat betreft het waarborgen van omgang tussen Oma en de bezoekende familieleden. Het hof overweegt in dit verband dat de afgedwongen omgangsregeling in dit concrete geval niet los kan worden gezien van de behartiging door de mentor van de gezondheidsrechtelijke belangen van Oma. Oma wordt in haar eigen huis verzorgd en verpleegd door de verzorgende familieleden, en deze familieleden hebben zich in het verleden opgesteld als ‘de baas’ betreffende de vraag met wie Oma omgang heeft en zij hebben de bezoekende familieleden belet om met Oma contact en omgang te onderhouden. Dit konden de verzorgende familieleden ook feitelijk doen, omdat alleen zij de sleutel van Oma’s huis hadden en Oma verder volledig afhankelijk van de verzorgende familieleden was. Die afhankelijkheid zou er niet geweest zijn wanneer Oma in een verzorgingshuis zou verblijven op ‘neutraal terrein’, waar haar verzorging, begeleiding en rust worden gewaarborgd door onpartijdige en onafhankelijke verzorgers en begeleiders en waar elk familielid – in afstemming met het verzorgingshuis – Oma zou kunnen bezoeken. Het is evident dat de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding elkaar in dit geval overlappen, en gelet op het doel en de strekking van het mentorschap – namelijk de bescherming van de betrokkene, Oma – moeten deze aangelegenheden ruim worden opgevat. Begeleiding ziet op de ondersteuning die Oma krijgt van de mentor in brede zin. Bovendien dient de mentor te bewaken dat Oma’s recht op family life als bedoeld in art. 8 EVRM zoveel mogelijk wordt gewaarborgd nu Oma heeft verklaard dat ‘alle kinderen welkom zijn’ en daarmee heeft aangegeven dat zij omgang wenst met al haar kinderen. Alhoewel het hof voor het bepalen van de omvang van de taak van de mentor geen aansluiting zoekt bij het bepaalde in art. 1:247 lid 2 BW (met een omschrijving van
verzorgingvan een kind), staat buiten elke twijfel dat het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van Oma bij de begeleiding door de mentor steeds centraal staan. De mentor heeft tijdens de mondelinge behandeling voldoende duidelijk gemaakt dat een adequate taakvervulling als mentor alleen mogelijk is, wanneer zowel de bezoekende als de verzorgende familieleden de rol van de mentor accepteren, en dan vooral het aspect dat de mentor ‘de baas is’ over de omgangsregeling en dat zij de instructies van de mentor moeten opvolgen in het belang van de gezondheid en het welzijn van Oma.

b) uitbreiding omgangsregeling

3.17.

Het voorgaande brengt ook mee dat de mentor de omgangsregeling mag uitbreiden en wijzigingen mag aanbrengen als dat in het belang van Oma is. Uitgangspunt is de huidige omgangsregeling, zoals deze in overleg met de mentor op dit moment plaatsvindt en is toegelicht tijdens de mondelinge behandeling, van tweemaal per maand twee uur met maximaal vier personen tegelijk (wie dat zijn moet door hen in onderling overleg worden bepaald en aan de mentor worden doorgegeven, die dit doorgeeft aan de verzorgende partijen). Dit is een ruimere omgangsregeling dan eerder door de rechtbank is bepaald (van eenmaal per maand twee uur lang met maximaal twee personen). Het gaat er om dat ernaar wordt gestreefd de familieband zoveel mogelijk te herstellen, waarbij het herstel in beginsel in het belang van Oma wordt geacht, en ook in het belang van appellanten, behoudens uitzonderlijke omstandigheden of contra-indicaties die niet voldoende zijn gebleken.

3.18.

Op dit moment is het hof van oordeel dat een uitgebreidere omgang zoals appellanten hebben gevorderd, met verzorging van Oma tussen dinsdagmiddag en donderdagochtend door appellanten, te ver voert, mede gezien de conflictueuze situatie tussen de familieleden en gelet op het geestelijk welzijn van Oma. Wie wel of geen schuld heeft aan de hoogopgelopen ruzie tussen de familieleden is verder niet van belang. Het hof heeft geconstateerd dat (in ieder geval) appellanten inmiddels systeemtherapie volgen om daarmee beter zicht te krijgen op hun eigen verantwoordelijkheden en bijdrage in de onderlinge dynamiek met de verzorgende familieleden. Het hof ondersteunt deze eerste positieve stap in de richting van de-escalatie en drukt de verzorgende familieleden op het hart om ook deskundige hulpverlening in te schakelen. Ook de mentor heeft een vergelijkbaar beroep op hen gedaan. Het is in het belang van Oma dat alle familieleden stoppen met strijden, letterlijk en figuurlijk en met het procederen tegen elkaar.

