Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.283.524/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/516017 HA ZA 16-917
arrest van 29 maart 2022
inzake
1.de vennootschap onder firma [naam] & PARTNERS
BELASTINGADVIES EN ADMINISTRATIEKANTOOR,
gevestigd en kantoorhoudende te Delft;
2. de heer
[appellant 2],
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ;
3. mevrouw
[appellante 3],
[appellante 3],
wonende te [woonplaats] ;
4. mevrouw
[appellante 4],
[appellante 4],
wonende te [woonplaats] ;
appellanten,
hierna te noemen: [appellant] (enkelvoud),
advocaat: mr. T. de Mos,
tegen
de heer
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.E.T.M. van de Camp.
1.De zaak in het kort
[geïntimeerde] vordert van [appellant] schadevergoeding omdat [appellant] als belastingadviseur [geïntimeerde] ondeugdelijk heeft geadviseerd met betrekking tot de inbreng van de eenmanszaak van [geïntimeerde] in een besloten vennootschap. Die ondeugdelijke advisering heeft hierin bestaan dat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft geadviseerd zijn eenmanszaak niet geruisloos maar ruisend in te brengen in een besloten vennootschap. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] deels toegewezen. Het hof bekrachtigt die uitspraak, met uitzondering van de beslissing ter zake van de wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom.
2.Procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de tussenvonnissen van de rechtbank Den Haag d.d. 7 december 2016, 12 juli 2017 en
6 december 2017 en het eindvonnis van die rechtbank d.d. 13 mei 2020;
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2020;
- de memorie van grieven met producties van [appellant] ;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] .
3.De feiten
De tussen partijen vaststaande feiten zijn door de rechtbank vermeld in het tussenvonnis van 12 juli 2017 en (aanvullend) in het eindvonnis van 13 mei 2020. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. Het gaat om de volgende feiten:
3.1.
[appellant] drijft sinds 1997 een belastingadvies- en administratiekantoor.
[appellant 2] en [appellante 3] zijn vennoten van de vennootschap onder firma sinds 1 januari 1997. [appellante 4] is sinds 10 februari 2010 vennoot.
3.2.
[geïntimeerde] exploiteerde sinds 1 maart 2004 onder de naam WT Media een eenmanszaak
gericht op het vervaardigen en onderhouden van websites en het verkopen van
domeinnamen (hierna: de onderneming).
3.3.
[appellant] was sinds 2008 de vaste boekhouder en (belasting)adviseur van [geïntimeerde] . De
werkzaamheden van [appellant] betroffen onder meer het samenstellen van de jaarrekeningen
en belastingaangiften en het geven van advies over bedrijfseconomische, fiscale en
juridische zaken.
3.4.
In september 2010 heeft [appellant] bij [geïntimeerde] de mogelijkheid geopperd om diens
onderneming in te brengen in een door [geïntimeerde] op te richten besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid (B.V.), dit in verband met fiscale voordelen vanwege de hoge
winsten die met de onderneming werden behaald. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarop te kennen
gegeven hiervoor wel te voelen indien daarmee belasting zou kunnen worden bespaard.
3.5.
[appellant] heeft vervolgens voor [geïntimeerde] een intentieverklaring tot oprichting van een
B.V. opgesteld, deze door [geïntimeerde] laten ondertekenen en ter registratie naar de
Belastingdienst gestuurd. In deze intentieverklaring is onder meer opgenomen dat de
onderneming zal worden ingebracht in WT Holding B.V., dat de onderneming vanaf
1 januari 2010 voor rekening van de B.V. zal worden gedreven en dat de inbreng al dan niet
zal geschieden met toepassing van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001
(geruisloze overgang bij inbreng in een B.V.). In haar begeleidende e-mailbericht van 27
september 2010 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer:
“Of je later de BV echt gaat oprichten en in welke vorm dat zien wij dan wel weer maar dan
kunnen we terug naar de datum van 1 januari 2010.”
3.6.
Op 3 februari 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per e-mail gevraagd:
“Heb je al een idee of je met terugwerkende kracht naar 1 januari 2010 een BV wilt
oprichten?
Het moet dan wel deze maand in werking gezet worden anders gaat het niet eerder dan
1 januari 2011. (...)
Normaal gesproken zullen er dus 2 BV’s moeten worden opgericht een Holding en een
werkmaatschappij zoals in de intentieverklaring ook vermeld staat, de naam mag je gerust
wijzigen.”
3.7.
Op 17 februari 2011 heeft [geïntimeerde] per e-mail geantwoord dat hij oprichting van een
B.V. nog steeds verstandig vindt en [appellant] graag wil spreken over de mogelijkheden,
gevolgen en verdere stappen.
3.8.
Op 18 maart 2011 heeft [geïntimeerde] per e-mail contact opgenomen met notaris W.N.M.
