Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.280.803/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/581399 HA ZA 19-807
Vindplaats : ECLI:NL:RBROT:2020:3650
Arrest van 17 mei 2022
in de zaak van
[appellant],
wonend in [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. P. Feenstra te Zoetermeer,
tegen
[geïntimeerde],
wonend in [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C.N. van den Heuvel te Rotterdam.
1.De zaak in het kort
1.1
[appellant] en [geïntimeerde] zijn buren en hebben een geschil met betrekking tot het pad tussen hun woningen. [appellant] heeft dat pad aangepast en afgesloten met een hek. Bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] het hek verwijdert en het pad in de vorige toestand herstelt en heeft [appellant] gevorderd dat hij het pad onbelemmerd als doorgang mag gebruiken.
1.2
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en voor recht verklaard dat [appellant] met betrekking tot het pad rechthebbende is van een erfdienstbaarheid van weg van en naar de openbare weg. In dit arrest oordeelt het hof dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is behalve als het gaat om herstel in de vorige toestand van de bestrating van het pad en van de betonnen opsluitbanden langs de zijgevel van de woning van [geïntimeerde] , bekrachtigt het de verklaring voor recht met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg en veroordeelt het [geïntimeerde] tot het terugbrengen van de opsluitbanden in de toestand waarin zij zich bevonden op de datum van het vonnis van de rechtbank.
2.Procesverloop
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- het dossier van de procedure tussen partijen bij de rechtbank Rotterdam met bovenvermeld zaaknummer;
- het in die procedure gewezen vonnis van de rechtbank van 8 april 2020 (hierna ook: het bestreden vonnis);
- de dagvaarding in hoger beroep van [appellant] ;
- het exploot van betekening van de akte houdende vermeerdering van eis van [appellant] ;
- de memorie van grieven van [appellant] , met bijlagen,
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] , met bijlagen.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Partijen zijn buren op nrs. 15 en 17 van een straat (hierna: de straat). Alle hierna opgenomen beschrijvingen geven de situatie weer zoals gezien vanaf de straat. [geïntimeerde] woont sinds haar jeugd in en is sinds 1993 eigenares van de woning met onderliggende percelen op nr. 15, links van nr. 17. [appellant] is sinds februari 2018 eigenaar en bewoner van de woning met onderliggend perceel op nr. 17. Voor [appellant] woonde daar een oom van hem en daarvoor diens vader, tevens een grootvader van [appellant] .
3.2
[geïntimeerde] heeft de volgende kadastrale reconstructie van de situatie in het geding gebracht, waarbij de straat langs de onderkant van de tekening loopt:
3.3
Op enige afstand van de achtergevel van [geïntimeerde] staat in haar achtertuin een schuur (hierna: de schuur). Ongeveer op dezelfde hoogte (iets meer naar de straat toe) staat in de achtertuin van [appellant] een garage die zijn grootvader daar heeft gebouwd om daar zijn auto te stallen (hierna: de garage).
3.4
Op de strook grond tussen de woningen loopt een pad dat na het einde van de linker zijgevel van [appellant] licht naar rechts buigt om te eindigen bij de garage. Het pad is door de oom en grootvader van [appellant] onder meer gebruikt om met een auto te komen van en te gaan naar de garage. Aan de linkerzijde van het pad stond tot 1996 in het verlengde van de toenmalige woning van [geïntimeerde] een zwarte schutting met daarin één deur naar haar achtertuin. In 1996 heeft [geïntimeerde] op de plek van die woning een nieuwe woning laten bouwen en de zwarte schutting laten vervangen door een korte schutting met daarachter een haag die iets voor haar schuur eindigt, met een opening tussen het pad en de schuur. Aan de linkerzijde van het pad heeft [geïntimeerde] ter hoogte van de rechter zijgevel van haar woning ter bescherming van die gevel betonnen opsluitbanden laten leggen (hierna: de opsluitbanden). Het gedeelte van het pad dat is gelegen op het perceel van [geïntimeerde] wordt hierna aangeduid als: de betwiste strook.
3.5
Toen [appellant] zijn woning kocht bestond het pad uit twee op autowielbreedte gelegde stroken grindtegels met daartussen een strook los grind. Nadat hij zijn woning had gekocht heeft [appellant] het pad over de gehele breedte opnieuw bestraat met plaveisel, langs beide zijden van het pad verzonken, omhoog schijnende lichtarmaturen (hierna: de lichtarmaturen) aangebracht en op de betwiste strook een betonnen palissadepaaltje verwijderd, de hoogte van de opsluitbanden aangepast en een los houten schot (hierna: het schot) geplaatst voor de opening tussen het pad en de schuur.
3.6
In maart 2019 heeft [appellant] tijdens een vakantie van [geïntimeerde] aan het einde van het tussen de zijgevels lopende stuk pad een van zijgevel tot zijgevel reikend, openzwaaiend, houten hek (hierna: het hek) geplaatst.
3.7
Op 8 april 2020 heeft de rechtbank haar bestreden vonnis gewezen, dat deels uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
3.8
[appellant] heeft in kort geding de schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis gevorderd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft die vordering bij vonnis van 24 juni 2021 afgewezen.
3.9
[appellant] heeft daarna de opsluitbanden over de hele lengte van de zijgevel in hoogte aangepast en de lichtarmaturen en bekabeling op de betwiste strook verwijderd.
4.Vorderingen voor de rechtbank en bestreden vonnis
In conventie
4.1
[geïntimeerde] heeft primair gevorderd, samengevat en alleen voor zover in hoger beroep nog van belang, [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te veroordelen tot:
1. het verwijderen van het hek voor zover dat op haar perceel is geplaatst; en
2. het herstel van haar perceel in de oude staat, daaronder verstaan:
a. het herstel van de opsluitbanden naar de oude hoogte en het aanvullen van het weggezakte split;
b. het verwijderen van de lichtarmaturen en de bekabeling uit de grond;
c. het verwijderen van de extra aangebrachte bestrating en het terugbrengen van de oorspronkelijke rijstroken en het oorspronkelijke grind;
d. het terugplaatsen van het palissadepaaltje;
e. het verwijderen en verwijderd houden van het schot voor de doorgang naar de schuur;
op straffe van dwangsommen, een en ander te vermeerderen met kosten en rente, met veroordeling in de proceskosten. Zij heeft ook een subsidiaire vordering ingesteld die hierna niet meer aan de orde komt. Het hof zal de hiervoor onder 1. en 2, sub a. tot en met e. beschreven elementen hierna samen aanduiden als de gewijzigde elementen.
4.2
[geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat het pad voor de helft haar eigendom is. Door zonder haar toestemming het op haar perceel gelegen deel van het pad aan te passen, heeft [appellant] inbreuk gemaakt op haar eigendomsrecht.
4.3
[appellant] heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat het pad door verjaring over de gehele breedte eigendom is geworden van hem, althans van zijn rechtsvoorgangers. Die verjaring is aangevangen op het moment dat door [geïntimeerde] , of haar rechtsvoorgangers, aan de linkerzijde van het pad een schutting is geplaatst met daarin een deur die maar van één zijde toegankelijk was, omdat aan de padzijde de klink ontbrak. Door het plaatsen van deze schutting was het voor [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers onmogelijk geworden om via het pad haar eigendom te bereiken. [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers hebben sinds die schutting is geplaatst ook nooit meer gebruik gemaakt van het pad. Vanaf dat moment zijn de rechtsvoorgangers van [appellant] zich als heer en meester over het pad gaan gedragen. Het pad is door de rechtsvoorgangers van [appellant] aangelegd en onderhouden.