3.19.

De verzorgende en bezoekende familieleden zijn verplicht om hun medewerking te verlenen aan de omgangsregeling waarbij tevens geldt dat verdere vormgeving, wijzigingen in frequentie en duur van de omgang aan de mentor worden overgelaten. De mentor kan, gehoord de verzorgende partij en nadat een dementiedeskundige of geriater hierover is geraadpleegd, beslissen over een uitbreiding (of een beperking) van de omgangsregeling. De mentor heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij bij de recente uitbreiding van de omgang voor het bepalen “wat in het belang van Oma is” de behandelend geriater of een andere (dementie)deskundige heeft geconsulteerd die bekend is/zijn met de situatie van Oma en met wat Oma aan kan. Het hof is van oordeel dat deze handelwijze van de mentor een zorgvuldige is en dat deze de belangen van Oma waarborgt. Het gelasten van een onderzoek door een deskundige, zoals voorgestaan door [verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] in incidenteel appel, is niet nodig, gelet op deze handelwijze en het hof acht zich voldoende geïnformeerd om te beslissen over de omgang. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

3.20.

Wel is het hof van oordeel dat, gezien de hoogopgelopen conflictsituatie tussen de familieleden onderling, het te ver gaat om de mentor zélf te belasten met het feitelijk tot stand brengen c.q. de feitelijke uitvoering van de omgangsregeling. Het is de mentor dan ook toegestaan om daarvoor een derde persoon of instantie in te schakelen, waarvan de kosten moeten worden vergoed door de bezoekende en de verzorgende familieleden gezamenlijk. Op dit moment is de instelling ‘ [instelling] ’ al betrokken om (op sommige momenten) de overdrachtsmomenten te faciliteren. Het hof vindt het van groot belang dat de mentor haar vertegenwoordigende taak goed kan vervullen, zonder steeds als politieagent te moeten optreden of bepaalde familieleden op de vingers te moeten tikken. Dit schuurt met de onafhankelijke rol van de mentor als belangenbehartiger en vertegenwoordiger van Oma, en tast ook de neutraliteit van de mentor aan. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof was reeds zichtbaar dat een deel van de familieleden moeite had met de taak van én naleving door de mentor. Ook de mentor zelf heeft duidelijk te kennen gegeven zich zorgen te maken over de opstelling van alle partijen rondom Oma en haar eigen rol als mentor daarbij. Door steeds de keuzes en beslissingen van de mentor in twijfel te trekken, of juridisch aan te vechten, komt de gezondheid en daarmee verzorging en begeleiding van Oma in het gedrang met als uiterste consequentie dat Oma op enig moment moet worden opgenomen in een verzorgingshuis.

3.21.

Met dit oordeel in hoger beroep heeft het hof (opnieuw, evenals de rechtbank) geoordeeld dat het – in dit concrete geval – een onrechtmatige daad oplevert als de verzorgende familieleden feitelijk verhinderen dat de bezoekende familieleden omgang met Oma hebben (art. 6:162 BW in samenhang met art. 8 EVRM,
family life). In beginsel dient naar het oordeel van het hof omgang plaats te vinden, tenzij er duidelijke contra-indicaties zijn die zich tegen omgang verzetten. Het hof ziet geen (verdere) contra-indicaties voor omgang. De grieven en verweren die daarop zien worden dan ook verworpen. De mogelijkheid om omgang te kunnen hebben met naaste familieleden is een zwaarwegend belang.

c) de video- en geluidsopnames

3.22.

Het hof is verder van oordeel dat de camera’s tijdens de omgang van de bezoekende familieleden met Oma moeten zijn uitgeschakeld, in verband met de privacy.

3.23.

De verweren van de verzorgende familieleden, onder meer dat de camera’s zijn geplaatst voor de veiligheid van Oma, en dat die nodig zijn omdat een foto van Oma op social media is geplaatst zonder haar toestemming, leiden niet tot een ander oordeel. Dat de omgang met Oma (zoals [verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] hebben aangevoerd) nu plaatsvindt in de ontmoetingsruimte van het wooncomplex, waar geen camera’s zijn en de mentor de omgang faciliteert, is evenmin van belang omdat de bezoekende familieleden recht hebben op ongestoorde omgang met Oma in haar eigen beschermde huiselijke omgeving. Het gevorderde verbod, om gedurende de omgangsmomenten van appellanten met Oma video- en/of geluidsopnames te maken van de omgang, wordt toegewezen in die zin dat het de verzorgende familieleden, en niet de mentor, zal worden verboden om de camera’s en opnameapparatuur tijdens de omgangsmomenten ingeschakeld te houden. De vordering gericht tegen de mentor mist enig belang en wordt om die reden afgewezen.