Broekmans te Eindhoven (hierna: Broekmans), met het oog op de voorgenomen oprichting
van twee B.V.’s, te weten WT Holding B.V. en WT Media B.V.
3.9.
Op 18 maart 2011 heeft Broekmans per e-mail aan [geïntimeerde] onder meer bericht:
“Ik neem overigens aan dat de voorgenomen inbreng al door de accountant is voorbereid en
dat daar geen vertraging kan optreden.”
3.10.
Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] op 19 maart 2011 per e-mail aan [appellant]
gevraagd:
“Is dat in orde?”
3.11.
Op dezelfde datum heeft [appellant] hierop gereageerd met:
“En er gebeurt geen inbreng dat moet ook duidelijk gezegd worden tegen het notariskantoor
anders bellen ze mij maar even.”
3.12.
Bij e-mailbericht van 21 maart 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer bericht:
“Normaal gesproken gaat de oprichting van de B.V.’s als volgt:
1. Bij de notaris aangeven welke B.V.’s er moeten worden opgericht en aangeven per welke
datum deze moeten ingaan, bij jou dus per 1 januari 2010. Het moet als lege B.V.’s worden
opgericht de eenmanszaak wordt opgeheven en niet ingebracht aangezien anders er een
accountantsverklaring moet worden bijgevoegd, dit kost tijd en geld en in jouw bedrijf
heeft dit geen toegevoegde waarde. Er zitten geen stille reserves in je bedrijf.”
3.13.
Op 21 maart 2011 heeft [geïntimeerde] een bespreking gehad met Broekmans.
3.14.
Naar aanleiding van deze bespreking heeft Broekmans dezelfde dag
het volgende e-mailbericht aan [appellant] gestuurd:
“Zojuist heb ik een gesprek gehad met de heer [geïntimeerde] in verband met de
voorgenomen oprichting van WT Holding B.V. en WT Media B.V. Van hem ontving ik een
kopie van uw emailbericht van vandaag inzake de wijze van volstorting van de aandelen die
bij de oprichting worden uitgegeven. Naar mijn mening zijn er twee mogelijkheden voor
volstorting van de aandelen - nog daargelaten dat het de vraag is of de oprichtingen nog vóór 1 april aanstaande kunnen plaatsvinden:
1. door inbreng van de bestaande onderneming/eenmanszaak. Er kan gebruik gemaakt
worden van de geruisloze inbreng van artikel 3.65 Wet IB. Het in te brengen
vermogen moet beschreven worden en over de beschrijving moet een
accountantsverklaring worden afgelegd. De inbreng kan met terugwerkende kracht
tot 1 januari 2010 plaatsvinden. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de
intentieverklaring die naar ik aanneem in september 2010 is geregistreerd;
2. door storting in contanten, zoals nu door u voorgesteld. Dit om accountantskosten
te besparen. Er is dan sprake van een ruisende inbreng, terugwerkende kracht tot 1
januari 2010 is niet mogelijk; hooguit tot 1 januari 2011. De intentieverklaring doet
er niet (meer) toe.
Ik kan uw opmerking over de afwezigheid stille reserves in de onderneming niet plaatsen.
Gezien de winsten die de afgelopen jaren zijn gerealiseerd neem ik aan dat de sites bepaalde
waardes belopen en dat er dus wel reserves zijn. Bovendien vraag ik mij af hoe de
overdracht van de activa van de eenmanszaak aan de BV zouden moeten plaatsvinden. De
BV zal toch op zijn minst de beschikking moeten krijgen over de (intellectuele)
eigendommen die tot de onderneming van de heer [geïntimeerde] behoren. De overdracht van die
activa is per definitie een staking van de onderneming en zal belastingheffing tot gevolg
hebben.
Ik verneem graag uw reactie.”
3.15.
Op 23 maart 2011 hebben [appellant] en [geïntimeerde] per e-mail gecorrespondeerd over
de hoogte van de eventuele goodwill van de onderneming. In dit verband heeft [geïntimeerde]
aan [appellant] onder meer bericht:
“Je zou bijvoorbeeld de minimale waarde voor Jouwpagina en Tweedehands.net kunnen
inschatten als de winst die deze sites leverden in 2009, 680.780 euro.
Dit omvat dan de websites met bijbehorende domeinnamen, software, design, bezoekers,
contracten etc.
Wanneer je uitgaat van 2010 (die cijfers zijn nog niet 100% definitief) dan zal de waarde
nog aanzienlijk hoger liggen.
Graag vraag ik nogmaals of deze schatting fiscale invloed kan hebben? Bijvoorbeeld bij
waardestijging in de BV ... ? Of als verhoging of verlaging van de winst door wijzigingen
in de schatting van de waarde?”
3.16.