4.4
De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis de hiervoor onder 4.1 weergegeven primaire vorderingen toegewezen, met een nakomingstermijn van respectievelijk veertien (veroordeling onder 1) en dertig (veroordeling onder 2) dagen na de datum van het vonnis en met een beperking van de veroordelingen onder 2 sub b (lichtarmaturen en bekabeling) en c (bestrating) tot verwijdering en herstel met betrekking tot alleen het perceel van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve die onder 2 sub b en c. Zij heeft [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
4.5
Daartoe heeft de rechtbank, samengevat en alleen voor zover in hoger beroep van belang, het volgende geoordeeld.
- [appellant] heeft zonder overleg met of toestemming van [geïntimeerde] de hiervoor beschreven wijzigingen aan het pad aangebracht (r.o. 2.7).
- Vast staat dat de betwiste strook oorspronkelijk eigendom was van [geïntimeerde] , en [appellant] heeft erkend dat de erfgrens “
vast wel ergens ongeveer in het midden tussen de twee woningen[zal]
lopen” (r.o. 4.4.).
vast wel ergens ongeveer in het midden tussen de twee woningen[zal]
lopen” (r.o. 4.4.).
- Voor het door verjaring overgaan van het eigendom van de betwiste strook op de rechtsvoorgangers van [appellant] is noodzakelijk dat deze rechtsvoorgangers die strook in bezit hebben genomen en gedurende een aaneengesloten verjaringstermijn hebben gehouden. [appellant] heeft over het moment waarop die termijn is aangevangen slechts verklaard “
op het moment dat de schutting door [geïntimeerde] werd geplaatst”. Een concrete datum waarop deze schutting is geplaatst is niet gesteld of gebleken (r.o. 4.5.).
op het moment dat de schutting door [geïntimeerde] werd geplaatst”. Een concrete datum waarop deze schutting is geplaatst is niet gesteld of gebleken (r.o. 4.5.).
- Inbezitneming gebeurt (ook naar oud recht) door zich over het goed de feitelijke macht te verschaffen (artikel 3:113 (nieuw) Burgerlijk Wetboek, hierna: BW). Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn voor een inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). Volgens vaste rechtspraak moet de machtsuitoefening zodanig zijn dat daardoor naar verkeersopvatting het bezit van de ander teniet wordt gedaan (r.o. 4.6.). Datgene wat [appellant] daarover heeft gesteld heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en is ook los daarvan onvoldoende om aan te nemen dat zijn rechtsvoorgangers het bezit van (de voorgangers van) [geïntimeerde] over haar strook teniet hebben gedaan (r.o. 4.7. tot en met 4.10.). Daarbij geldt dat het veelvuldig met een auto rijden over en parkeren op een perceel volgens de Hoge Raad geen bezitshandeling is, net zomin als het plaatsen van een schutting in samenhang met werkzaamheden als het opruimen van het terrein, het zaaien van gras, het planten van bomen, het plaatsen van bielzen alsmede het later vervangen van het gras door stoeptegels terwijl de eigenaar nog altijd via een deur toegang had tot de strook grond.
- [geïntimeerde] heeft dat bezit ook niet verloren doordat zij het heeft prijsgegeven (3:117 lid 1 BW). Dat verlies treedt namelijk alleen in indien het goed kennelijk wordt prijsgegeven, terwijl het bezit ook voortduurt indien geen enkele feitelijke macht zou worden uitgeoefend, of een innerlijke bezitswil zou ontbreken. Datgene wat [appellant] daarover heeft gesteld is onvoldoende om verlies door prijsgeven aan te nemen (r.o. 4.11. tot en met 4.14.).
- De betwiste strook is daarom onafgebroken in het bezit van [geïntimeerde] geweest en gebleven, zodat van eigendomsovergang op (de rechtsvoorgangers van) [appellant] door verjaring geen sprake is, de betwiste strook aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort en de hiervoor onder 4.1. weergegeven primaire vorderingen 1. en 2. sub a. tot en met e. in beginsel toewijsbaar zijn (r.o. 4.15.).
- Met betrekking tot het op het perceel van [geïntimeerde] verwijderen van de lichtarmaturen, bekabeling en bestrating geldt ten overvloede dat [geïntimeerde] daar op grond van haar eigendomsrecht onmiskenbaar een formeel juridisch belang bij heeft, maar dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij haar materiële belang. Afgaand op de aan beide zijden in het geding gebrachte foto’s is de kwaliteit van de bestrating in elk geval niet verminderd en wellicht wel verbeterd. Bij tenuitvoerlegging van de veroordeling tot verwijdering kan de materieel weinig wenselijke situatie van een asymmetrisch bestraat pad ontstaan. In feite vertoont de huidige situatie gelijkenis met een situatie als bedoeld in artikel 5:54 BW dat echter niet ambtshalve door de rechtbank mag worden toegepast. De rechtbank zal de veroordelingen onder 2. sub b. en c. daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
In voorwaardelijke reconventie
4.6
[appellant] heeft voorwaardelijk (voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de betwiste strook eigendom van [geïntimeerde] is gebleven) samengevat gevorderd [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te gebieden om hem, en een ieder die hij toegang tot zijn eigendom wenst te verlenen, onbelemmerd gebruik te laten maken van het pad zoals (deels) gelegen op haar perceel om te voet, per rijwiel of met een motorvoertuig te komen van en te gaan naar de straat, alsmede om haar perceel te ontruimen en ontruimd te houden om het voorgaande in de meest ruime zin van het woord mogelijk te maken, onder verbeurte van een dwangsom en vermeerderd met rente en kosten.
4.7
De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis, samengevat, voor recht verklaard dat [appellant] rechthebbende is van een erfdienstbaarheid van weg ten laste van het erf van [geïntimeerde] om het pad te gebruiken om te voet of met een (motor)voertuig te komen van en te gaan naar de straat (hierna: de erfdienstbaarheid van weg) en de vordering van [appellant] voor het overige afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
5.Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis
5.1
[appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het bestreden vonnis. Hij voert verschillende grieven tegen het vonnis aan en vordert samengevat, na vermeerdering van eis, dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en zijn volgende vorderingen (in reconventie) zal toewijzen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties:
A. te verklaren voor recht:
I.
primairdat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de betwiste strook;
primairdat [appellant] door verjaring eigenaar is geworden van de betwiste strook;
II.
subsidiairzoals de rechtbank dat in reconventie met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg heeft gedaan;
subsidiairzoals de rechtbank dat in reconventie met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg heeft gedaan;
III.
meer subsidiairdat ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van dat van [geïntimeerde] sprake is van een recht van buurweg van en naar de straat;
meer subsidiairdat ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van dat van [geïntimeerde] sprake is van een recht van buurweg van en naar de straat;
IV.
uiterst subsidiairdat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellant] misbruik maakt van van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) dan wel onrechtmatig handelt door hem feitelijk toegang te beletten om over haar perceel te gaan zoals in de erfdienstbaarheid onder II. omschreven;
uiterst subsidiairdat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellant] misbruik maakt van van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) dan wel onrechtmatig handelt door hem feitelijk toegang te beletten om over haar perceel te gaan zoals in de erfdienstbaarheid onder II. omschreven;
I.