3.24.

Wel overweegt het hof dat de mentor vanuit haar taak als belangenbehartiger van (de privacy van) Oma bevoegd is om – voor zover de verzorgende familieleden dit zouden nalaten – de opnameapparatuur zelfstandig uit te schakelen door bijvoorbeeld de stekkers uit de stopcontacten te halen.

d) de vorderingen in geval van toekomstig overlijden van Oma

3.25.

Appellanten gronden deze veroordelingen op het bepaalde in art. 3:296 lid 1 BW in verbinding met art. 6:162 BW. Het hof is van oordeel dat appellanten een procesbelang hebben als bedoeld in art. 3:303 BW, nu zij voldoende gemotiveerd en onderbouwd hebben gesteld dat er sprake is van een concrete en reële dreiging van onrechtmatig handelen. Het verweer van de verzorgende familieleden, dat het louter een toekomstige gebeurtenis betreft en om die reden geen grondslag bestaat voor toewijzing van de gevraagde veroordelingen, faalt.

3.26.

Het hof beoogt met de te geven bevelen juist te voorkomen dat in de toekomst een dreigende aantasting van de rechten van de verzorgende familieleden op grond van art. 8 EVRM zal plaatsvinden. In het verleden heeft zich al verwezenlijkt dat de verzorgende familieleden de omgang van appellanten met Oma hebben tegengehouden, en in die zin inbreuk hebben gemaakt op het recht op
family lifevan appellanten. Hieruit kan een gegronde vrees voor herhaling worden afgeleid en dit geeft voldoende grond voor het uitspreken van een rechterlijk bevel. De enkele mededeling van de verzorgende familieleden, dat zij bereid zijn om appellanten op de hoogte te stellen van het overlijden van Oma en hen de toegang niet zullen beletten om afscheid te nemen van Oma, biedt aan appellanten, gezien het gedrag van de verzorgende familieleden in het verleden, onvoldoende waarborg.

3.27.

Op grond van art. 1:462 lid 1 BW jo art. 1:461 lid 1 onder a BW eindigt de taak van de mentor en het mentorschap (onder meer) door de dood van de betrokkene. Wanneer Oma is overleden, eindigt daarmee dus taak van de mentor jegens Oma. De vorderingen jegens de mentor die ertoe strekken om op te treden voor de belangen van appellanten na overlijden van Oma missen enige grondslag.

3.28.

De verzorgende familieleden hebben wél de verplichting jegens appellanten om hen op de hoogte te stellen van het overlijden van Oma, en van de datum, het tijdstip en de locatie van de uitvaart, alsook om appellanten na overlijden van Oma in staat te stellen om zonder aanwezigheid van de verzorgende familieleden afscheid van haar te nemen. De vorderingen zoals weergegeven in rov. 3.2 onder 2 tot en met 4 worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. De vordering van appellanten, om te worden gemachtigd de hulp van de sterke arm in te schakelen wanneer zij worden gehinderd in de mogelijkheid om afscheid van Oma te nemen, wordt als niet passend afgewezen.

e) Overig

3.29.

Op grond van art. 611a lid 1 Rv kan de rechter op vordering van één van partijen de wederpartij(en) veroordelen tot betaling van een dwangsom, voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Het hof ziet aanleiding om jegens de verzorgende familieleden dwangsommen te verbinden aan de nakoming van de omgangsregeling, nu gezien het verleden op dat punt een prikkel tot nakoming nodig is gebleken. Het hof zal ook een dwangsom opleggen met betrekking tot de vorderingen met betrekking tot een overlijden van Oma. Het gaat hier om bevelen waarvan het voldoen daaraan van groot emotioneel belang is voor appellanten en waarvan de gevolgen, indien de verzorgende familieleden zich niet zouden houden aan die bevelen, niet ongedaan gemaakt kunnen worden. Een dwangsom jegens de mentor is onnodig en niet passend, en de mentor heeft toegelicht dat zij als professionele partij zich vrijwillig aan de uitspraak van het hof zal houden.

Het voert naar het oordeel van het hof te ver om reeds nu een dwangsom aan het op te leggen verbod om gedurende de omgangsmomenten van appellanten met Oma video- en/of geluidsopnames te maken van de omgang te verbinden. Het hof gaat ervan uit dat de verzorgende familieleden zich hieraan zullen houden.

3.30.