[appellant] heeft hierop als volgt geantwoord:
“Als wij de goodwill meer dan de maximale lijfrenteverplichting in de BV gaan waarderen
dan betekent dat je hierover fiscaal moet afrekenen daarom zullen wij je bedrijf waarderen
tegen de maximale lijfrentesom dit is voor 2010 ongeveer € 108.000 en dan heb je nog een
stakingsvrijstelling van ongeveer € 4.600 dus het zal er op neerkomen dat wij je bedrijf
ongeveer zullen waarderen voor de waarde van € 112.600 zodat er fiscaal het maximale
eruit wordt gehaald.”
3.17.
Op 29 maart 2011 heeft [appellant] de door hem opgestelde
inbrengbeschrijvingen aan notaris Broekmans verstrekt. Deze inbrengbeschrijvingen
gaan uit van een inbreng van alle activa en passiva van de eenmanszaak, met een
goodwill van € 111.000,-. De inbreng in WT Holding B.V. dient volgens de
inbrengbeschrijving te geschieden tegen volstorting van aandelenkapitaal van
€ 18.000,-, een creditering (’rekening courant oprichter’) van € 103.838,- en een
lijfrenteverplichting van € 107.370,-.
3.18.
Op 29 maart 2011 heeft Broekmans per e-mail aan [appellant] onder meer bericht:
“Inzake de inbreng heb ik nog de volgende vraag. In de akte van oprichting verwijs ik naar
de geruisloze inbreng ex artikel 3.65 Wet IB 2001, hetgeen in de intentieverklaring ook
gebeurt. Bij een inbreng op de voet van genoemd artikel dient voldaan te worden aan de
standaardvoorwaarden. Standaardvoorwaarde 4 luidt woordelijk als volgt (cursieve tekst
heb ik toegevoegd):
"De belastingplichtige (de heer [geïntimeerde] ) mag worden gecrediteerd voor de op het
overgangstijdstip (7 januari 2010) materieel verschuldigde inkomstenbelasting en premie
volksverzekeringen. Daarenboven mag de belastingplichtige ter afronding worden
gecrediteerd voor een bedrag van ten hoogste 5% van hetgeen op de aandelen is gestort,
maar voor niet meer dan € 25.000."
Uit de beschrijving die wij vandaag van u ontvingen, is op te maken dat de oprichter voor
€ 107.370 wordt gecrediteerd. Kunt u mij bevestigen dat dit niet aan toepassing van artikel
3.65
in de weg staat? Zoals gezegd wordt in de akte van oprichting immers naar dat artikel
verwezen.
Ik verneem graag van u.”
3.19.
Dezelfde dag heeft [appellant] per e-mail aan Broekmans onder meer bericht:
“Het betreft een ruisende inbreng vandaar dat wij niet geheel begrepen van de creditering.
(...)
Wij bevestigen overigens dat de inbrengverklaring juist is en dat de toepassing van artikel
3.65
hierdoor niet in de weg zal staan in verband met de ruisende inbreng.”
3.20.
Bij notariële oprichtings- en inbrengakten van 30 maart 2011 zijn WT Holding
B.V. en WT Media BV. opgericht en is de onderneming overeenkomstig de door
[appellant] verstrekte inbrengbeschrijvingen en accountantsverklaringen in WT Holding
B.V. ingebracht, uitgaande van een fiscaal ‘ruisende’ inbreng, een goodwill van
€ 111.000,- en een terugwerkende kracht tot 1 januari 2010.
3.21.
Met een factuur van 4 april 2011 heeft [appellant] voor zijn werkzaamheden
[geïntimeerde] een bedrag van € 1.130,50 inclusief btw in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft deze
factuur vervolgens voldaan.
3.22.
Nadien heeft [appellant] voor [geïntimeerde] de aangiften inkomstenbelasting 2010 en
2011 opgesteld en ingediend. In deze aangiften is geen bedrag opgenomen als winst uit
de onderneming WT Media. De resultaten van 2010 en 2011 zijn in de aangiften
toegerekend aan WT Media B.V. Ter zake van de overdracht van de onderneming is een
goodwill van € 111.000,- aangenomen.
3.23.
Na het indienen van deze aangiften heeft op initiatief van de Belastingdienst
schriftelijk en telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [appellant] en de Belastingdienst
over de juistheid van de ingediende aangiften. In dit overleg heeft de Belastingdienst
zich onder meer op het standpunt gesteld dat de terugwerkende kracht slechts mogelijk
is met als overgangstijdstip 1 juli 2010 in plaats van 1 januari 2010. Voorts is in overleg
met de Belastingdienst de goodwill ter zake van de overdracht van de onderneming
vastgesteld op een bedrag van € 504.000,-.
2.24.
Met dagtekening 13 juni 2014 en 20 februari 2015 heeft de Belastingdienst aan
[geïntimeerde] definitieve aanslagen inkomstenbelasting 2010 en 2011 opgelegd. Deze aanslagen
vermelden dat [geïntimeerde] over 2010 een bedrag van € 270.467,- is verschuldigd en over 2010
een bedrag van € 191.894,-.