primairte bepalen dat het onder A. aan [appellant] toekomend recht mede de bevoegdheid omvat om de betwiste strook naar eigen inzicht aldus in te richten dat hij zijn recht optimaal kan uitoefenen, onder meer met betrekking tot de opsluitbanden, de lichtarmaturen en bekabeling, de bestrating van het pad, het palissadepaaltje, het hekwerk en het schot bij de doorgang tussen het pad en de schuur;
primairte bepalen dat het onder A. aan [appellant] toekomend recht mede de bevoegdheid omvat om de betwiste strook naar eigen inzicht aldus in te richten dat hij zijn recht optimaal kan uitoefenen, onder meer met betrekking tot de opsluitbanden, de lichtarmaturen en bekabeling, de bestrating van het pad, het palissadepaaltje, het hekwerk en het schot bij de doorgang tussen het pad en de schuur;
II.
subsidiair[geïntimeerde] op grond van artikel 5:54 BW te veroordelen tot het binnen 30 dagen na de datum van dit arrest meewerken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [geïntimeerde] en ten gunste van dat van [appellant] om de onder B sub I genoemde zaken te realiseren en te handhaven, onder verbeurte van een dwangsom;
subsidiair[geïntimeerde] op grond van artikel 5:54 BW te veroordelen tot het binnen 30 dagen na de datum van dit arrest meewerken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [geïntimeerde] en ten gunste van dat van [appellant] om de onder B sub I genoemde zaken te realiseren en te handhaven, onder verbeurte van een dwangsom;
dezelfde vordering als ingesteld in voorwaardelijke reconventie voor de rechtbank;
[geïntimeerde] te veroordelen tot herstel, voor haar rekening en binnen 30 dagen na betekening van dit arrest, van het pad in de toestand van de datum van het bestreden vonnis, onder verbeurte van een dwangsom en met machtiging tot reële tenuitvoerlegging op kosten van [geïntimeerde] .
5.2
[geïntimeerde] maakt bezwaar tegen de eiswijziging en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van [appellant] en veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
6.Beoordeling door het hof
De eiswijziging van [appellant]
6.1
Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde] en [appellant] gezamenlijk bespreken. [geïntimeerde] klaagt dat [appellant] met zijn nieuwe vorderingen zonder onderbouwing een compleet nieuw partijdebat wenst te openen, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Doordat zij pas in hoger beroep met deze vorderingen wordt geconfronteerd, mist zij een instantie om hiertegen verweer te voeren en wordt zij op onredelijke wijze in haar procesbelangen geschaad. Daarnaast zijn de nieuwe vorderingen in het geheel niet onderbouwd, zo betoogt nog steeds [geïntimeerde] .
6.2
Het hof oordeelt om de volgende redenen dat de eiswijziging van [appellant] toelaatbaar is. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv, gelezen in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv, kan een eiser zijn vordering ook in hoger beroep wijzigen, tenzij hij daarmee in strijd komt met de twee-conclusie-regel of de goede procesorde. Het enkele feit dat daardoor aan gedaagde een feitelijke instantie wordt ontnomen maakt niet dat die wijziging in strijd is met de goede procesorde. Het voorgaande geldt des te meer nu het feitencomplex dat [appellant] aan zijn vermeerdering van eis ten grondslag heeft gelegd hetzelfde is als dat in eerste aanleg aan de orde was: het gaat in beide gevallen om de inrichting en het gebruik van het pad. De grondslag voor zijn vorderingen heeft [appellant] in die vorderingen genoemd of kan worden afgeleid uit de toelichting bij zijn grieven. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de gelegenheid gekregen en benut om zich inhoudelijk te verweren. [geïntimeerde] heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde.
Uitgangspunten
6.3
[appellant] heeft niet geklaagd over r.o. 4.4. van het bestreden vonnis. Daardoor is in hoger beroep niet meer in geschil dat de betwiste strook oorspronkelijk eigendom was van [geïntimeerde] en dat de erfgrens ter hoogte van de twee woningen ongeveer in het midden tussen die woningen loopt. [geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld en [appellant] heeft in zijn hoger beroep, anders dan met zijn vordering A onder I, niet geklaagd over de verklaring voor recht die de rechtbank in reconventie in de beslissing onder 5.8 van het bestreden vonnis heeft uitgesproken. Tussen partijen is daarom in hoger beroep evenmin nog in geschil dat ingeval [geïntimeerde] eigenares is gebleven van de betwiste strook, [appellant] rechthebbende is van de in die verklaring voor recht beschreven erfdienstbaarheid.
Eigendomsovergang door verjaring?
6.4
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast met betrekking tot de stelling dat [appellant] , zijn oom of zijn grootvader door verjaring eigenaar is geworden van de betwiste strook op [appellant] , die zich ten opzichte van [geïntimeerde] beroept op de gevolgen daarvan.
Inbezitneming?
6.5
[appellant] klaagt met
Grief 2over het oordeel van de rechtbank dat (de rechtsvoorgangers van) [appellant] niet door verjaring eigenaar (zijn) is geworden van de betwiste strook.
Grief 2over het oordeel van de rechtbank dat (de rechtsvoorgangers van) [appellant] niet door verjaring eigenaar (zijn) is geworden van de betwiste strook.
6.6
Deze grief slaagt om de volgende redenen niet. [appellant] heeft niet geklaagd over het oordeel van de rechtbank, onder verwijzing naar artikel 3:113 BW, dat wat inbezitneming betreft zowel naar huidig als naar oud recht een verschil moet worden gemaakt tussen (i) enerzijds het zich verschaffen van de feitelijke macht over een goed, dat die inbezitneming oplevert, en (ii) anderzijds enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen met betrekking tot een goed dat in het bezit is van een ander, die geen inbezitneming opleveren. Hij heeft evenmin geklaagd over de maatstaf dat de voor inbezitneming benodigde machtsuitoefening zodanig moet zijn dat daardoor naar verkeersopvatting het bezit van de ander teniet wordt gedaan. Het hof deelt overigens dit oordeel.
6.7
[appellant] heeft geen omstandigheden gesteld die aan die maatstaf voldoen.
6.7.1.
De stellingen van [appellant] dat zijn grootvader in 1962/1963 de garage heeft gebouwd en het pad, dat naar de garage leidt, heeft aangelegd en betaald, en dat het pad daarna alleen door de grootvader en oom van [appellant] is onderhouden, zeggen niets over het teniet doen van het bezit van [geïntimeerde] van dat pad. Uit deze stellingen volgt namelijk niet dat [geïntimeerde] of haar rechtsvoorganger de betwiste strook niet meer konden gebruiken om zelf over het pad van de straat naar haar perceel te komen en omgekeerd. Bovendien heeft [geïntimeerde] die stellingen gemotiveerd betwist door aan te voeren dat het pad in 1962 gezamenlijk is aangelegd door haar ouders en de grootvader van [appellant] en dat zij er zelf in 1997 en 2016 werkzaamheden aan heeft laten verrichten. Met betrekking tot deze werkzaamheden heeft zij bij haar inleidende dagvaarding brieven in het geding gebracht van respectievelijk Van Delft Infra en H. Van Herk waarin beide bedrijven gedetailleerd beschrijven dat zij in de bedoelde jaren bepaalde bestratingswerkzaamheden aan het pad hebben verricht. [appellant] heeft de inhoud van deze brieven weersproken, maar heeft daar geen toelichting bij gegeven, hetgeen onvoldoende is. [geïntimeerde] heeft ook verklaringen in het geding gebracht van de buren op nrs. 24 en 27 en van haar dochter en schoonzoon, die verklaren dat zij meerdere keren/regelmatig hebben gezien hoe [geïntimeerde] met haar man (tijdens per verklaring wisselende periodes voorafgaand aan de inleidende dagvaarding) het onkruid en gras in het pad heeft verwijderd. Deze verklaringen heeft [appellant] alleen betwist door aan te voeren dat zij waarschijnlijk zijn geprepareerd en dat zij zijn afgelegd door familieleden respectievelijk bevriende relaties van [geïntimeerde] , die niet in de directe nabijheid wonen. Ook dit is onvoldoende, te meer omdat de nrs. 24 en 27 van de straat op korte afstand van de nrs. 15 en 17 zullen liggen.