Ook hebben [verweerster 6] , [verweerster 7] en [verweerster 5] nog betoogd dat de mentor ten onrechte de ‘
bare tee’ (een culturele blauwe band) heeft verwijderd bij Oma, maar hieraan zijn verder geen vorderingen of rechtsgevolgen verbonden terwijl bovendien in dat geval een aparte vordering tegen de mentor had moeten worden ingesteld. Hetzelfde geldt voor het bezwaar dat de mentor de omgang wilde uitbreiden naar vier personen en partijen heeft gevraagd een mediationtraject te volgen.

3.31.

De vorderingen tegen [verweerder 4] kunnen niet worden toegewezen, nu hij ook in hoger beroep niet is verschenen en de vorderingen jegens hem ongegrond worden geacht. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerder 4] inmiddels wel in staat zou zijn om nu en binnen afzienbare toekomst appellanten te verhinderen omgang te hebben met Oma.

3.32.

Het hof zal het bestreden vonnis enkel omwille van de leesbaarheid vernietigen en beslissen zoals in het dictum is weergeven.

3.33.

De proceskosten tussen appellanten en de verschenen verweerders worden gecompenseerd nu partijen familie zijn, in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten betaalt. Dit geldt evenzeer voor de proceskosten tussen appellanten en de mentor (als vertegenwoordiger van Oma). Het hof deelt niet het standpunt van de mentor dat appellanten misbruik van procesrecht maken en om die reden in haar proceskosten moeten worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

-
vernietigthet tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 juni 2022

en
opnieuw rechtdoende:

stelt een omgangsregeling tussen appellanten en Oma ( [oma] ) vast als volgt:
iedere maand wordt tweemaal een omgangsmoment gehouden, van twee uur lang, met maximaal vier personen tegelijk (wie dat zijn moet door hen in onderling overleg worden bepaald en aan de mentor worden doorgegeven, die dit doorgeeft aan de verzorgende partijen);
gelast de mentor om in iedere kalendermaand de plaats en het tijdstip van de omgangsmomenten te bepalen, en deze plaats en dit tijdstip tijdig (bij voorkeur minimaal een week van tevoren) aan appellanten en de verzorgende partijen mee te delen;
bepaalt dat de mentor die aanwijzingen aan appellanten en de verzorgende familieleden kan geven die zij dienstig acht om de omgang goed te laten verlopen en zij dienen deze aanwijzingen nauwgezet op te volgen;
bepaalt dat de mentor, gehoord de verzorgende partij en nadat een dementiedeskundige of geriater hierover is geraadpleegd, beslist over een uitbreiding of een beperking van de omgangsregeling;
staat de mentor toe om een derde-partij in te schakelen voor de feitelijke uitvoering van de omgang, waarvan de kosten moeten worden vergoed door de bezoekende en de verzorgende familieleden gezamenlijk;
gelast de verzorgende familieleden om tijdens en rondom de hiervoor bedoelde omgangsmomenten uit de buurt te blijven van Oma en van de appellanten die Oma bezoeken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per kind per keer, met een maximum van € 5.000,- per kind;

- verbiedt [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 5] , [verweerster 6] en [verweerster 7] met onmiddellijke ingang om gedurende de omgangsmomenten van appellanten met Oma video- en/of geluidsopnames te maken van de omgang door de camera’s en opnameapparatuur gedurende de omgangsmomenten ingeschakeld te houden;

- beveelt [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 5] , [verweerster 6] en [verweerster 7] om appellanten binnen 12 uur na het overlijden van Oma op de hoogte te (laten) stellen van het overlijden van Oma;

- beveelt [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 5] , [verweerster 6] en [verweerster 7] om appellanten binnen 24 uur na het overlijden van Oma op de hoogte te (laten) stellen van de datum, het tijdstip en de plaats van de uitvaart en, indien van toepassing, het moment van repatriëring naar het buitenland;

- beveelt [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 5] , [verweerster 6] en [verweerster 7] om appellanten in de gelegenheid te stellen na het overlijden van Oma om gedurende 2 uur, zonder aanwezigheid van de verzorgende familieleden, afscheid te nemen van Oma;

- bepaalt dat [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 5] , [verweerster 6] en [verweerster 7] een dwangsom zullen verbeuren van € 10.000,- per persoon en per bevel, indien zij aan (een van de) bevelen met betrekking tot het op de hoogte stellen van het overlijden van Oma, het op de hoogte stellen van datum, tijdstip en plaats van de uitvaart van Oma en, indien van toepassing, het moment van repatriëring van Oma naar het buitenland, niet zullen voldoen;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst het gevorderde tegenover [verweerder 4] af; en

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, E.A. Mink en M.A.J. Burgers-Thomassen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2023, in aanwezigheid van de griffier.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.