3.25.
Op advies van [appellant] heeft [geïntimeerde] de in de aanslagen vermelde bedragen aan
de Belastingdienst betaald. Ook is afgezien van het aanwenden van (verdere)
rechtsmiddelen. De aanslagen zijn inmiddels onherroepelijk geworden.
3.26.
Op enig moment heeft [geïntimeerde] zich gewend tot een fiscaal advocaat.
3.27.
Bij brieven van 21 april 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant]
meegedeeld dat hij hen (de vennootschap onder firma en haar vennoten) aansprakelijk
houdt voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van een onjuiste advisering
omtrent de inbreng van de onderneming en dat de schade nog nader berekend zal
worden.
3.28.
Bij brief van 25 juni 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant]
bericht dat hij hen (de vennootschap onder firma en de vennoten) aansprakelijk houdt
voor een door [geïntimeerde] geleden schade van € 210.400,-. In de brief wordt aanspraak
gemaakt op betaling van dit bedrag binnen 14 dagen. [appellant] heeft hieraan geen gevolg
gegeven.
3.29.
In de periode juli 2015 tot en met januari 2016 hebben de advocaat van [geïntimeerde] en
een door (de verzekeraar van) [appellant] ingeschakelde adviseur, te weten H. Mullenders
(hierna: Mullenders), per brief gecorrespondeerd over de hoogte van de schade van [geïntimeerde]
en de wijze van schadeberekening.
3.30.
Bij beschikkingen van 4 en 11 april 2019 heeft de Belastingdienst de aan [geïntimeerde] gerichte aanslagen inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen over de jaren 2010 en 2011 ambtshalve verminderd. Deze vermindering bedraagt met betrekking tot het jaar 2010 € 47.595,- en met betrekking tot het jaar 2011 € 1.823,-. [geïntimeerde] heeft deze bedragen van de Belastingdienst terugontvangen.
4.De vordering in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
4.1.
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg - na wijziging van zijn eis - de veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van in hoofdsom € 160.590,-, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 3.029,- en te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over een bedrag van € 222.872,-- vanaf 14 juni 2014 tot het moment van betalen door [appellant] en te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 over een bedrag van € 211.733,- vanaf 21 februari 2015 tot het moment van betalen door [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige.
4.2.
De rechtbank heeft, met het oog op de beslissing in de onderhavige zaak, een deskundigenonderzoek gelast, waarbij aan de deskundige is verzocht antwoord te geven op de vragen (kort gezegd) of [geïntimeerde] schade heeft geleden doordat hij zijn eenmanszaak niet geruisloos maar ruisend heeft ingebracht en zo ja, wat de omvang van die schade is.
Na ontvangst van het deskundigenrapport en de commentaren van partijen op het rapport heeft de rechtbank bij eindvonnis [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van:
- een hoofdsom van € 113.758,- en een bedrag van € 47.080,- aan wettelijke rente tot
1 november 2019, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2019 tot aan de dag van volledige betaling;
- een bedrag van € 3.029,- aan buitenrechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 22 juli 2016 tot aan de dag van volledige betaling;
- de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 21.967,08;
- de nakosten, begroot op € 133,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [appellant] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, tot een bedrag van € 199,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten, met inbegrip van de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
De rechtbank heeft voorts de kosten van de deskundige begroot op € 11.906,40 en bepaald
dat de griffier van de rechtbank die kosten uit het door [geïntimeerde] betaalde voorschot aan de deskundige zal voldoen.
De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
5. De vordering in hoger beroep en de grieven (bezwaren) tegen het eindvonnis van de rechtbank
5.1.
[appellant] kan zich niet verenigen met het eindvonnis van de rechtbank en heeft 9 grieven tegen dat vonnis aangevoerd. In haar memorie van grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Zij heeft gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis van de Rechtbank Den Haag van 13 mei 2020 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente over het betaalde bedrag vanaf de dag van betaling tot aan de dag dat van terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief de kosten van de deskundige en met inbegrip van de nakosten.
5.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten.
6.De beoordeling door het hof
6.1.
In hoger beroep is niet in geschil dat [appellant] vanwege onjuiste advisering met betrekking tot de inbreng van de onderneming van [geïntimeerde] in een besloten vennootschap toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en om die reden jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is. Het geschil in hoger beroep betreft uitsluitend de hoogte van de door [appellant] te betalen schadevergoeding.
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg een bedrag van € 160.590,- met wettelijke rente. De rechtbank heeft een bedrag van € 113.758,- met wettelijke rente toegewezen.
Het hoger beroep van [appellant] strekt ertoe - zo begrijpt het hof de grieven van [appellant] - dat het schadebedrag in hoofdsom wordt verminderd met een bedrag van € 85.674,-.
6.2.