6.7.2.
De stelling van [appellant] dat (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] sinds de dijkverzwaring van 51 jaar geleden uitsluitend een inrit aan de andere kant van hun woning hebben gebruikt en zelf op de betrokken plek geen garage in hun achtertuin hebben (gehad) zegt ook niets over het teniet doen van het bezit van [geïntimeerde] door de grootvader of oom van [appellant] . Het gaat daarbij namelijk niet om handelingen van die grootvader of oom en ook uit die feiten volgt niet dat [geïntimeerde] of haar rechtsvoorganger de betwiste strook niet meer konden gebruiken om zelf van en naar de straat te komen en te gaan. Bovendien heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij en haar rechtsvoorgangers wel geregeld het pad hebben gebruikt om hun achtertuin te bereiken, en andersom.
6.7.3.
[appellant] stelt dat de deur in de zwarte schutting die tot 1996 tussen de achtertuin van [geïntimeerde] en het pad stond alleen aan de tuinzijde van een hendel was voorzien. Ook dat kan niet als een handeling van de grootvader of de oom van [appellant] worden aangemerkt. Daarnaast is ook een deur met maar aan één kant een hendel een volwaardige doorgang, namelijk van de kant met hendel naar de kant zonder hendel. Waarom een doorgang, zoals [appellant] betoogt, van beide kanten bruikbaar moet zijn, heeft hij niet toegelicht. Ten slotte heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat de deur destijds alleen vanaf de tuinzijde kon worden geopend. Tijdens de mondelinge behandeling voor de rechtbank heeft zij daarover als volgt verklaard:
“
[geïntimeerde][maakte, hof]
tot aan het overlijden van de grootvader van [appellant] , die in de huidige woning van [appellant] woonde, gebruik (…) van de poort in de schutting om soep en/of koffie naar de grootvader te brengen. Dit is dus tot 1995 of 1996 geweest. Andersom maakte de grootvader gebruik van die poort om koffie bij [geïntimeerde] te komen drinken. De poort was van beide kanten te openen, maar dat was voor buitenstaanders niet zichtbaar. Bovenop de poort zat een schuif en als die geopend werd, kon je ook van buitenaf de tuin in.”
[geïntimeerde][maakte, hof]
tot aan het overlijden van de grootvader van [appellant] , die in de huidige woning van [appellant] woonde, gebruik (…) van de poort in de schutting om soep en/of koffie naar de grootvader te brengen. Dit is dus tot 1995 of 1996 geweest. Andersom maakte de grootvader gebruik van die poort om koffie bij [geïntimeerde] te komen drinken. De poort was van beide kanten te openen, maar dat was voor buitenstaanders niet zichtbaar. Bovenop de poort zat een schuif en als die geopend werd, kon je ook van buitenaf de tuin in.”
[appellant] heeft hier noch tijdens die mondelinge behandeling, noch later in de procedure bij de rechtbank of bij het hof op gereageerd.
6.7.4.
[appellant] stelt dat de opening die na het verwijderen van de schutting in 1996 tussen de schuur en het pad vrij is gebleven niet moet worden aangemerkt als een doorgang, maar als een gat, dat het pad (ook wat hoogte betreft) een eenheid vormt met zijn achtertuin en dat [geïntimeerde] zich slechts middels op- en afstapjes van haar achtertuin op de betwiste strook kon begeven. Het hof gaat aan deze stelling voorbij omdat het vrijlaten van de opening tussen schuur en pad geen handeling van (een rechtsvoorganger van) [appellant] is geweest. Bovendien legt [appellant] niet uit waarom een gat met op- en afstapjes geen doorgang kan zijn en volgt uit zijn eigen woorden dat [geïntimeerde] zich van haar achtertuin op de betwiste strook kon begeven.
6.7.5.
[appellant] heeft in hoger beroep een verklaring in het geding gebracht van zijn buurvrouw aan de andere kant van zijn woning, op nr. 19. Zij verklaart dat zij tussen 1968 en 1985 op nr. 24 heeft gewoond en sindsdien op nr. 19, dat al die tijd alleen de grootvader en oom van [appellant] het pad hebben gebruikt en onderhouden, dat het pad alleen in de richting van de garage liep en dat tussen de beide tuinen altijd een dichte zwarte schutting heeft gestaan. Voor de beoordeling van deze stellingen verwijst het hof naar rechtsoverwegingen 6.7.1 tot en met 6.7.3 hiervoor. Aan het aanbod van [appellant] bewijs te leveren door de buurvrouw van nr. 19 (mevrouw […] ) te horen over, begrijpt het hof, datgene wat zij in haar verklaring heeft beschreven, gaat het hof als niet ter zake dienende voorbij omdat uit het voorgaande volgt dat datgene, ook indien bewezen, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.
Prijsgeven?
6.8
Met
Grief 3klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] het bezit van de betwiste strook niet heeft prijsgegeven. Hij verwijst daarvoor naar zijn toelichting bij Grief 2.
Grief 3klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] het bezit van de betwiste strook niet heeft prijsgegeven. Hij verwijst daarvoor naar zijn toelichting bij Grief 2.
6.9
Deze grief slaagt om de volgende redenen niet. [appellant] heeft niet geklaagd over de door de rechtbank gehanteerde maatstaf dat bezitsverlies door het prijsgeven alleen intreedt indien het goed kennelijk wordt prijsgegeven, terwijl het bezit ook voortduurt indien geen enkele feitelijke macht zou worden uitgeoefend, of een innerlijke bezitswil zou ontbreken. Het hof deelt overigens het oordeel over die maatstaf.
6.1
[appellant] heeft geen omstandigheden gesteld die aan die maatstaf voldoen. Geen van de volgende gestelde omstandigheden kan namelijk naar verkeersopvattingen worden aangemerkt als het kennelijk prijsgeven van het bezit over de betwiste strook: (i) het aanvaarden dat de grootvader en oom van [appellant] het pad naar de garage hebben aangelegd en onderhouden; (ii) het niet zelf bijdragen aan die aanleg of dat onderhoud; (iii) het niet gebruiken van het pad; (iv) het tot 1996 geplaatst houden van de zwarte schutting, met daarin een deur met alleen aan de kant van de achtertuin van [geïntimeerde] een hendel; en (v) het vrijlaten van een opening met op- en afstapjes tussen de schuur en het pad. Ook indien die stellingen juist zouden zijn, konden [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers de strook namelijk blijven gebruiken. Het hof verwijst daarnaast naar de betwisting van de feiten (i) tot en met (iv) door [geïntimeerde] (zie hiervoor onder 6.7.1 tot en met 6.7.3).