[geïntimeerde] is niet in hoger beroep gekomen. Zoals hierna zal blijken is grief III van [appellant] (gedeeltelijk) gegrond. Dit leidt ertoe dat het hof – in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep – ook de stellingen en weren van [geïntimeerde] uit de eerste aanleg (voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de schadevergoeding) opnieuw in de beoordeling dient te betrekken, met dien verstande dat [appellant] niet tot méér kan worden veroordeeld dan de rechtbank heeft gedaan.
6.3.
Grief I van [appellant] houdt in dat door de rechtbank bij de berekening van de door [geïntimeerde] (per saldo) geleden belastingschade ten onrechte geen rekening is gehouden met het belastingvoordeel dat [geïntimeerde] geniet doordat hij (als gevolg van de ruisende inbreng per 1 juli 2010 in plaats van de geruisloze inbreng per 1 januari 2010) privé kon beschikken over de winst van zijn onderneming in het eerste halfjaar van 2010; [geïntimeerde] had daarmee de mogelijkheid om die winst van het eerste half jaar 2010 privé te beleggen en dat levert een belastingbesparing op omdat de belastingdruk voor privébeleggingen (box 3) lager is dan bij inkomsten uit een B.V.
6.4.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep (in navolging van de door de rechtbank benoemde deskundige Verduijn) de belastingschade als gevolg van de ruisende inbreng per 1 juli 2010 berekend op € 109.634,- en daarop het (netto) voordeel als gevolg van het te laag vaststellen door de Belastingdienst van de aanslag vennootschapsbelasting 2011 (ten bedrage van € 21.359,-) in mindering gebracht, zodat per saldo een schadebedrag resteert van € 88.275,-.
6.5.
De rechtbank heeft (eveneens in navolging van de deskundige Verduijn) de stelling van [appellant] verworpen dat óók rekening gehouden moet worden met het belastingvoordeel dat aan [geïntimeerde] toevalt doordat hij de winst van de onderneming over het eerste halfjaar van 2010 privé kon beleggen. De rechtbank overwoog in dit verband (in rechtsoverweging 3.13):
De rechtbank is van oordeel dat Verduijn de door [appellant] c.s. bepleite voordeelstoerekening op goede gronden als “niet billijk” buiten de schadeberekening heeft gelaten. In box 3 beleggen is voor goed renderende beleggingen, boven een bepaald rendementsniveau, in het algemeen door het forfaitaire karakter van die heffing fiscaal voordeliger dan beleggen in een B.V. Dit voordeel is echter sterk voorwaardelijk: het hangt af van de subjectieve voorkeuren van [geïntimeerde] aangaande de weging van beleggingskansen en risico’s, waarbij – inherent aan het beleggen – geenszins op voorhand vast staat dat belegging van de betreffende (netto)winsten een resultaat zullen opleveren waarbij het betreffende fiscale voordeel daadwerkelijk wordt genoten. Daar komt bij dat het betreffende potentieel voordeel wordt beperkt door de mogelijkheid om, ook als de betreffende winsten wel in de B.V. zouden zijn beland, deze (na heffing van vennootschapsbelasting) te lenen van de B.V. ter belegging in box 3.
6.6.
Naar het oordeel van het hof faalt grief I van [appellant] omdat het voormelde oordeel van de rechtbank juist is. Voor privébeleggingen geldt in het algemeen dat het toekomstige rendement onzeker is, waarbij komt dat ook de belastingdruk op in de toekomst te behalen rendementen met veel onzekerheid is omgeven.
6.7.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de deskundige de aanmerkelijk belangclaim heeft berekend; in het bijzonder heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de disconteringstermijn van 20 jaar zoals deze door de deskundige is gehanteerd. Volgens [geïntimeerde] dient uitgegaan te worden van een disconteringstermijn van 40 jaar.
6.8.
De deskundige Verduijn heeft zijn keuze voor een disconteringstermijn van 20 jaar als volgt gemotiveerd:
“Gegeven de leeftijd van [geïntimeerde] (geboren 29 februari 1988) is het niet reëel om te veronderstellen dat de afrekening van de aanmerkelijk belangclaim nog zal worden uitgesteld tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Uitstel ligt voor de hand voor zover en voor zolang de nettowinsten van de B.V. worden geïnvesteerd in de onderneming. Dat is niet ondenkbaar, maar gezien de aard van de activiteiten van de onderneming en de specifieke rol en persoonlijke kwaliteiten van [geïntimeerde] is het ook zeer wel denkbaar dat hij op enig moment de nettowinsten van de B.V. toch zal uitkeren aan zichzelf, hetzij ten behoeve van privébestedingen hetzij in verband met een optimale fiscale belegging van de winsten. Zeker op een termijn van langer dan 20 jaar speelt ook de onzekerheid over de wetgeving een rol. Toekomstige wetswijzigingen kunnen eerdere afrekening van de claim stimuleren of afdwingen.
Alles afwegende meen ik dat het redelijk is om de termijn van het uitstel van de afrekening van de aanmerkelijk belangclaim te stellen op 20 jaar.”
Het hof volgt – evenals de rechtbank – dit advies van de deskundige. Het advies is deugdelijk onderbouwd en hetgeen door [geïntimeerde] in dit verband is aangevoerd acht het hof ontoereikend om van het advies van de deskundige af te wijken.
6.9.
Grief II van [appellant] heeft betrekking op de door [geïntimeerde] betaalde heffingsrente ter zake van de aanslagen IB/premie volksverzekeringen 2010 en 2011.
In de oorspronkelijk opgelegde aanslag IB/premie volksverzekeringen 2010 d.d. 13 juni 2014 (productie 18 bij akte van [geïntimeerde] d.d. 17 augustus 2016) bedroeg de heffingsrente € 10.374,-. In de oorspronkelijke aanslag IB/premie volksverzekeringen 2011 d.d. 20 februari 2015 (productie 19 bij genoemde akte) is een heffingsrente vermeld van € 17.096,-.
De deskundige Verduijn heeft in zijn concept-deskundigenrapport de heffingsrente betrokken bij de schadeberekening in die zin dat hij (op pagina 20 van het concept-rapport) ervan uit is gegaan dat de rentevergoeding ter zake van de door [geïntimeerde] geleden schade, tot aan de respectievelijke data van de aanslagen IB/premie volksverzekeringen, gelijk gesteld kan worden aan de in die aanslagen genoemde heffingsrente van respectievelijk € 10.374,- en
€ 17.096,-.
In de gecorrigeerde aanslagen IB/premie volksverzekeringen 2010 en 2011van de Belastingdienst (overgelegd als producties 31 en 32 bij akte van [geïntimeerde] d.d. 3 juli 2019) heeft de Belastingdienst de heffingsrente herberekend op respectievelijk € 8.549,- (belastingjaar 2010) en € 16.934,- (belastingjaar 2011).
De deskundige Verduijn heeft in zijn definitieve rapport (randnummer 4.14) de heffingsrente buiten beschouwing gelaten en als rentevergoeding uitsluitend de wettelijke rente in aanmerking genomen, te berekenen over het bedrag aan (netto) schade van € 88.275,-, met dien verstande dat hij voor een deel van de schade de wettelijke rente laat ingaan per
1 januari 2011 en voor het overige per 1 januari 2012.
6.10.
De rechtbank heeft geoordeeld (in rechtsoverweging 2.22 van het vonnis waarvan beroep) dat de heffingsrente ten onrechte in het eindrapport van de deskundige buiten beschouwing is gelaten, aangezien die heffingsrente een nadeel betreft dat een rechtstreeks gevolg is van een ruisende in plaats van een geruisloze inbreng. De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] betaalde heffingsrente (in totaal een bedrag van € 25.483,-) opgeteld bij de door de deskundige berekende belastingschade ad € 88.275,-.
6.11.
[appellant] is het hiermee oneens. In de toelichting op grief II stelt zij dat Verduijn in diens eindrapport terecht de heffingsrente buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens [appellant] heeft de door haar geadviseerde ruisende inbreng zowel belastingnadelen als belastingvoordelen en is het onjuist om alleen de heffingsrente als nadeel mee te nemen en de rentevoordelen als gevolg van lagere belastingposten te negeren.
6.12.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De door [geïntimeerde] betaalde heffingsrente is het gevolg (zoals door [geïntimeerde] onweersproken is gesteld) van het feit dat de Belastingdienst is afgeweken van de belastingaangiften en van de lange tijd die vervolgens gemoeid is geweest met het herstel van door [appellant] gemaakte fouten. Daarmee is de opgelegde heffingsrente een rechtstreeks gevolg van het tekortschieten van [appellant] in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] zodat die heffingsrente in de schadeberekening betrokken dient te worden.
6.13.
De conclusie is dat grief II van [appellant] faalt.
6.14.
[geïntimeerde] heeft zich in eerste instantie op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de belastingschade géén rekening gehouden dient te worden met het belastingvoordeel (ten bedrage van € 21.359,-) dat is ontstaan doordat de Belastingdienst de aanslag vennootschapsbelasting 2011 van WT Media B.V. te laag heeft vastgesteld. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat dit voordeel aan zijn B.V. toevalt en niet aan hemzelf. Verder heeft hij aangevoerd dat het bedoelde voordeel niet “eenzelfde gebeurtenis” betreft, aangezien het fiscale voordeel een gevolg is geweest van een omissie van de Belastingdienst en niet het gevolg is van de foute advisering van [appellant] .
6.15.