Tussenslotsom
6.11
De tussenslotsom van het voorgaande is dat [geïntimeerde] nog steeds eigenares is van de betwiste strook. Het hof zal de vordering van [appellant] A onder I dan ook afwijzen. Het hof komt daarom toe aan beoordeling van de subsidiair ingestelde vordering van [appellant] A onder II, die betrekking heeft op de erfdienstbaarheid van weg die de rechtbank in haar verklaring voor recht in reconventie heeft beschreven. Uit rechtsoverweging 6.3 hiervoor volgt dat het hof die verklaring voor recht zal bekrachtigen. Het hof komt daardoor niet toe aan beoordeling van de meer respectievelijk uiterst subsidiair ingestelde vorderingen van [appellant] A onder III en IV. Wegens die bekrachtiging heeft [appellant] geen belang bij zijn vordering C, die het hof om die reden zal afwijzen.
Toestemming?
6.12
Met
Grief 1komt [appellant] op tegen overweging 2.7 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank als feit heeft vastgesteld dat [appellant] de gewijzigde elementen zonder overleg met of toestemming van [geïntimeerde] heeft aangepast.
Grief 1komt [appellant] op tegen overweging 2.7 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank als feit heeft vastgesteld dat [appellant] de gewijzigde elementen zonder overleg met of toestemming van [geïntimeerde] heeft aangepast.
6.13
Voor zover [appellant] met deze grief betwist dat sprake is van een vaststaand feit, heeft het hof daarmee rekening gehouden bij zijn feitenvaststelling. In zoverre kan de grief op zichzelf niet tot vernietiging leiden. Voor zover [appellant] met deze grief betoogt dat [geïntimeerde] (juist wel) heeft ingestemd met (een deel van) de gewijzigde elementen faalt de grief om de volgende redenen. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast met betrekking tot die toestemming op [appellant] , die zich daar ten opzichte van [geïntimeerde] op beroept als verweer tegen haar vorderingen tot herstel in de vorige toestand.
6.14
Volgens [appellant] was [geïntimeerde] akkoord met de wijze waarop hij het pad aan het renoveren was en heeft zij hem zelfs gevraagd het pad iets minder (naar het hof begrijpt) steil te maken, zodat haar man er beter met de ladder bij kon. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden aan het pad volgens hem op hun beloop gelaten en heeft hem toen deze bijna waren afgerond verrast met een aangetekend schrijven dat zij er niet meer akkoord was.
6.15
[geïntimeerde] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Volgens haar was zij ten tijde van de aanvang van de aanpassingen met vakantie en heeft zij hem meteen bij terugkeer, toen zij werd geconfronteerd met de werkzaamheden aan het pad, zowel mondeling als schriftelijk laten weten dat zij daar niet mee akkoord was. [appellant] heeft in hoger beroep geen specifiek op dit punt gericht bewijs aangeboden. Het hof gaat daarom aan de stelling dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de door [appellant] aan het pad verrichte werkzaamheden als onvoldoende onderbouwd voorbij.
Aanpassingsrecht van [appellant] /Herstel van de gewijzigde elementen in de vorige toestand
6.16
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] de betrokken elementen niet mocht wijzigen en dat de vorderingen van [geïntimeerde] tot herstel van die elementen in de oorspronkelijke toestand toewijsbaar zijn, tenzij die wijzigingen gerechtvaardigd waren ter uitvoering van de erfdienstbaarheid of, wat de herstelvordering betreft, [geïntimeerde] daar geen (voldoende) belang bij heeft of met het instellen daarvan misbruik maakt van haar bevoegdheid.
6.17
[appellant] klaagt met
Grief 4over de veroordeling om de gewijzigde elementen in de vorige toestand te herstellen en de daarvoor gegeven motivering. Hij beroept zich daarvoor op: (i) het bij [geïntimeerde] ontbreken van voldoende belang bij dat herstel (artikel 3:303 BW); (ii) misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde] (artikel 3:13 BW); (iii) de erfdienstbaarheid van weg (artikel 5:71 BW); en (iv) de bevoegdheid om op zijn kosten op de betwiste strook alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg noodzakelijk is of om daar om dezelfde reden gebouwen, werken en beplantingen aan te brengen (artikel 5:75 lid 1 BW). In
Grief 5gaat [appellant] nader in op het punt van de opsluitbanden. Daarnaast vordert [appellant] dat het hof bepaalt dat het recht dat hem onder zijn vordering A toekomt mede de bevoegdheid omvat om de betwiste strook, waaronder de gewijzigde elementen, naar eigen inzicht aldus in te richten dat hij dat recht optimaal kan uitoefenen (B onder I) en dat [geïntimeerde] het pad herstelt in de toestand van de datum van het bestreden vonnis (D). Hiervoor onder 6.11 heeft het hof geoordeeld dat het recht dat [appellant] onder zijn vordering onder A toekomt de erfdienstbaarheid van weg is. Het hof zal zijn vordering B onder I daarom beoordelen in het licht van die erfdienstbaarheid.
Grief 4over de veroordeling om de gewijzigde elementen in de vorige toestand te herstellen en de daarvoor gegeven motivering. Hij beroept zich daarvoor op: (i) het bij [geïntimeerde] ontbreken van voldoende belang bij dat herstel (artikel 3:303 BW); (ii) misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde] (artikel 3:13 BW); (iii) de erfdienstbaarheid van weg (artikel 5:71 BW); en (iv) de bevoegdheid om op zijn kosten op de betwiste strook alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg noodzakelijk is of om daar om dezelfde reden gebouwen, werken en beplantingen aan te brengen (artikel 5:75 lid 1 BW). In
Grief 5gaat [appellant] nader in op het punt van de opsluitbanden. Daarnaast vordert [appellant] dat het hof bepaalt dat het recht dat hem onder zijn vordering A toekomt mede de bevoegdheid omvat om de betwiste strook, waaronder de gewijzigde elementen, naar eigen inzicht aldus in te richten dat hij dat recht optimaal kan uitoefenen (B onder I) en dat [geïntimeerde] het pad herstelt in de toestand van de datum van het bestreden vonnis (D). Hiervoor onder 6.11 heeft het hof geoordeeld dat het recht dat [appellant] onder zijn vordering onder A toekomt de erfdienstbaarheid van weg is. Het hof zal zijn vordering B onder I daarom beoordelen in het licht van die erfdienstbaarheid.
6.18
De grieven 4 en 5 slagen om de volgende redenen voor wat de bestrating en de opsluitbanden betreft en falen voor het overige. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] op grond van haar eigendomsrecht in beginsel belang heeft bij haar vordering tot herstel van de betwiste strook in de vorige toestand. Uit het woord “voldoende” in het vereiste van artikel 3:303 BW van een voldoende belang bij een rechtsvordering volgt dat de rechter bij toepassing van die bepaling een evenredigheidstoets moet verrichten. Hij moet daarbij naar vaste rechtspraak terughoudend te zijn. Uit artikel 3:13 lid 2 BW volgt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt: (i) door haar uit te oefenen met geen ander doel dan om een ander te schaden; (ii) door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid en billijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Ook daar is daarom sprake van een evenredigheidstoets. Uit de toelichting van [appellant] bij zijn Grief 4 volgt dat hij met zijn beroep op de artikelen 3:13 en 3:303 BW bedoelt dat het belang van [geïntimeerde] bij herstel van de gewijzigde elementen in de vorige toestand niet opweegt tegen zijn belang bij handhaving van die elementen in de toestand waarin hij die heeft gebracht. Het hof zal het beroep van [appellant] op deze artikelen hierna daarom gezamenlijk behandelen.
6.19
Wat het
hekbetreft licht [appellant] niet toe waarom dat hek noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg. Hij voert aan dat hij op grond van de redelijkheid en billijkheid gerechtigd is om zijn achtertuin af te sluiten met een hekwerk om ongenode gasten buiten de deur te houden en ervoor te zorgen dat zijn honden niet de straat op kunnen, maar licht niet toe waarom hij daarmee het recht heeft om ook de betwiste strook, die niet van hem is, op grond van de erfdienstbaarheid of anderszins af te sluiten. Al op grond daarvan heeft hij geen recht en te honoreren belang bij afsluiting van het pad door het hek. [geïntimeerde] heeft bovendien toegelicht dat het haar niet alleen te doen is om haar abstracte recht van eigendom, maar om de mogelijkheid, voor haarzelf of haar bezoekers, om via het pad te komen en te gaan tussen haar achtertuin en de straat, in de richting van de nrs. 17, 19 en verder. De rechtbank heeft [appellant] dan ook terecht veroordeeld tot verwijdering van het hek. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D op dit punt niet toewijsbaar zijn.
hekbetreft licht [appellant] niet toe waarom dat hek noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg. Hij voert aan dat hij op grond van de redelijkheid en billijkheid gerechtigd is om zijn achtertuin af te sluiten met een hekwerk om ongenode gasten buiten de deur te houden en ervoor te zorgen dat zijn honden niet de straat op kunnen, maar licht niet toe waarom hij daarmee het recht heeft om ook de betwiste strook, die niet van hem is, op grond van de erfdienstbaarheid of anderszins af te sluiten. Al op grond daarvan heeft hij geen recht en te honoreren belang bij afsluiting van het pad door het hek. [geïntimeerde] heeft bovendien toegelicht dat het haar niet alleen te doen is om haar abstracte recht van eigendom, maar om de mogelijkheid, voor haarzelf of haar bezoekers, om via het pad te komen en te gaan tussen haar achtertuin en de straat, in de richting van de nrs. 17, 19 en verder. De rechtbank heeft [appellant] dan ook terecht veroordeeld tot verwijdering van het hek. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D op dit punt niet toewijsbaar zijn.
6.2
Met betrekking tot de
opsluitbandenslaagt het beroep van [appellant] op de artikelen 5:71 en 5:75 BW. [appellant] voert aan dat het pad ter hoogte van de woningen te nauw is om met de auto aan de kant van [geïntimeerde] niet met de velgen tegen de boven de bestrating uitstekende opsluitbanden aan te rijden, waardoor die velgen beschadigd raken. [geïntimeerde] heeft dat betwist, maar heeft die betwisting niet onderbouwd, terwijl zij in eerste aanleg (punt 25 van haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) zelf heeft gesteld dat [appellant] het pad niet met de auto gebruikt omdat de auto waarschijnlijk te breed is. [appellant] heeft een foto in het geding gebracht waarop in de doorgang tussen de woningen een betrekkelijk kleine auto zichtbaar is waarvan (vanuit de achtertuin gezien) de rechterwielen tegen de opsluitbanden aanschuren terwijl bij de linkerrand van het beeld vlak links naast de auto een begin van beplanting aan de kant van [appellant] zichtbaar is, hetgeen inhoudt dat de breedte van het pad daar eindigt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de opsluitbanden op dezelfde hoogte moeten blijven als die waar zij eerst zaten, om de fundering van haar zijgevel te beschermen. [appellant] heeft echter een foto in het geding gebracht waarop zichtbaar is dat hij de opsluitbanden in de achterste helft (vanaf de straat gezien) van de doorgang tussen de woningen bij de door hem in 2018 uitgevoerde aanpassingen juist hoger heeft geplaatst, omdat hij het hele pad op die achterste helft iets omhoog heeft gebracht. Hij heeft toegelicht dat hij dat heeft gedaan om het pad in die doorgang, die vanaf de straatkant naar de achtertuinen afhelt, mede op verzoek van [geïntimeerde] minder steil te maken. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de opsluitbanden in de achterste helft van het pad in 2018 juist waren verhoogd. Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof dat [appellant] slechts het voorste deel van de opsluitbanden heeft verhoogd ter uitvoering van het vonnis en dat hij daarmee naar het oordeel van [geïntimeerde] heeft voldaan aan de bij het vonnis opgelegde veroordeling (punt 117 MvA). Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering van [geïntimeerde] in zoverre alsnog moet worden afgewezen en dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D met betrekking tot de opsluitbanden toewijsbaar zijn. In de praktijk zal het daarbij bij de vordering onder D alleen gaan om het voorste deel van de opsluitbanden, dat [appellant] na de datum van het bestreden vonnis heeft aangepast.
opsluitbandenslaagt het beroep van [appellant] op de artikelen 5:71 en 5:75 BW. [appellant] voert aan dat het pad ter hoogte van de woningen te nauw is om met de auto aan de kant van [geïntimeerde] niet met de velgen tegen de boven de bestrating uitstekende opsluitbanden aan te rijden, waardoor die velgen beschadigd raken. [geïntimeerde] heeft dat betwist, maar heeft die betwisting niet onderbouwd, terwijl zij in eerste aanleg (punt 25 van haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) zelf heeft gesteld dat [appellant] het pad niet met de auto gebruikt omdat de auto waarschijnlijk te breed is. [appellant] heeft een foto in het geding gebracht waarop in de doorgang tussen de woningen een betrekkelijk kleine auto zichtbaar is waarvan (vanuit de achtertuin gezien) de rechterwielen tegen de opsluitbanden aanschuren terwijl bij de linkerrand van het beeld vlak links naast de auto een begin van beplanting aan de kant van [appellant] zichtbaar is, hetgeen inhoudt dat de breedte van het pad daar eindigt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de opsluitbanden op dezelfde hoogte moeten blijven als die waar zij eerst zaten, om de fundering van haar zijgevel te beschermen. [appellant] heeft echter een foto in het geding gebracht waarop zichtbaar is dat hij de opsluitbanden in de achterste helft (vanaf de straat gezien) van de doorgang tussen de woningen bij de door hem in 2018 uitgevoerde aanpassingen juist hoger heeft geplaatst, omdat hij het hele pad op die achterste helft iets omhoog heeft gebracht. Hij heeft toegelicht dat hij dat heeft gedaan om het pad in die doorgang, die vanaf de straatkant naar de achtertuinen afhelt, mede op verzoek van [geïntimeerde] minder steil te maken. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de opsluitbanden in de achterste helft van het pad in 2018 juist waren verhoogd. Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof dat [appellant] slechts het voorste deel van de opsluitbanden heeft verhoogd ter uitvoering van het vonnis en dat hij daarmee naar het oordeel van [geïntimeerde] heeft voldaan aan de bij het vonnis opgelegde veroordeling (punt 117 MvA). Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering van [geïntimeerde] in zoverre alsnog moet worden afgewezen en dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D met betrekking tot de opsluitbanden toewijsbaar zijn. In de praktijk zal het daarbij bij de vordering onder D alleen gaan om het voorste deel van de opsluitbanden, dat [appellant] na de datum van het bestreden vonnis heeft aangepast.
6.21
Wat de
lichtarmaturen met bijbehorende bekabelingbetreft heeft [appellant] aangevoerd dat hij het uit veiligheidsoverwegingen belangrijk vindt dat de doorgang tussen de woningen goed is verlicht. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd dat aan de voorkant van het pad goed werkende straatverlichting aanwezig is, dat de lichtarmaturen aan haar kant van het pad, anders dan bij [appellant] , helemaal tot aan de opening tussen de schuur en het pad liepen, waardoor er aan haar kant meer armaturen waren dan aan de kant van [appellant] , en dat die armaturen ’s avonds bij haar naar binnen schenen. Bij deze stand van zaken waren de lichtarmaturen met bekabeling niet noodzakelijk voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg en was er geen onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] bij verwijdering ervan en dat van [appellant] bij behoud ervan. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D op dit punt niet toewijsbaar zijn.
lichtarmaturen met bijbehorende bekabelingbetreft heeft [appellant] aangevoerd dat hij het uit veiligheidsoverwegingen belangrijk vindt dat de doorgang tussen de woningen goed is verlicht. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd dat aan de voorkant van het pad goed werkende straatverlichting aanwezig is, dat de lichtarmaturen aan haar kant van het pad, anders dan bij [appellant] , helemaal tot aan de opening tussen de schuur en het pad liepen, waardoor er aan haar kant meer armaturen waren dan aan de kant van [appellant] , en dat die armaturen ’s avonds bij haar naar binnen schenen. Bij deze stand van zaken waren de lichtarmaturen met bekabeling niet noodzakelijk voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg en was er geen onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] bij verwijdering ervan en dat van [appellant] bij behoud ervan. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D op dit punt niet toewijsbaar zijn.
6.22
Als het gaat om de
bestratingheeft [appellant] niet toegelicht waarom de bestrating relevant was om zijn erfdienstbaarheid van weg uit te kunnen oefenen en waarom daartoe vervanging van de op wielbreedte geplaatste rijstroken noodzakelijk was, maar heeft hij vraagtekens geplaatst bij de vraag welk belang [geïntimeerde] heeft bij herstel in de vorige toestand, vooral omdat hij in dat geval zou moeten kiezen tussen een asymmetrisch bestraat pad of herstel van beide volgens hem kwalitatief minderwaardige rijstroken. [geïntimeerde] voert aan dat de nieuw bestrating een ratjetoe is aan tegels van verschillende soorten en maten die veelal gehavend zijn en die [appellant] omgekeerd heeft neergelegd, waardoor zij vatbaar zijn voor algen en glad zijn. Het hof volgt [geïntimeerde] daar niet in, omdat de foto’s die zij in dat verband in het geding heeft gebracht haar stellingen niet bevestigen. Uit die foto’s blijkt dat de tegels zijn gelegd in evenwijdige stroken, haaks op het pad, met daartussen om de paar stroken met kasseien. Doordat de tegels in de lengterichting van de stroken geen vaste lengte hebben ontstaat binnen die stroken en van strook op strook een onregelmatig patroon van verspringingen. Dit onregelmatige patroon mag niet naar de smaak van [geïntimeerde] zijn, maar dat rechtvaardigt niet dat [appellant] de bestrating op de betwiste strook aan de kant van [geïntimeerde] moet herstellen in de vorige toestand, met de keuze tussen een asymmetrisch bestraat pad of volledig herstel van de twee rijstroken met tussenstrook. [geïntimeerde] voert ook aan dat de losse grindstrook tussen de rijstroken noodzakelijk is voor drainage, maar licht niet toe welke wateroverlast die drainage zou moeten oplossen. Zij voert ten slotte aan dat het plaveisel achter haar zijgevel niet netjes aansluit bij een houten rand die daar evenwijdig aan haar haag loopt, maar miskent daarmee dat het pad ook toen het nog uit twee rijstroken bestond achter de zijgevel van [appellant] iets naar rechts liep, richting de garage, waardoor het aan de linkerkant niet meer aansloot bij haar haag of bij de daarvoor lopende houten rand. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [geïntimeerde] in zoverre alsnog moet worden afgewezen en dat de vordering van [appellant] B onder I op dit punt niet toewijsbaar is. Zijn vordering D is op dit punt evenmin toewijsbaar, omdat hij niet heeft gesteld dat hij de bestrating ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft aangepast.
bestratingheeft [appellant] niet toegelicht waarom de bestrating relevant was om zijn erfdienstbaarheid van weg uit te kunnen oefenen en waarom daartoe vervanging van de op wielbreedte geplaatste rijstroken noodzakelijk was, maar heeft hij vraagtekens geplaatst bij de vraag welk belang [geïntimeerde] heeft bij herstel in de vorige toestand, vooral omdat hij in dat geval zou moeten kiezen tussen een asymmetrisch bestraat pad of herstel van beide volgens hem kwalitatief minderwaardige rijstroken. [geïntimeerde] voert aan dat de nieuw bestrating een ratjetoe is aan tegels van verschillende soorten en maten die veelal gehavend zijn en die [appellant] omgekeerd heeft neergelegd, waardoor zij vatbaar zijn voor algen en glad zijn. Het hof volgt [geïntimeerde] daar niet in, omdat de foto’s die zij in dat verband in het geding heeft gebracht haar stellingen niet bevestigen. Uit die foto’s blijkt dat de tegels zijn gelegd in evenwijdige stroken, haaks op het pad, met daartussen om de paar stroken met kasseien. Doordat de tegels in de lengterichting van de stroken geen vaste lengte hebben ontstaat binnen die stroken en van strook op strook een onregelmatig patroon van verspringingen. Dit onregelmatige patroon mag niet naar de smaak van [geïntimeerde] zijn, maar dat rechtvaardigt niet dat [appellant] de bestrating op de betwiste strook aan de kant van [geïntimeerde] moet herstellen in de vorige toestand, met de keuze tussen een asymmetrisch bestraat pad of volledig herstel van de twee rijstroken met tussenstrook. [geïntimeerde] voert ook aan dat de losse grindstrook tussen de rijstroken noodzakelijk is voor drainage, maar licht niet toe welke wateroverlast die drainage zou moeten oplossen. Zij voert ten slotte aan dat het plaveisel achter haar zijgevel niet netjes aansluit bij een houten rand die daar evenwijdig aan haar haag loopt, maar miskent daarmee dat het pad ook toen het nog uit twee rijstroken bestond achter de zijgevel van [appellant] iets naar rechts liep, richting de garage, waardoor het aan de linkerkant niet meer aansloot bij haar haag of bij de daarvoor lopende houten rand. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [geïntimeerde] in zoverre alsnog moet worden afgewezen en dat de vordering van [appellant] B onder I op dit punt niet toewijsbaar is. Zijn vordering D is op dit punt evenmin toewijsbaar, omdat hij niet heeft gesteld dat hij de bestrating ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft aangepast.
6.23
Met betrekking tot het
palissadepaaltjeen het
schotheeft [appellant] niet toegelicht waarom die moesten worden verplaatst respectievelijk geplaatst om zijn erfdienstbaarheid van weg te kunnen uitoefenen, of waarom zijn belang bij die elementen onevenredig zwaarder weegt dan dat van [geïntimeerde] bij herstel van haar eigendom in de vorige toestand. Met betrekking tot het schot heeft [appellant] in eerste aanleg alleen toegelicht dat hij de opening tussen de schuur en het pad wilde afsluiten om meer
privacyte hebben, maar het recht van [geïntimeerde] om vanuit haar achtertuin haar deel van het pad te kunnen bereiken weegt uiteraard zwaarder dan die
privacy. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D op dit punt niet toewijsbaar zijn.
palissadepaaltjeen het
schotheeft [appellant] niet toegelicht waarom die moesten worden verplaatst respectievelijk geplaatst om zijn erfdienstbaarheid van weg te kunnen uitoefenen, of waarom zijn belang bij die elementen onevenredig zwaarder weegt dan dat van [geïntimeerde] bij herstel van haar eigendom in de vorige toestand. Met betrekking tot het schot heeft [appellant] in eerste aanleg alleen toegelicht dat hij de opening tussen de schuur en het pad wilde afsluiten om meer
privacyte hebben, maar het recht van [geïntimeerde] om vanuit haar achtertuin haar deel van het pad te kunnen bereiken weegt uiteraard zwaarder dan die
privacy. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D op dit punt niet toewijsbaar zijn.
6.24
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde] tot herstel van de gewijzigde elementen in de oorspronkelijke toestand ook naar het oordeel van het hof toewijsbaar zijn, behalve met betrekking tot de opsluitbanden en de bestrating, en dat de vorderingen van [appellant] B onder I en D toewijsbaar zijn met betrekking tot het voorste deel van de opsluitbanden en voor het overige moeten worden afgewezen. Het hof zal de door [appellant] onder D gevorderde dwangsom op dezelfde wijze beperken als de rechtbank dat in eerste aanleg in conventie heeft gedaan. De door [appellant] gevorderde machtiging tot reële tenuitvoerlegging zal het hof afwijzen, omdat die tenuitvoerlegging vooralsnog al voldoende is verzekerd met het opleggen van de dwangsom. Het hof acht een termijn van 60 dagen na betekening van dit arrest als termijn voor voldoening aan de veroordeling, gelet op de omstandigheden van dit geval, redelijk.
6.25
Het hof komt op grond van het voorgaande uitsluitend toe aan beoordeling van de subsidiair ingestelde vordering van [appellant] B onder II voor zover deze betrekking heeft op de andere gewijzigde elementen dan de opsluitbanden. Wat de bestrating betreft is deze vordering niet toewijsbaar omdat [appellant] daar geen belang bij heeft na de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot herstel van die bestrating in de vorige toestand. Wat de overige gewijzigde elementen betreft is deze vordering om de volgende reden niet toewijsbaar. Artikel 5:54 BW, dat [appellant] aan die vordering ten grondslag heeft gelegd, eist voor verlening van de in die bepaling beschreven erfdienstbaarheid ten eerste dat een werk of gebouw ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd. Wat de verlichtingsarmaturen met bekabeling, het palissadepaaltje en het schot betreft geldt echter dat deze, voor zover daarbij sprake is van werken, niet ten dele, maar geheel op het erf van [geïntimeerde] zijn geplaatst. Dat artikel verlangt ten tweede dat de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekend deel onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het erf door handhaving ervan. Wat het hek betreft, dat nog als enige overblijft, heeft het hof hiervoor onder 6.19 echter geoordeeld dat die belangenafweging niet in het voordeel van [appellant] uitvalt.
Overige punten en slotsom
6.26
Met zijn
Grief 6stelt [appellant] aan de orde dat de rechtbank haar veroordelingen in conventie uitvoerbaar bij voorbaat heeft verklaard en een nakomingstermijn heeft bepaald vanaf de datum van het vonnis. Hij licht toe dat [geïntimeerde] nakoming binnen een termijn vanaf betekening van het vonnis had gevorderd en dat een termijn die op de datum van het vonnis begint de rechtszekerheid niet ten goede komt. Deze grief slaagt niet. [appellant] licht niet toe waarom de rechtbank haar veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad had mogen verklaren, en hij heeft geen belang bij vernietiging van de aan de datum van het vonnis gekoppelde termijn omdat hij na betekening hoe dan ook een ruime termijn voor nakoming heeft gehad.
Grief 6stelt [appellant] aan de orde dat de rechtbank haar veroordelingen in conventie uitvoerbaar bij voorbaat heeft verklaard en een nakomingstermijn heeft bepaald vanaf de datum van het vonnis. Hij licht toe dat [geïntimeerde] nakoming binnen een termijn vanaf betekening van het vonnis had gevorderd en dat een termijn die op de datum van het vonnis begint de rechtszekerheid niet ten goede komt. Deze grief slaagt niet. [appellant] licht niet toe waarom de rechtbank haar veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad had mogen verklaren, en hij heeft geen belang bij vernietiging van de aan de datum van het vonnis gekoppelde termijn omdat hij na betekening hoe dan ook een ruime termijn voor nakoming heeft gehad.
6.27
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie terecht heeft veroordeeld in de proceskosten.
Grief 7, dat zich tegen die veroordeling richt, slaagt daarom niet.
Grief 7, dat zich tegen die veroordeling richt, slaagt daarom niet.
6.28
De slotsom van het voorgaande is dat het hof het bestreden vonnis deels zal bekrachtigen en deels zal vernietigen, en in zoverre deels opnieuw recht zal doen zoals hierna bepaald. Bij deze uitkomst, waarbij partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, hoort dat het hof de kosten van het hoger beroep zal compenseren.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen onder zaaknummer 581399 HA ZA 19-807 in conventie en reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2020 voor zover daarbij:
* in conventie:
onder 5.2 [appellant] is veroordeeld tot:
a. het herstel van de opsluitbanden naar de oude hoogte en het aanvullen van het weggezakte split; en
c. het verwijderen van de extra aangebrachte bestrating en het terugbrengen van de oorspronkelijke rijstroken en het oorspronkelijke grind;
onder 5.6 de onder 5.2 onder a. genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard; en
* in reconventie het meer of anders gevorderde is afgewezen;
en, in zoverre deels opnieuw recht doende:
in reconventie
- bepaalt dat de erfdienstbaarheid die wordt beschreven in de verklaring voor recht in reconventie onder 5.8 van het bestreden vonnis tevens omvat de bevoegdheid voor de rechthebbende daarvan om de betonnen opsluitbanden langs de zijgevel van de woning van [geïntimeerde] te verlagen, voor zover dat nodig is om te voorkomen dat de wielen van een door het pad rijdende auto door die opsluitbanden worden beschadigd;
- veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 60 dagen na de datum van betekening van dit arrest het (vanuit de straat gezien) voorste deel van de opsluitbanden op eigen kosten terug te brengen in de toestand waarin dat deel zich op 8 april 2020 bevond;
- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;
- verklaart de hiervoor uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- bekrachtigt dat bestreden vonnis voor het overige;
- compenseert de kosten van het hoger beroep, des dat elk van partijen de eigen kosten daarvan draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, A.D. Kiers-Becking en R.S. Le Poole en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2022, in aanwezigheid van de griffier.