De rechtbank heeft de voormelde stellingen van [geïntimeerde] verworpen in de rechtsoverwegingen 2.26, 2.27 en 2.28 van het vonnis waarvan beroep. Het hof verenigt zich met deze overwegingen van de rechtbank. De aanspraak van [geïntimeerde] op schadevergoeding wegens het tekortschieten van [appellant] gaat niet verder dan het saldo van de fiscale voor- en nadelen die uit de ruisende in plaats van de geruisloze inbreng zijn voortgevloeid. Dat (een deel van) het voordeel een gevolg zou zijn van de (volgens de deskundige: onjuiste) wijze waarop de Belastingdienst de fiscale regels heeft toegepast is daarbij niet van doorslaggevend belang.
Dit laatste geldt ook voor het feit dat het hier bedoelde fiscale voordeel toevalt aan de vennootschap van [geïntimeerde] , immers: [geïntimeerde] is 100% aandeelhouder van zijn B.V. zodat het (netto) voordeel uiteindelijk aan hem toevalt.
6.16.
De grieven III, IV en V van [appellant] hebben betrekking op de (wijze van) berekening door de rechtbank van de wettelijke rente over de door [geïntimeerde] verschuldigde hoofdsom. De rechtbank heeft geoordeeld (in rechtsoverweging 2.33 van het vonnis waarvan beroep) dat de wettelijke rente moet worden berekend over het uitsluitend door [geïntimeerde] “meer” verschuldigde (door de beroepsfout van [appellant] veroorzaakte) bedrag aan belasting en dat de voordeelstoerekening (het voordeel ter zake van de vennootschapsbelasting 2011 ten bedrage van € 21.359,-) bij de berekening van de wettelijke rente buiten beschouwing moet blijven.
De rechtbank heeft vervolgens (in rechtsoverweging 2.34) de wettelijke rente wat betreft het belastingjaar 2010 berekend over een bedrag van € 222.872,- vanaf 14 juni 2014 en wat betreft 2011 over een bedrag van € 211.733,- vanaf 21 februari 2015.
6.17.
Grief III van [appellant] is in zoverre gegrond dat naar het oordeel van het hof bij de berekening van de door [geïntimeerde] verschuldigde wettelijke rente óók rekening gehouden moet worden met het belastingvoordeel ter zake van de vennootschapsbelasting 2011. Immers: de schadevergoeding waarop [geïntimeerde] in hoofdsom jegens [appellant] aanspraak kan maken bestaat uit het saldo van de fiscale voor- en nadelen die het gevolg zijn geweest van de ruisende in plaats van de geruisloze inbreng van de onderneming van [geïntimeerde] . Over dat saldo (een bedrag van € 88.275,-, te vermeerderen met de twee bedragen aan heffingsrente ad respectievelijk
€ 8.549,- en € 16.934,-) is [geïntimeerde] wettelijke rente verschuldigd over de periode waarin vergoeding van het schadebedrag achterwege is gebleven.
6.18.
Wat betreft de aanvangsdatum van de wettelijke rente heeft als uitgangspunt te gelden dat wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat de schade is ontstaan. Het hof is van oordeel dat de schade is ontstaan op de respectievelijke data van de aanslagen IB/premie volksverzekeringen 2010 en 2011, te weten: 13 juni 2014 en 20 februari 2015. Het hof zal, in navolging van de vordering van [geïntimeerde] en van de beslissing van de rechtbank, de ingangsdatum van de wettelijke rente bepalen op de dag ná de respectievelijke data van de belastingaanslagen.
De deskundige Verduijn heeft (onder randnummer 4.14 van het eindrapport) het door hem berekende schadebedrag ad € 88.275,- “opgesplitst” in die zin dat een deel groot € 37.152,- besloten ligt in de aanslag IB/premie volksverzekeringen 2010 en een deel groot € 51.123,- in de aanslag IB/premie volksverzekeringen 2011. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat zij zich met deze “opsplitsing” kan verenigen. Ook het hof zal de deskundige hierin volgen.
Wat betreft de schade die betrekking heeft op het belastingjaar 2010 (het voormelde bedrag van € 37.152, te vermeerderen met de heffingsrente ter zake van het jaar 2010 ad € 8.549,-, dus in totaal € 45.701,-, dient, zoals vermeld, de wettelijke rente in te gaan op 14 juni 2014
Wat betreft de schade die betrekking heeft op het belastingjaar 2011 (het voormelde bedrag van € 51.123,-, te vermeerderen met de heffingsrente ter zake van het jaar 2011 ad
€ 16.934,-, dus in totaal € 68.057,-, dient, zoals vermeld, de wettelijke rente in te gaan op 21 februari 2015.
6.19.
Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] ontoereikend heeft onderbouwd dat de vertraging in de afwikkeling van de aanslagen IB/premie volksverzekeringen 2010 en 2011 (deels) te wijten zou zijn aan [geïntimeerde] zelf. Het hof verenigt zich met hetgeen in dit verband door de rechtbank is overwogen in rechtsoverweging 2.35 van het vonnis waarvan beroep.
Het voorgaande geldt eveneens voor de stelling van [geïntimeerde] dat er – in verband met de lange duur van de afwikkeling van de aangiften door de Belastingdienst – grond zou zijn om het bedrag van de door [appellant] te betalen schadevergoeding te verhogen.
6.20.
De conclusie is dat grief III van [appellant] gedeeltelijk slaagt; voor het overige falen haar grieven III, IV en V.
6.21.
Grief VI van [appellant] houdt in dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [appellant] (vermeld in het memorandum van Mullenders dat als bijlage J bij productie 22 van [geïntimeerde] in het geding is gebracht) dat sprake is van een rentevoordeel voor [geïntimeerde] als gevolg van het oprenten van de lijfrente.
6.22.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Bij de (ruisende) inbreng van de onderneming van [geïntimeerde] in de vennootschap WT Holding B.V. is een deel van de goodwill van de onderneming, groot € 107.370,-, besteed aan de aankoop van een lijfrente. De deskundige Verduijn heeft in zijn definitieve rapport onder randnummer 4.8 uiteengezet wat de gevolgen van deze aankoop zijn wat betreft de berekening van de belastingschade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de ruisende inbreng van diens onderneming. De deskundige heeft geconcludeerd dat de ruisende inbreng van de goodwill tot het bedrag van de lijfrente, voor [geïntimeerde] een belastingvoordeel oplevert van (per saldo) € 15.781,-. Dit bedrag is als volgt door hem berekend:
- contante waarde van de besparing vennootschapsbelasting in verband met de afschrijving
van € 107.370,- goodwill: € 19.594,-
- waarde van de aanmerkelijk belang claim:
€ 9.187,-
€ 9.187,-
€ 28.781,-
De deskundige heeft hierop een bedrag van € 13.000,- in mindering gebracht in verband met toekomstige belastingheffing vanaf het moment dat de lijfrente tot uitkering komt. De deskundige heeft hiermee het memorandum van Mullenders gevolgd, waarnaar [appellant] in de toelichting op haar grief verwijst.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat er verdere (voor [geïntimeerde] voordelige) fiscale gevolgen zijn verbonden aan de aankoop van de lijfrente ad
€ 107.370,- dan vermeld in het eindrapport van de deskundige.
6.23.
De conclusie uit het voorgaande is dat grief VI van [appellant] faalt.
6.24.
De zevende grief van [appellant] is een zogenaamde “veeggrief” en hoeft na het voorgaande niet te worden besproken.
6.25.
Grief VIII van [appellant] heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld om ter zake van buitengerechtelijke incassokosten aan [geïntimeerde] € 3.029,- met wettelijke rente te betalen, dit conform hetgeen door [geïntimeerde] op dit punt was gevorderd.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat door [geïntimeerde] onvoldoende is onderbouwd dat incassokosten zijn gemaakt tot het door hem gevorderde bedrag.
6.26.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
[geïntimeerde] heeft, ter onderbouwing van zijn voormelde vordering, verwezen naar de door hem overgelegde producties 20, 21 en 22.
De producties 20 en 21 zijn brieven van de advocaat van [geïntimeerde] waarin [appellant] aansprakelijk wordt gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Productie 22 bevat correspondentie tussen partijen waaruit blijkt dat, voorafgaande aan de onderhavige procedure, partijen elkaar over en weer berekeningen en voorstellen hebben gestuurd in een poging om in onderling overleg tot een schaderegeling te komen.
Gelet hierop is het hof, net als de rechtbank, van oordeel dat [geïntimeerde] in voldoende mate heeft onderbouwd dat door hem buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt en dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten redelijk is.
Dit betekent dat ook de achtste grief van [appellant] faalt.
6.27.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Er zijn door hen echter geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden dan in het voorgaande is vermeld.
6.28.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep in stand kan blijven, met uitzondering van de beslissing ter zake van de wettelijke rente. Op dat punt zal het hof de beslissing van de rechtbank vernietigen en opnieuw rechtdoen.
6.29.
Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij terecht in de kosten van de eerste aanleg is veroordeel. Dit betekent dat ook grief IX van [appellant] faalt.
Wat betreft de procedure in hoger beroep zal [appellant] - om dezelfde reden – in de proceskosten worden veroordeeld, zoals hierna zal worden vermeld.
7.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarin [appellant] hoofdelijk is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 47.080,- aan wettelijke rente tot 1 november 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2019 tot aan de dag van volledige betaling;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] hoofdelijk tot betaling van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de volgende bedragen:
- over een bedrag van € 45.701,- vanaf 14 juni 2014 tot aan de dag van voldoening;
- over een bedrag van € 68.057,- vanaf 21 februari 2015 tot aan de dag van voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] méér heeft betaald ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep dan uit dit arrest van het hof voortvloeit, vermeerderd met de wettelijke rente over het teveel betaalde bedrag vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt [appellant] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.727,- voor verschotten en op € 4.064,- voor salaris van de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en J.E. Soeharno en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier