ECLI:NL:GHDHA:2022:656

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.280.468/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/545016 / HA ZA 17-1318

arrest van 26 april 2022

inzake

HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: HDI,

advocaat: mr. F.R.A. Schaaf te Den Haag,

tegen

1.Allianz Benelux N.V.,

gevestigd te Brussel, België,

2. Vivat Schadeverzekeringen N.V.(voorheen geheten: Reaal Schadeverzekeringen N.V.),\

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Allianz c.s.,

advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.

1.Waar deze zaak over gaat

Deze zaak gaat over de vraag of er sprake is van samenloop van een CAR-verzekering en een AVB-verzekering. Verder twisten partijen over het antwoord op de vraag of een finale kwijtingsbepaling in een vaststellingsovereenkomst eraan in de weg staat dat de AVB-verzekeraar regres neemt op de CAR-verzekeraar.

2.Het verloop van het geding

2.1

Bij exploot van 18 juni 2020 is HDI in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 april 2020. HDI heeft bij memorie van grieven acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

2.2

Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft Allianz c.s. de grieven bestreden en producties overgelegd. In incidenteel appel heeft Allianz c.s. vier grieven aangevoerd en toegelicht.

2.3

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft HDI de grieven van Allianz c.s. bestreden.

2.4

Partijen hebben op 28 januari 2022 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2.5

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

3.Inleiding

3.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 in principaal appel betwist de in 2.9 en 2.10 vastgestelde feiten, zodat het hof er niet van uit kan gaan dat de rechtbank de daar vermelde feiten (volledig) juist heeft vastgesteld. Daarnaast heeft de rechtbank feiten vastgesteld onder 4.4 tot en met 4.8, 4.12 tot en met 4.21 en 4.33 tot en met 4.36 van het bestreden vonnis. HDI voert in het kader van haar eerste grief aan dat de rechtbank de feiten in 4.1 sub c, 4.5, 4.6, 4.10, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 4.21 en 4.36 niet juist, althans niet met een voldoende mate aan zorgvuldigheid heeft vastgesteld. Het hof zal hierna rekening houden met hetgeen HDI in dit verband opmerkt. Voor het overige bestaat tussen partijen geen geschil over de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat het hof in zoverre van de juistheid van die feitenvaststelling zal uitgaan.

3.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) Técédé Holding B.V. (hierna: Técédé) en Central Mudplant and Fluid Services B.V. (hierna: CMF) hebben aan [Aannemer] B.V., destijds nog geheten [Aannemer] B.V. (hierna: [Aannemer] ) opdracht gegeven werkzaamheden uit te voeren aan een loods. De bedoeling was dat het dak van de loods zou worden verhoogd, zodat er kiepwagens naar binnen zouden kunnen rijden. [Aannemer] had op haar beurt een onderaannemer, Constructiebedrijf [onderaannemer] B.V. (hierna: [onderaannemer] ), ingeschakeld om de benodigde laswerkzaamheden uit te voeren.
ii) Op 7 november 2012 is er brand uitgebroken in de desbetreffende loods. Tijdens de laswerkzaamheden van [onderaannemer] zijn er vonken vrijgekomen waardoor brand is ontstaan in een opslagcontainer met brandbare materialen die in de loods stond. Als gevolg van de brand is een deel van de loods beschadigd geraakt.
iii) [Aannemer] beschikte over een AVB-verzekering bij Allianz c.s. (een ‘Bouwend Nederland B&U aansprakelijkheidsverzekering’) en CAR-verzekering bij HDI (een ‘Bouwend Nederland B&U constructieverzekering). Beide verzekeringen waren afgesloten door bemiddeling van AON Risk Solutions (hierna: AON). Allianz was en is leidend verzekeraar op de AVB-verzekering; Reaal de (enige) andere verzekeraar.
iv) Direct na de brand heeft AON aan Lengkeek Expertises (hierna: Lengkeek) opdracht gegeven de brand te onderzoeken. Op 9 november 2012 heeft Lengkeek een ‘Preliminary Survey Report I’ uitgebracht. Daarin staat onder meer het volgende:

“Policy details : Construction / Building Insurance

(…)

Policy sections : I – The Works

III – Property of the principal and users

The Works : Rebuilding part of a warehouse in Velsen-Noord

Incident : Fire

Cost estimate : Section I : € 25.000,00 exclusive of VAT and deductible

Section III : € 250.000,00 exclusive of VAT and deductible”

v) Técédé en CMF waren tegen de gevolgen verzekerd onder een door hen afgesloten brand- en bedrijfsschadeverzekering. Het risico werd gedragen door acht verzekeraars, waarvan HDI de leidende verzekeraar was. Deze verzekering heeft een bedrag € 430.000,- aan Técédé en CMF uitgekeerd (exclusief rente en kosten).
vi) HDI heeft zich als leidende brandverzekeraar gewend tot AVB-verzekeraar Allianz c.s. teneinde regres te nemen.
vii) Allianz c.s. heeft zich tegenover AON op het standpunt gesteld dat er sprake was van samenloop van de AVB-verzekering en de CAR-verzekering van [Aannemer] . Bij brief van 22 juni 2015 heeft de toenmalige advocaat van Allianz c.s. aan AON gevraagd toe te zeggen dat de CAR-verzekeraar (waarvan de identiteit op dat moment nog niet bij Allianz c.s. bekend was) een deel van de schade voor zijn rekening zou nemen. Die toezegging is niet gedaan.
viii) Eind 2015 hebben CMF, Técédé, [Aannemer] , Allianz en HDI een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan Allianz c.s. op 16 november 2015 een bedrag van € 250.000,- aan HDI heeft betaald. In deze overeenkomst hebben de contractspartijen elkaar over en weer finale kwijting verleend en over en weer afstand van recht gedaan.

3.3

Allianz c.s. heeft in deze procedure betaling van HDI gevorderd van het (door haar aan de brandverzekeraars uitgekeerde) bedrag van € 250.000,- (met rente) en € 21.482,04 aan onderzoekskosten. Allianz c.s. heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de schade onder de dekking van de door [Aannemer] gesloten CAR-verzekering valt en dat op grond van de geldende samenloopregels de schade volledig vergoed moet worden door HDI.

3.4

HDI heeft de vorderingen weersproken. Zij heeft aangevoerd dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder 3.2 (viii)) elkaar ter zake van deze schade over en weer finale kwijting hebben verleend, zodat Allianz c.s. niets meer van haar te vorderen heeft. Verder is zij van mening dat samenloop van de AVB-verzekering en de CAR-verzekering niet aan de orde is. Tot slot betwist HDI dat, als er sprake zou zijn van samenloop, de regels over de onderlinge draagplicht niet ertoe leiden dat zij een bedrag van € 250.000,- aan Allianz c.s. is verschuldigd.

3.5

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst niet aan de onderhavige vordering in de weg staat, dat de schade onder Sectie III van de CAR-verzekering valt (en niet onder Sectie I), dat sprake is samenloop van de CAR-verzekering en de AVB-verzekering en dat de onderlinge draagplicht van de verzekeraars moet wordt bepaald op de voet van art. 7:961 lid 3 BW. Dit leidt ertoe dat de rechtbank HDI veroordeelt om aan Allianz c.s. een bedrag van € 124.748,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2017 (de datum van de inleidende dagvaarding). De rechtbank heeft de vordering tot betaling van de onderzoekskosten afgewezen, omdat Allianz c.s. heeft nagelaten aan te tonen dat die kosten voor haar rekening zijn gekomen.

3.6

In principaal hoger beroep heeft HDI geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Allianz c.s.

3.7

Allianz c.s. heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven van HDI. In het incidentele hoger beroep concludeert zij tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen uit eerste aanleg.

3.8

HDI heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Allianz c.s.

4.Beoordeling van het hoger beroep

Finale kwijting?

4.1

De grieven 2 tot en met 5 in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de finale kwijting in de VSO geen betrekking heeft op de onderhavige vordering die is gebaseerd op samenloop van de AVB- en de CAR-verzekering. HDI voert aan dat de vaststellingsovereenkomst, meer in het bijzonder art. 3, aan de vordering van Allianz c.s. in de weg staat.

4.2

In de VSO staat – voor zover van belang – het volgende:

“VASTSTELLINGSOVEREENKOMST

ONDERGETEKENDEN:

I. (…)
Central Mudplant and Fluid Services B.V.(…)

II. (…)
TéCéDé Holding B.V.(…)

III. (…)
[Aannemer] B.V.(…)

IV. (…)
Allianz Benelux N.V.,tevens handelende onder de naam Allianz Nederland Schadeverzekering (…), te dezen mede handelende als leidende verzekeraar op de AVB polis (…) en uit dien hoofde tevens handelende namens de volgende verzekeraar(s) op die polis; en

V. (…)
HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,(…) te dezen mede handelende als leidende verzekeraar op de brand- bedrijfsschadepolis (…) en uit dien hoofde tevens handelende namens de volgende verzekeraar(s) op die polis;

(…)

NEMEN HET NAVOLGENDE IN AANMERKING:

(…)

C. Op 7 november 2012 is brand uitgebroken in een van de bedrijfshallen waarin c.q. waaraan [onderaannemer] op dat moment werkzaamheden verrichtte aan de staalconstructie;

(…)

F. Van de zijde van [Aannemer] is Allianz betrokken geraakt als AVB-verzekeraar. Van de zijde van CMF en TéCéDé is HDI betrokken geraakt als brandverzekeraar en bedrijfsschade verzekeraar.

(…)

J. Nadat Partijen het eens waren over de hoogte van de totale schade hebben zij in het kader van het voorkomen van verdere proceskosten en procedures – en zonder enige erkenning van schuld en.of aansprakelijkheid van de zijde van [Aannemer] en/of Allianz – de mogelijkheden voor een regeling in der minne verkend. Dat heeft uiteindelijk geresulteerd in een schikking, welke schikking Partijen in de onderhavige Vaststellingsovereenkomst wensen vast te leggen.

KOMEN HET NAVOLGENDE OVEREEN:

Artikel 1: Onderwerp van deze Vaststellingsovereenkomst

1) Deze Vaststellingsovereenkomst heeft betrekking op alle geschillen (in breedste zin) tussen Partijen en alle vorderingen van Partijen op elkaar verband houdend met, of voortvloeiende uit de brand van 7 november 2012 ontstaan tijdens en/of veroorzaakt door de uitvoering van de (bouw)werkzaamheden op het adres Wijkermeer 7 te Velsen-Noord.

Artikel 2: Betaling

1) Onder de voorwaarden zoals vastgelegd in deze Vaststellingsovereenkomst, betaalt Allianz aan HDI een totaalbedrag van EUR 250.000,00 (…).

Artikel 3: Finale kwijting en vrijwaring

1) Nadat Allianz aan haar in artikel 2 van deze Vaststellingsovereenkomst omschreven betalingsverplichting jegens HDI heeft voldaan verlenen Partijen elkaar over en weer onmiddellijk volledige, finale en onherroepelijke kwijting (zowel civiel-, straf- en tuchtrechtelijk) ten aanzien van al hetgeen zij over en weer van elkaar te vorderen hebben of menen te hebben in verband met, of voortvloeiende uit het in artikel 1 van deze Vaststellingsovereenkomst omschreven onderwerp. Daarbij doen Partijen tevens afstand van alle rechten die zij al dan niet ten opzichte van elkaar ter zake geldend zouden kunnen maken. Het voorafgaande geldt ongeacht of dergelijke aanspraken op het moment van ondertekenen van deze Vaststellingsovereenkomst bij één of meerdere Partijen bekend zijn of kunnen zijn.

2) Partijen hebben na uitvoering van deze Vaststellingsovereenkomst over en weer niets meer van elkaar te vorderen met betrekking tot het in artikel 1 omschreven onderwerp van deze Vaststellingsovereenkomst.

(…)”

4.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst duidelijk is: partijen hebben elkaar kwijting verleend voor alle mogelijke vorderingen ter zake van de brand. Echter, uit de overgelegde correspondentie leidt de rechtbank af dat partijen nooit ervan uitgegaan zijn dat de samenloopdiscussie ook viel onder de kwijting in de vaststellingsovereenkomst. Partijen zijn kennelijk ervan uitgegaan dat de kwijting alleen zag op de relatie tussen HDI als brandverzekeraar van CMF en Técédé en Allianz c.s. als AVB verzekeraar van [Aannemer] , aldus de rechtbank.

4.4

In haar grieven heeft HDI erop gewezen dat de correspondentie waar de rechtbank op doelt, heeft plaatsgevonden tussen Allianz c.s. en NCIS, de
underwriting agentvoor de CAR-verzekering ten behoeve van HDI. HDI was bij die correspondentie niet betrokken en was niet van de inhoud daarvan op de hoogte. De uitlatingen van NCIS kunnen ook niet aan haar worden toegerekend. Allianz c.s. wist ten tijde van het ondertekenen van de VSO niet dat HDI de CAR-verzekeraar van [Aannemer] was. Zij heeft niettemin willens en wetens het risico genomen dat HDI (of een van de andere bij de VSO betrokken brandverzekeraars) de CAR-verzekeraar van [Aannemer] kon zijn, toen zij de VSO ondertekende waarin zij jegens (onder meer) HDI afstand van recht deed, óók ter zake van nog niet bekende aanspraken – aldus, steeds, HDI.

4.5

Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat Allianz c.s. ten tijde van het ondertekenen van de VSO niet ervan op de hoogte was dat HDI de CAR-verzekeraar van [Aannemer] was. Uit de door de rechtbank geciteerde correspondentie blijkt verder dat Allianz c.s. het voornemen had opgevat de CAR-verzekeraar aan te spreken omdat er (volgens haar) sprake was van samenloop tussen de AVB- en de CAR-verzekering.

4.5.1

Voorafgaand aan de ondertekening van de VSO is er medio mei 2015 contact geweest tussen [medewerker 1] (Allianz) en [medewerker 2] (NCIS) over een bijdrage van de CAR-verzekeraar in de schade. Op 22 juni 2015 heeft de toenmalige advocaat van Allianz aan AON gevraagd of de CAR-verzekeraar bereid is om voor 50% bij te dragen in de schade. Ook in de maanden daarna hebben [medewerker 1] en [medewerker 2] hun overleg over deze kwestie voorgezet.

4.5.2

Ook na de VSO is het overleg over de samenloop van de CAR-verzekering en de AVB-verzekering voortgezet. Zo schrijft [medewerker 1] in een e-mail van 10 juni 2016 aan [medewerker 2] het volgende:

“Following our meeting in Rotterdam, our exchange of lawyers opinions and our telco yesterday I would like to propose to settle the van Lithclaim (
dat wil zeggen: de onderhavige samenloopclaim, hof)as follows.

CARinsurers (NCIS) will pay to Liabilityinsurers (Allianz/Reaal) an amount of (…) € 109.593.

Liability insurers will restore the gentlemans agreement between CARinsurers and Liabilityinsurers (…)”

[medewerker 2] heeft daarop bij e-mail van 22 juni 2016 het volgende geantwoord:

“Our position is that we consider the wording of our policy does not state or infer that we are in any way a liability policy, therefore, we are not in concurrence with liability policies.

We believe the current practice and jurisprudence supports our position so in policy coverage terms there is no reason for us to pay 50% of the [… 1] claim.”

Gezien deze gang van zaken is het aannemelijk dat Allianz c.s. niet de bedoeling hebben gehad in de VSO jegens de (toen nog voor haar onbekende) CAR-verzekeraar afstand van recht te doen ter zake van haar claim uit hoofde van de samenloop van de CAR-verzekering en de AVB-verzekering.

4.6

Ter zake van HDI geldt dat het hof aanneemt dat HDI er bij het ondertekenen van de VSO niet mee bekend was dat Allianz c.s. het voornemen had opgevat om de CAR-verzekeraar, dat wil zeggen: HDI, aan te spreken op grond van samenloop van verzekeringen. In haar memorie van grieven schrijft zij immers dat Allianz c.s. op geen enkel moment tijdens de onderhandelingen over de VSO aan HDI kenbaar heeft gemaakt dat zij van plan was een deel van de schade op grond van samenloop te verhalen op de CAR-verzekeraar. HDI voert aan dat als zij die wetenschap wel had gehad, dit van belang was geweest bij het schaderegelingsproces (memorie van grieven nr. 41).

4.7

Bij de VSO zijn niet alleen Allianz en HDI partij, maar ook Técédé, CMF en [Aannemer] . Uit de tekst van de VSO volgt dat Allianz als partij bij de VSO is betrokken geraakt in haar hoedanigheid van verzekeraar op de AVB polis en dat Allianz tevens namens de andere verzekeraars op die polis handelt; HDI is bij de VSO als partij betrokken geraakt in haar hoedanigheid van verzekeraar op de brand- en bedrijfsschadepolis en zij handelt tevens namens de andere brandverzekeraars. Art. 1 van de VSO bepaalt dat de overeenkomst ziet op “alle geschillen (in breedste zin)” tussen deze partijen en “alle vorderingen” van
dezepartijen op elkaar “verband houdend met, of voortvloeiende uit de brand van 7 november 2012”. Het hof acht op grond hiervan aannemelijk dat de VSO geen betrekking heeft op Allianz’ vordering op de CAR-verzekeraar. Daarbij is van belang dat ten tijde van het sluiten van de VSO er nog geen geschil tussen Allianz c.s. en HDI bestond over de samenloop; Allianz had enkel aan NCIS laten weten dat zij een vordering meende te hebben op de (op dat moment voor haar nog onbekende) CAR-verzekering. Het geschil over de samenloop van de AVB-verzekering en de CAR-verzekering vormde dan ook geen onderdeel van (de onderhandelingen over) de VSO.

4.8

HDI heeft aangevoerd dat de VSO (in de kop) bepaalt dat HDI de vaststellingsovereenkomst “te dezen mede handelend als leidend verzekeraar op de brand- en bedrijfspolis” heeft gesloten. Uit het woordje “mede” leidt HDI af dat zij de overeenkomst ook als CAR-verzekeraar heeft ondertekend (zie bijvoorbeeld nr. 53A van de memorie van grieven). Het hof verwerpt deze stelling. Nu HDI zich niet bewust was van een mogelijke vordering uit hoofde van samenloop op haar in haar hoedanigheid van CAR-verzekeraar, acht het hof niet aannemelijk dat HDI de bedoeling heeft gehad de VSO mede te ondertekenen in haar hoedanigheid van CAR-verzekeraar, laat staan dat Allianz c.s. dat heeft moeten begrijpen. Het woordje “mede” ziet veeleer op de omstandigheid dat HDI de leidende brandverzekeraar was van een groep van brandverzekeraars die dekking onder de brand- en bedrijfsschadepolis boden. Daarbij acht het hof van belang dat de considerans onder (F) uitdrukkelijk vermeldt dat HDI bij de zaak betrokken is geraakt als brand- en bedrijfsschadeverzekeraar, en dus niet als CAR-verzekeraar.

4.9

HDI heeft verder aangevoerd dat de VSO uitdrukkelijk bepaalt dat de contractspartijen bij de VSO ten opzichte van elkaar afstand van recht doen voor aanspraken die op het moment van ondertekenen van de VSO bij een of meerdere partijen nog niet bekend zijn. Uit een taalkundige uitleg van de VSO vloeit volgens HDI voort dat hieronder ook eventuele vorderingen van Allianz c.s. op HDI vallen die zijn gebaseerd op samenloop van de CAR-verzekering en de AVB-verzekering. HDI beroept zich erop dat bij een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie, waarbij partijen worden bijgestaan door juridisch deskundige raadslieden, in beginsel veel betekenis toekomt aan de taalkundige uitleg van de overeenkomst. Aanleiding om af te wijken van de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst, is er slechts indien Allianz c.s. stelt en bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis moet worden toegekend, aldus HDI.

4.1

Het hof verwerpt dit betoog. Voor de beantwoording van de vraag of onder de ‘afstand van recht’ ook de samenloopclaim van Allianz c.s. valt, komt het aan op de uitleg van de VSO en meer in het bijzonder op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de ‘afstand van recht’ mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof is van oordeel dat de ‘afstand van recht’ in de verhouding tussen Allianz c.s. en HDI enkel ziet op (bekende en onbekende) vorderingen die zij op elkaar zouden kunnen hebben in hun hoedanigheden van AVB-verzekeraar, respectievelijk brand- en bedrijfsschadeverzekeraar. Het is immers in deze hoedanigheden dat Allianz en HDI in de VSO worden genoemd. Allianz c.s. mocht dan ook redelijkerwijs verwachten dat de ‘afstand van recht’ in relatie tot HDI uitsluitend zag op (bekende en onbekende) vorderingen die zij op HDI als brand- en bedrijfsschadeverzekeraar van TéCéDé zou kunnen hebben. HDI heeft moeten begrijpen dat Allianz in de veronderstelling verkeerde dat HDI enkel in haar hoedanigheid van brandverzekeraar bij de brand en bij de VSO betrokken was en mocht redelijkerwijs niet verwachten dat Allianz in de VSO ook afstand wilde doen van een vordering (op een nog onbekende CAR-verzekeraar) uit hoofde van samenloop tussen de CAR-verzekering en de AVB-verzekering.

4.11

Ook als meer nadruk wordt gelegd op de taalkundige uitleg van de VSO, leidt dit niet tot een andere conclusie. Weliswaar heeft de VSO betrekking op “alle geschillen (in de breedste zin)”, wordt er “onmiddellijk volledige, finale en onherroepelijke kwijting” verleend en doen partijen bij de VSO afstand van “alle rechten” die zij ten opzichte van elkaar geldend zouden kunnen maken, “ongeacht of dergelijke aanspraken op het moment van ondertekenen van deze Vaststellingsovereenkomst bij één of meerdere Partijen bekend zijn of kunnen zijn”, maar daarmee is nog niet gegeven dat de onderhavige vordering van Allianz c.s. onder de reikwijdte van de VSO valt. Zoals hiervoor is overwogen, leest het hof de VSO aldus dat HDI deze heeft ondertekend in haar hoedanigheid van brandverzekeraar. Dat wil zeggen dat zij een beroep op in de VSO overeengekomen ‘afstand van recht’ kan doen voor zover het gaat om (bekende en onbekende) verplichtingen die voor HDI voortvloeien uit of samenhangen met de brandverzekering die zij met TéCéDé en CMF had gesloten. De VSO ziet niet op verplichtingen die HDI in haar hoedanigheid van CAR-verzekeraar heeft jegens Allianz c.s.

4.12

HDI heeft nog aangevoerd dat van Allianz c.s., als professionele verzekeraar, had kunnen worden verwacht dat zij pogingen had ondernomen om de identiteit van de CAR-verzekeraar te achterhalen. Door dit na te laten, heeft zij willens en wetens het risico genomen dat de samenloopclaim zou stuklopen op de in de VSO overeengekomen ‘afstand van recht’, aldus HDI. Het hof is van oordeel dat het op zichzelf genomen juist is dat Allianz c.s. zich meer inspanningen had kunnen getroosten om de identiteit van de CAR-verzekeraar te achterhalen, maar dat die omstandigheid geen doorslaggevende invloed heeft op de uitleg van de VSO. Daarbij verdient opmerking dat ook HDI (kennelijk) heeft nagelaten te onderzoeken of er op de CAR-verzekering ter zake van de brand nog claims te verwachten waren en heeft nagelaten uitdrukkelijk in de VSO te vermelden dat zij óók in haar hoedanigheid van CAR-verzekeraar partij was bij die overeenkomst. In die zin heeft ook HDI een risico genomen door het CAR-risico niet uitdrukkelijk te benoemen.

4.13

De conclusie is dat de VSO niet in de weg staat aan de door Allianz c.s. ingestelde vordering. De desbetreffende grieven van HDI hebben dus geen succes.

Valt de schade onder Sectie I of sectie III van de CAR-verzekering?

4.14

De grieven 1 en 2 in incidenteel appel zien op de vraag of de schade onder Sectie I of Sectie III van de CAR-verzekering valt. Allianz c.s. is van mening dat de schade (in ieder geval gedeeltelijk) onder Sectie I valt. HDI heeft dat betwist. Als de schade al onder de dekking van de CAR-verzekering valt, dan is volgens HDI Sectie III van toepassing. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.15

De verzekeringnemer van de onderhavige polis is [… 1] Bouwgroep B.V. (een aan [Aannemer] gelieerde vennootschap). De polis noemt als verzekerden onder anderen: [… 1], [Aannemer] , opdrachtgevers (zoals TéCéDé en CMF) en onderaannemers (zoals [onderaannemer] ). De toepasselijke voorwaarden van de CAR-verzekering bepalen over de omvang van de dekking het volgende:

“SECTIE I: HET WERK

1.Omschrijving van de verzekerde objecten

1.1

Deze verzekering dekt automatisch – zonder enige opgave of kennisgeving – alle door de verzekerde aannemer uit te voeren werken en bouwprojecten (…)

(…)

1.5

Onder werken en bouwprojecten (…) worden verstaan:

1.5.1

de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed;

1.5.2

alle bijkomende werken, meerwerk, wijzigingen enz. (…)

1.5.3

alle voor het werk bestemde materialen, bouwstoffen, constructies (…);

(…)

2.Omschrijving van de dekking

2.1

De verzekering is van kracht gedurende het verblijf, in aanbouw en/of gereed alsmede tijdens de bouw, oprichting, installatie en/of in alle andere omstandigheden, incluis reparatie, renovatie, verbouwing op of nabij het bouwterrein (…).

(…)

2.3

Deze verzekering vergoedt de volledige kosten van vervanging en/of reparatie en/of herstel van de verzekerde objecten zoals die op het moment van het verlies van of de schade aan die objecten zijn, ongeacht de oorspronkelijke kosten of waarde van die objecten;

(…)

SECTIE III: EIGENDOMMEN VAN OPDRACHTGEVERS EN GEBRUIKERS

9.Omschrijving van de dekking

9.1

Deze verzekering dekt schade aan en/of verlies of vernietiging van:

9.1.1

eigendommen van opdrachtgevers en gebruikers;

9.1.2

andere eigendommen welke deel vormen van het werk;

(…)

9.2

Voor zover niet reeds onder art. 9.1 verzekerd, is mede gedekt aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade aan en/of verlies of vernietiging van eigendommen die de verzekerden onder opzicht of in bewerking hebben.

(…)

9.4.

Voor zowel 9.1, 9.2 als 9.3 geldt dat schade of vernietiging het gevolg moet zijn van dan wel verband moet houden met uitvoering van werken of bouwprojecten als in sectie I omschreven.

9.5

De dekking geschiedt tot het op het polisblad genoemde verzekerde bedrag als premier risque per werk per gebeurtenis, of reeks van gebeurtenissen voortvloeiende uit een en dezelfde oorzaak.”

4.16

Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat de door [Aannemer] aan de loods van TéCéDé en CMF uitgevoerde werkzaamheden onder de dekking van de CAR-verzekering vallen. Er is hier immers sprake is van een door de verzekerde aannemer ( [Aannemer] ) uit te voeren werk en bouwproject in de zin van art. 1 van de polisvoorwaarden. Voor een uitkering onder de verzekering is nodig dan dat er schade is geleden tijdens de looptijd van de verzekering. Daarbij geldt voor de toepasselijkheid van Sectie I dat er, kort gezegd, schade is ontstaan aan het werk van de verzekerde aannemer (art. 2); voor de toepasselijkheid van Sectie III geldt dat er schade is ontstaan aan eigendommen van de opdrachtgever (art. 9). Aan de hand van de beschikbare feiten en omstandigheden moet worden vastgesteld of de desbetreffende schade onder wordt gedekt door de CAR-verzekering en welke Sectie toepasselijk is. Denkbaar is dat de schade deels onder Sectie I en deels onder Sectie III valt, omdat zowel schade is geleden aan het uitgevoerde werk, als aan eigendommen van de opdrachtgever. In deze zaak is over de aard van de schade een aantal malen gerapporteerd door Lengkeek. In die rapportages/brieven staat het volgende.

4.16.1

Direct na de brand heeft onderzoek plaatsgevonden naar omvang van de schade en de dekking daarvan door de CAR-verzekering. Lengkeek heeft op verzoek van AON – de gevolmachtigde tussenpersoon van [Aannemer] ten behoeve van de CAR-verzekering en de AVB-verzekering – daags na de brand een
Preliminary Survey Reportopgemaakt ter zake van de schade (zie hiervoor onder rov. 3.2 onder (iv)). Daarin staat het volgende:

“
CIRCUMSTANCES

At the time of the incident, the demolition works had already been completed. A hole had been prepared in the concrete floor in order to fit the liquid-proof pit. The works for the construction of the new part had not yet been started. (…)

FINDINGS

(…) We understood that one of Constructiebedrijf [onderaannemer] ’s employees was carrying out welding works to an existing purlin in the counterparty’s building (…) Short columns are to be attached to this purlin to support the higher roof.

Based on the information provided verbally by the parties, sparks flew from the welding works. These sparks apparently caused dry dust under the purlin to inflame, causing a fire to break out in a storage container in the warehouse. (…)

N
ATURE AND EXTENT OF DAMAGE

Due to the fire, some purlins were bent, including the purlin on which the welding works were performed. Part of the existing roof collapsed. The collapsed roof pulled the columns; some columns have bent and kinked. The masonry between the columns partially collapsed. Some parts of the masonry bent and cracked. Some roof boards melted and soot and smoke pollution is visible in many places in the building.

COST ESTIMATE / ESTIMATE OF LOSS

We estimate the repair costs of the components under construction at € 25.000,00 exclusive of VAT.

We estimate the repair costs of the components of the principal’s warehouse that are not under construction at € 250.000,00 exclusive of VAT.”

4.16.2

In een brief van 16 juli 2013 heeft Lengkeek aan AON bericht over een vergadering die op 19 juni 2013 heeft plaatsgevonden met medewerkers van Crawford (behoeve van de brandverzekeraar) en Cunningham Lindsay (ten behoeve van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [onderaannemer] ). Tijdens de vergadering is de omvang van de schade aan de orde gekomen zoals die door Cunningham Lindsay was begroot. De brief vermeldt daarover het volgende:

“During that meeting, Crawford submitted to us a statement of the costs adjusted under the fire insurance to a total amount of €481,661.12, excluding VAT. If the direct trading loss and the expediting costs are not taken into account, the total costs for cleaning, repair of the building, and company equipment are in total €428,411.12 excluding VAT.

For completeness’s sake we note that until the recent meeting with fire adjusters we were not aware of the total claim (loss estimate) and that our reserve was based solely on the (structural) repair costs incurred by your insured (
[Aannemer] , hof). Those costs form part of the claim submitted.

The aforementioned costs are connected to the property of the principal (section III). Your insured (
[Aannemer] , hof) stated to us that he suffered no damage to his own work (section I).”

4.16.3

Bij brief van 16 juli 2015 heeft Lengkeek het volgende aan AON medegedeeld:

“Naar aanleiding van uw opdracht hebben wij onderzoek gedaan naar de toedracht en omvang van bovengenoemde schade. (…)

De totale door de eigen expert van TéCéDé/CMF vastgestelde schade valt uiteen in de volgende onderdelen:

 Opruimingskosten € 26.082,00

 Opstalschade € 372.468,00

 Schade bedrijfsuitrusting € 29.861,00

 Bedrijfsschade
€ 53.250,00

Totaal € 481.661,00

We gaan ervan uit dat de opruimingskosten en opstalschade toegerekend kunnen worden aan TéCéDé en bedrijfsuitrusting en bedrijfsschade aan CMF.

(…) Wel is besproken dat op een aantal punten rekening gehouden zou moeten worden met een voordeeltoerekening. (…)”

Lengkeek bespreekt vervolgens een aantal posten die als ‘voordeel’ verrekend moeten worden, waaronder een besparing van € 20.000,- omdat “in het kader van het brandherstel werkzaamheden werden uitgevoerd die onderdeel waren van de aan verzekerde opgedragen (contract)werkzaamheden”. De brief sluit af met de conclusie dat de totale schade – rekening houdend met de voordeeltoerekening – € 430.000,- bedraagt.

4.16.4

In een brief van 24 januari 2019 heeft Lengkeek op verzoek van de advocaat van HDI de informatie over de herstelkosten nogmaals bestudeerd – kennelijk – met het oog op de vraag of de schade onder sectie I of sectie III van de CAR-verzekering zou vallen. In de brief staat het volgende:

“Uit de aanbieding van [Aannemer] , waarop volgens onze informatie opdracht werd verleend, blijkt dat de gecontracteerde werkzaamheden bestonden uit een verbouwing van de hal “Orca Base” loods 18. De achtergrond was dat de hal in kwestie geschikt moest worden gemaakt voor het gebruik van kiepwagens en dat vooral het dak daarvoor moest worden verhoogd. De werkzaamheden bestonden dan ook in grote lijnen uit sloop van een deel van de staalconstructie en het aanbrengen van een nieuw (verhoogd) dak op deels nieuw aangebrachte funderingspoeren. Ook waren aanpassingen aan de gevels en dergelijke noodzakelijk. In de praktijk van CAR-verzekeringen wordt in het algemeen als onderdeel van sectie I “Het werk” gezien datgene wat de aannemer daadwerkelijk in uitvoering neemt. In dit geval gaat het dan om het sloopwerk van een gedeelte van de bestaande loods en de nieuw te bouwen delen van het gebouw. Het is niet gebruikelijk dat het gehele gebouw als onderdeel van “het werk” wordt gezien, de delen die niet worden gesloopt zijn onderdeel van Sectie III “eigendommen opdrachtgever/gebruiker”.

Wij hebben destijds geen onderverdeling gemaakt naar de kosten die werden gemaakt om het door [Aannemer] aangenomen werk te herstellen en herstel van het bestaande gebouw. Voor zover onze kennis strekt was het sloopwerk ten tijde van de brand gereed en was [Aannemer] c.q. diens onderaannemer [onderaannemer] juist gestart met de feitelijke bouw. Er was in onze optiek dan ook nog nauwelijks sprake van een schade aan “het werk” van [Aannemer] . In het kader van het brandherstel zijn echter wel werkzaamheden verricht die onderdeel waren van de aan [Aannemer] opgedragen werkzaamheden. In die zin zou kunnen worden gesteld dat ten laste van het brandschade herstel kosten zijn gekomen die feitelijk een besparing vormden op de geplande verbouwingskosten. Dit onderdeel van de herstelkosten is door ons in overleg met de gebouwen expert bepaald op € 20.000,00. (…)

Samenvattend concluderen wij dat door de brand geen noemenswaardige schade is ontstaan aan het door [Aannemer] gecontracteerde werk en dat het brandschade herstel zich ook niet uitstrekte tot het werk van [Aannemer] waarvan de opbouw dus nog maar nauwelijks was gestart. Er was nog vrijwel geen waarde toegevoegd die voor beschadiging in aanmerking kwam. Wel zijn in het kader van het brandschade herstel dus werkzaamheden uitgevoerd die onderdeel waren van de door [Aannemer] nog uit te voeren werkzaamheden en in die zin is sprake geweest van een besparing van € 20.000,00. Deze besparing is in onze optiek niet te zien als een schade aan “het werk”.”

4.17

Uit deze correspondentie blijkt het volgende. Reeds in de voorlopige schadebegroting die Lengkeek direct na de brand ten behoeve van de CAR-verzekeraar heeft gemaakt, heeft Lengkeek de schade in overwegende mate aangemerkt als schade die onder Sectie III valt. Ook in de brief van 16 juli 2013 heeft Lengkeek vermeld dat de schade (in die brief begroot op € 481,661.12) in Sectie III valt. Verder vermeldt Lengkeek dat [Aannemer] te kennen heeft gegeven dat geen schade onder Sectie I is geleden. Uit de brief van 16 juli 2015 blijkt dat de schade na aftrek van ongeveer € 50.000,- wegens voordeeltoerekening wordt begroot op € 430.000,-. Dit is het bedrag dat TéCéDé en CMF van hun brandverzekeraar uitgekeerd hebben gekregen. Ten slotte heeft Lengkeek in de brief van 24 januari 2019 toegelicht waarom er geen schade aan ‘het werk’ (in zin van Sectie I) is geleden: ten tijde van de brand waren de sloopwerkzaamheden net afgerond en was [onderaannemer] juist gestart met de feitelijke bouw. Omdat er nog nauwelijks werkzaamheden hadden plaatsgevonden, kon er aldus Lengkeek nauwelijks sprake zijn van schade aan het werk. Op grond van de inhoud van de hiervoor genoemde brieven en rapportage is het hof van oordeel dat de schade volledig onder Sectie III valt. Hetgeen Allianz c.s. daartegen over stelt, overtuigt het hof niet.

4.18

Allianz c.s. stelt in het kader van haar tweede grief dat onder ‘het werk’ (in de zin van Sectie I) moet worden verstaan “het werk dat op grond van een bepaald bestek door een aannemer op een bepaalde plaats wordt gerealiseerd”. Uit het bestek moet dus worden afgeleid waartoe het werk zich uitstrekt en wat gedurende de bouwperiode onder de dekking van Sectie I valt. Nu uit het bestek voor de verbouwing van de loods van TéCéDé en CMF volgt dat [Aannemer] voor een bedrag van € 216.392,- de (vrijwel) gehele loods moest aanpassen, volgt dat ‘het werk’ (vrijwel) de gehele loods betrof, aldus Allianz c.s.

4.19

Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat de beschrijving in het bestek van de uit te voeren werkzaamheden doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag wat tot ‘het werk’ behoort. Dat blijkt niet uit de polisvoorwaarden. De polisvoorwaarden bepalen immers (voor zover hier van belang) dat onder ‘het werk’ wordt verstaan: “de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed”. Het hof wil wel aannemen dat in dit geval uit het bestek volgt dat er werkzaamheden moesten worden uitgevoerd aan een zeer groot deel van de loods, maar daarmee is de loods nog geen te bouwen object in de zin van art. 1.5.1 van de polisvoorwaarden. De loods als zodanig valt dus niet onder ‘het werk’ in de zin van art. 1, maar onder “de eigendommen van opdrachtgevers” in de zin van art. 9.1.1 van de polisvoorwaarden.

4.2

Verder heeft Allianz c.s. in het kader van grief 2 in incidenteel appel aangevoerd dat de schade in ieder geval voor een gedeelte onder Sectie I valt. Zij verwijst daartoe naar het rapport van 9 november 2012, waarin Lengkeek een eerste schatting van de omvang van de schade heeft gemaakt. Lengkeek schatte de schade toen op een € 250.000,- onder sectie III en € 25.000,- onder sectie I. Het hof verwerpt deze stelling. Het rapport van 9 november 2012 bevatte een eerste schatting, waarvan Lengkeek later is teruggekomen. (Zie hiervoor rov 4.17.)

4.21

Dit alles betekent dus dat grief 2 in incidenteel appel ongegrond is. Nu deze grief faalt, behoeft grief 1 in incidenteel appel geen bespreking meer.

Samenloop van de AVB- en (sectie III van) de CAR-verzekering?

4.22

Grief 6 in principaal appel ziet op de vraag of sprake is van samenloop van de AVB- en de CAR-verzekering,

4.23

De toepasselijke verzekeringsvoorwaarden van de CAR-verzekering bepalen over samenloop het volgende:

“ALGEMEEN

(…)

13. Samenloop

13.1

Primaire dekking

De verzekering verleent primaire dekking en in geval van verlies of schade – als gedekt onder de condities van deze polis – zullen verzekeraars een dergelijke schade vergoeden, ongeacht of deze schade geheel of gedeeltelijk ook verhaalbaar zou zijn onder enige andere verzekering. Verzekeraars doen afstand van alle rechten van verhaal op een dergelijke andere verzekering.

Deze regeling geldt niet in de volgende gevallen:

13.1.1

ten aanzien van sectie III;

In deze gevallen geldt art. 13.2

13.2

Voor zover nodig in afwijking van artikel 7:961 BW zijn schaden die onder enige andere bestaande polis gedekt zijn, indien deze polis niet zou hebben bestaan, uitdrukkelijk van deze verzekering uitgesloten.

Verzekeraars zullen in zodanig geval slechts aansprakelijk zijn, indien en voor zover de schade niet onder zulk een andere polis wordt vergoed.

13.2.1

Ingeval een schade niet wordt vergoed onder een andere bestaande verzekering of verzekeringen, omdat in die andere verzekering is bepaald dat de onderhavige verzekering dient voor te gaan, zullen verzekeraars zich hieraan onderwerpen en de schade binnen het raam van de onderhavige verzekering vergoeden.

13.3

Alle verzekerden, met uitzondering van de verzekerde aannemer, kunnen uitsluitend rechten aan deze polis ontlenen:

- als dit noodzakelijk is vanwege contractuele verplichtingen van de aannemer, overeengekomen vóór het moment dat zich schade en/of verlies openbaart

- na schriftelijke toestemming van de verzekerde aannemer vóór of na het moment dat zich schade en/of verlies openbaart.

CLAUSULES

(…)

KV081-210 PRIMAIRE DEKKING SECTIE III

Art. 13.1.1 (…) zal niet van toepassing indien de verzekerde aannemer voor het ontstaan van de schade, het verlies of de vernietiging een schriftelijke afspraak heeft gemaakt met de opdrachtgever, waardoor de verzekerde aannemer de verplichting heeft primaire dekking te verzorgen.

In deze gevallen zullen verzekeraars:

a. primaire dekking bieden aan elke partij die aan deze verplichting rechten kan ontlenen en

b. de vergoeding in verband met de schade of het verlies zoals gedekt onder sectie III van deze polis betalen ongeacht of deze schade geheel of gedeeltelijk verhaalbaar is onder enige andere verzekering, en afstand doen van elke verhaalsrecht op die andere verzekering.

Deze clausule zal geen primaire dekking bieden ingeval van schade of verlies door brand en/of bliksem en/of explosie ongeacht de oorzaak. (…)”

4.24

Als gezegd, is het hof van oordeel dat de onderhavige schade onder Sectie III van de CAR-verzekering valt. Uit de polis en de polisvoorwaarden volgt dat (ook) [Aannemer] een beroep kan doen op Sectie III wanneer hij door de opdrachtgever wordt aangesproken voor schade aan diens eigendommen. Immers, op de polis wordt [Aannemer] aangemerkt als ‘verzekerde’ onder de CAR-verzekering, terwijl uit de polisvoorwaarden niet volgt dat onder Sectie III geen dekking aan een verzekerde wordt verleend indien hij niet de eigenaar van de beschadigde zaak is. Integendeel, art. 9.2 impliceert dat onder de dekking van Sectie III ook de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade aan eigendommen van anderen valt. Ook de AVB-verzekering biedt aan [Aannemer] dekking voor aansprakelijkheidsschade. Er is dus sprake van samenloop van (sectie III van) de CAR-verzekering met de AVB-verzekering.

4.25

Het vorenstaande betekent dat het hof het betoog van HDI verwerpt dat er geen sprake van ‘dezelfde schade’ en ‘hetzelfde belang’. Het is juist dat de schade voor TéCéDé en CMF eigendomsschade betreft en dat zij hun schade – als medeverzekerden onder de polis – ook hadden kunnen claimen onder Sectie III, maar voor [Aannemer] geldt dat hij deze schade onder de CAR-verzekering had kunnen claimen als aansprakelijkheidsschade. Voor zover HDI aanvoert dat uit HR 8 juli 1991 (ECLI:NL:HR:1991:ZC0312) volgt dat een CAR-verzekering (uitsluitend) het cascobelang zou kunnen dekken, berust dit op een onjuiste lezing van dat arrest. Welk belang of welke belangen een concrete CAR-verzekering dekt, hangt af van de uitleg van die verzekering.

4.26

HDI heeft in het kader van de uitleg van art. 9.1 van de polisvoorwaarden een beroep gedaan op clausule KV081-210. Daaruit vloeit volgens HDI voort dat sectie III van de CAR-verzekering geen (primaire) dekking biedt voor schade of verlies door brand indien er dekking is onder een andere polis. Dit standpunt berust op een onjuiste lezing van de clausule. Clausule KV081-210 gaat over de situatie dat er sprake is van samenloop tussen Sectie III van de CAR-verzekering en een andere verzekeringspolis. Bij wijze van hoofdregel geldt in dat geval het bepaalde in art. 13.2 van de polisvoorwaarden, inhoudend dat schaden die onder een andere polis gedekt zijn, indien de CAR-polis niet zou hebben bestaan, uitdrukkelijk van de verzekering zijn uitgesloten. Clausule KV081-210 bepaalt evenwel dat de verzekerde aannemer en de opdrachtgever kunnen afspreken dat (kort gezegd) onder Sectie III primaire dekking wordt verleend. Een dergelijke afwijkende afspraak kan echter niet worden gemaakt ter zake van schade die ontstaat door brand, bliksem of explosie. Bij een dergelijke schadeoorzaak geldt voor samenloop altijd het bepaalde in art. 13.2. Het valt niet in te zien waarom op basis van deze bepaling zou moeten worden aangenomen dat een aansprakelijkheidsclaim van [Aannemer] ter zake van brandschade niet onder Sectie III van de CAR-verzekering zou vallen.

4.27

HDI voert ook aan dat de uitleg die een “redelijke verzekerde” geeft aan Sectie III van de CAR-verzekering meebrengt dat – zo begrijpt het hof – de verzekerde aannemer deze schade niet kan claimen onder Sectie III. In dit verband wijst HDI erop dat [Aannemer] de onderhavige schade juist bij haar AVB-verzekeraar heeft gemeld, die de schade in behandeling heeft genomen. Naar het oordeel van het hof heeft HDI onvoldoende toegelicht waarom een redelijke verzekerde zou menen dat de verzekerde aannemer geen schade kan claimen onder Sectie III. Uit het expertiserapport van Lengkeek van 9 november 2012 volgt dat de schade ook direct bij AON – gevolmachtigde van de CAR-verzekeraar – is gemeld. Dat [Aannemer] uiteindelijk om hem moverende redenen ervoor heeft gekozen om de schade onder zijn AVB-verzekering te claimen, maakt dit niet anders.

4.28

Verder acht HDI voor de uitleg van art. 9.1 van belang dat de CAR-verzekering en de AVB-verzekering van [Aannemer] onder de moederpolis van Bouwend Nederland vallen. Volgens HDI hebben alle betrokkenen door de jaren heen de CAR-polis zo toegepast dat uitsluitend het cascobelang is gedekt en niet het aansprakelijkheidsbelang, waarvoor een AVB-verzekering (van Bouwend Nederland) kan worden afgesloten. Ook deze stelling brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof wil wel aannemen dat Bouwend Nederland bij het samenstellen van het pakket van verzekeringen mede voor ogen heeft gehad dat dubbele verzekeringen zoveel mogelijk moeten worden voorkomen, maar dat neemt niet weg dat voor het antwoord op de vraag welke schade een verzekering dekt, in de eerste plaats moet worden gekeken naar de polisvoorwaarden en niet naar mogelijke doelstellingen die de opstellers van de verzekeringsvoorwaarden voor ogen zouden kunnen hebben gehad. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit de polisvoorwaarden niet dat [Aannemer] geen beroep op de CAR-verzekering zou kunnen doen voor de onderhavige aansprakelijkheidsclaim van de opdrachtgever.

4.29

Tot slot acht HDI het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Allianz c.s. een beroep op samenloop van verzekeringen zou doen. Deze stelling heeft HDI onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat het – volgens HDI – in de praktijk ongebruikelijk is een aansprakelijkheidsclaim als die van [Aannemer] onder de dekking van Sectie III van de CAR-verzekering te laten vallen, betekent nog niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Allianz c.s. zich thans op samenloop beroept.

4.3

De conclusie is dat grief 6 in principaal appel ongegrond is. Bij pleidooi in hoger beroep heeft HDI bewijs aangeboden van “de samenwerking tussen HDI en Bouwend Nederland en Allianz c.s., en in het bijzonder van het feit dat brandschades als in deze aan de orde niet onder Sectie III werden gebracht.” Het hof passeert dit bewijsaanbod als onvoldoende concreet, althans niet ter zake dienend.

Onderlinge draagplicht

4.31

Grief 7 in principaal appel heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank over de onderlinge draagplicht. HDI is het ermee eens dat in geval van samenloop in dit geval de onderlinge draagplicht moet worden vastgesteld op grond van art. 7:961 lid 3 BW, inhoudend dat verzekeraars onderling verhaal hebben naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken.

4.32

De rechtbank heeft geoordeeld dat ingevolge art. 7:961 lid 3 BW Allianz c.s. en HDI in de schade moeten participeren naar rato van het bedragen waarvoor [Aannemer] elk van hen had kunnen aanspreken. De rechtbank citeert de memorie van toelichting waarin over art. 7:961 BW het volgende is opgemerkt (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 2007, p. 197):

“Maatstaf zijn daarbij niet, zoals in het voorontwerp, de verzekerde sommen, maar de bedragen waarvoor een ieder kan worden aangesproken (…). Kunnen derhalve twee verzekeraars worden aangesproken, de eerste tot een bedrag van ƒ 50000, de tweede tot een bedrag van ƒ 30000, en beloopt de schade ƒ 60000, dan hebben deze beide verzekeraars onderling te dragen 5/8de en 3/8ste van ƒ 60000.”

4.33

De rechtbank heeft aangenomen dat de zinsnede “naar evenredigheid van de bedragen” inhoudt dat moet worden aangeknoopt bij de concrete aanspraak die een verzekerde heeft op de beide verzekeraars (methode Wansink) en niet naar de aanspraak die een verzekerde in het algemeen onder de verzekeringen geldend kan maken (methode Mijnssen), omdat die laatste methode er feitelijk op neerkomt dat wordt aangeknoopt bij de verzekerde som (minus het eigen risico). Uit memorie van toelichting blijkt volgens de rechtbank nu juist dat de methodiek die aanknoopt bij de verzekerde sommen van de beide verzekeringen, niet moet worden toegepast.

4.34

HDI voert aan dat uit de wetsgeschiedenis niet automatisch voortvloeit dat de wetgever daadwerkelijk heeft gekozen voor de methode Wansink, dan wel dat die methode geen ruimte zou laten voor een andere afwikkeling. HDI is van mening dat het de rechter vrijstaat voor de ene of de andere methode te kiezen, al naar gelang de omstandigheden van het geval. In dit geval bepleit HDI de toepassing van de methode Mijnssen. Zij acht daarvoor doorslaggevend dat er een aanzienlijk verschil in premiestelling bestaat tussen de AVB- en de CAR-verzekering en dat HDI nimmer premie heeft ontvangen voor het verzekerd ‘aansprakelijkheidsbelang’ in de CAR-verzekering omdat zij zich niet ervan bewust was dat het aansprakelijkheidsbelang ook onder Sectie III van de CAR-verzekering zou kunnen vallen. Verder is er een aanzienlijk verschil in verzekerde sommen: € 1.000.000,- onder Sectie III van de CAR-verzekering en € 5.000.000,- onder de AVB-verzekering, aldus HDI.

4.35

Het hof is van oordeel dat art. 7:961 lid 3 BW geen ruimte laat om naar gelang de omstandigheden van het geval te kiezen voor de methode Wansink of de methode Mijnssen. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat de methode Wansink de juiste methode is om de onderlinge draagplicht van de verzekeraars vast te stellen.

Ingangsdatum van de wettelijke rente

4.36

Met grief 3 in incidenteel appel klaagt Allianz c.s. dat de rechtbank de wettelijke rente ten onrechte heeft laten ingaan op de datum van de inleidende dagvaarding (16 november 2017). Allianz c.s. voert aan dat de brief van 22 juni 2015 aan AON – als gevolmachtigde van de CAR-verzekeraar (HDI) – een schriftelijke aanmaning bevat waarin zij de CAR-verzekeraar een termijn van veertien dagen heeft gesteld om te participeren in de schadeafwikkeling. AON heeft toen laten weten dat de CAR-verzekeraar niet bereid was bij te dragen in de schade. Verder gaat de rechtbank eraan voorbij dat het verzuim van HDI in de gegeven omstandigheden ook zonder ingebrekestelling is ingetreden. De regresvordering van Allianz kan immers worden beschouwd als een vordering tot vergoeding van schade en uit het wettelijke systeem (analoge toepassing van art. 6:83, aanhef en sub b, BW) volgt dat verzuim van rechtswege intreedt. Allianz c.s. concludeert dat de wettelijke rente is gaan lopen op het moment dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst tot betaling is overgegaan, dat wil zeggen op 16 november 2015.

4.37

De stelling van Allianz c.s. dat op grond van het wettelijke systeem de wettelijke rente is gaan lopen zonder ingebrekestelling, faalt. In gevolge art. 6:83, aanhef en sub b BW treedt verzuim zonder in gebrekestelling in wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. De verbintenis die op HDI rust, vloeit noch voort uit onrechtmatige daad, noch uit art. 6:74 lid 1 BW. De verbintenis tot betaling berust immers op art. 7:961 lid 3 BW. Het beroep op HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:880 faalt. In dat arrest heeft de Hoge Raad – voor zover hier van belang – geoordeeld dat een regresvordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW kan worden beschouwd als een rechtsvordering tot vergoeding van schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, waarin wordt bepaald dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar. In dit verband is echter ook van belang dat uit HR 6 april 2012 (rov. 3.5), ECLI:NL:HR:2012:BU3784, volgt dat een regresvordering kan worden beschouwd als een “rechtsvordering tot vergoeding van schade” in de zin van art. 3:310 lid 1 BW gezien de ruime strekking van dat begrip in die bepaling. Art. 6:83, aanhef en sub b BW heeft echter niet een dergelijk ruim schadebegrip. Deze bepaling ziet, als gezegd, alleen op verbintenissen voortvloeiend uit onrechtmatige daad en schadevergoedingsvorderingen voortvloeiend uit een toerekenbare tekortkoming. Een regresvordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW is noch het een, noch het ander. Het hof is van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om art. 6:83, aanhef en sub b BW analoog toe te passen.

4.38

Het moet dus worden onderzocht of de brief van 22 juni 2015 aan AON is aan te merken als een ingebrekestelling, dan wel of Allianz c.s. uit een daarop volgende mededeling van AON/HDI heeft moeten afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten (art. 6:83, aanhef en sub c BW). In deze brief schrijft de advocaat van Allianz dat sprake is van samenloop van de CAR en de AVB polissen en dat hierop art. 7:961 BW van toepassing is. Hij schrijft:

“Over de hoogte van de schade verschillen (...) verzekeraars niet meer van mening aangezien de experts van alle verzekeraars deze hebben vastgesteld op een bedrag ad € 430.000,- (…), waarvan een bedrag ter grootte van € 53.250,- de bedrijfsschade vertegenwoordigd.

Gelet op de aard en omvang van de schade heeft de samenloopdiscussie tussen AVB en CAR verzekeraars volgens Allianz en mij dus betrekking op een schadebedrag ad € 376.750,00 excl. rente en kosten. Allianz is van mening dat in gevolge art. 7:961 BW CAR verzekeraars voor de helft van dat bedrag dienen op te komen (€ 188.375 nog te vermeerderen met rente en kosten derhalve).

(…)

Een gerechtelijke procedure op het punt van de samenloop tussen de onderhavige CAR en AVB polissen ziet Allianz dan ook met vertrouwen tegemoet. Echter voordat zij gedwongen wordt om deze gerechtelijke weg te bewandelen wenst zij middels deze brief van mijn hand CAR verzekeraars toch nog een keer in d gelegenheid te stellen om vrijwillig voor 50% te participeren in de schadeafwikkeling van deze zaak. Dat wil zeggen door onvoorwaardelijk toe te zeggen dat CAR verzekeraars bereid zijn om een bedrag ad € 188.375 nog te vermeerderen met rente en kosten bij te dragen.

(…)

Kort en goed zou ik graag binnen 2 weken na heden van u vernemen of CAR verzekeraars bereid zijn bij te dragen voor 50% in deze schade (€ 188.375 nog te vermeerderen met rente en kosten).

Blijft deze toezegging/bijdrage van de zijde van CAR-verzekeraars uit dan zal Allianz na afwikkeling met en betaling van het gehele schadebedrag aan de brandverzekeraars, CAR-verzekeraars in rechte betrekken om haar recht op verhaal ex artikel 7:961 lid 3 BW te effectueren.”

4.39

Naar het oordeel van het hof kan de brief van 22 juni 2015 niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Een ingebrekestelling dient ertoe de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. De brief bevat echter geen termijn voor nakoming van een verbintenis, maar een verzoek van Allianz aan de CAR-verzekeraars om toe te zeggen dat zij de helft van de schade voor hun rekening zullen nemen.

4.4

Allianz c.s. heeft in nr. 6.15 van de memorie van grieven evenwel nog het volgende aangevoerd: de CAR-verzekeraar heeft al op 9 maart 2015 te kennen gegeven dat zij niet bereid was bij te dragen in deze schade. In de correspondentie daarna hebben partijen hun standpunt hieromtrent verder uiteengezet, maar is (namens) de CAR-verzekeraar niet op deze verklaring teruggekomen, aldus Allianz c.s.

4.41

Het hof overweegt hierover als volgt. Art. 6:83 BW behelst geen limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Ook de redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij een rol spelen. Naar het oordeel van het hof is het verzuim van HDI ingetreden zonder ingebrekestelling, omdat zij niet (toereikend) heeft gereageerd op het verzoek van Allianz om 50% van de schade te vergoeden. Daarbij speelt een rol dat HDI niet heeft betwist dat haar gevolmachtigde in de correspondentie met Allianz c.s. zich op het steeds standpunt heeft gesteld dat Allianz c.s. (als AVB-verzekeraar) geen regres kan nemen op HDI (als CAR-verzekeraar). Dit volgt in ieder geval uit de e-mail van 9 maart 2015 van NCIS aan Allianz c.s.:

“Off the record, just a ‘heads up ’there is a fire claim for an Aon client called [… 1] that has been around for a while but was raised again last week.

You have a lawyer called [… 2] (…) whom is asking us to contribute 50% to a fire loss that has been fully paid by the Property Insurers. It appears [… 2] is using the same arguments as was used on the claim of [… 3].

We have stated our usual position to Aon whom will pass it to [… 2].”

4.42

Deze e-mail is weliswaar “off the record”, maar HDI heeft niet betwist dat in deze e-mail wordt gerefereerd aan het “gebruikelijke standpunt” van HDI, te weten dat er geen sprake is van samenloop en dat HDI terzake dus niets aan Allianz c.s. is verschuldigd. HDI heeft evenmin de stelling van Allianz c.s. betwist dat HDI in de correspondentie die daarna nog heeft plaatsgevonden niet van dit standpunt is teruggekomen.

4.43

De conclusie is dat grief 3 in incidenteel appel gegrond is. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 16 november 2015, de datum waarop Allianz c.s. aan de brandverzekeraars heeft betaald.

Kosten rapport Lengkeek

4.44

Grief 4 in incidenteel appel klaagt dat de rechtbank ten onrechte de vordering ter zake van de kosten van het rapport Lengkeek heeft afgewezen. De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering afgewezen omdat Allianz c.s. deze in eerste aanleg onvoldoende had onderbouwd. In hoger beroep heeft Allianz c.s. bewijsstukken overgelegd. HDI is het ermee eens dat thans afdoende is aangetoond dat de kosten van Lengkeek voor rekening van Allianz c.s. zijn gekomen. Deze vordering is dus ook toewijsbaar.

4.45

Ook voor deze kosten geldt het bepaalde in art. 7:961 lid 3 BW. Dit betekent dat ook voor deze kosten de rekensom moet worden gemaakt naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. De rechtbank heeft daartoe in rov. 4.76 van het bestreden vonnis al een berekening gemaakt, maar heeft daarin niet de kosten van Lengkeek meegenomen. Die berekening moet dus opnieuw worden gemaakt. Er moet namelijk worden uitgegaan van een schadebedrag van (€ 250.000,- + € 21.482,04 =) € 271.482,04,-, een eigen risico van € 1.500,- onder de AVB-verzekering en een eigen risico van € 2.500,- onder de CAR-verzekering. Jegens Allianz kan [Aannemer] dus aanspraak maken op een bedrag van € 268.982,04 en jegens HDI op een bedrag van € 267.982,04. De verhouding waarin partijen moeten bijdragen aan de schade en de kosten van Lengkeek is als volgt:

Aandeel Allianz: € 269.982,04 / € 536.964,08 x € 271.482,04 = € 135.992,88
Aandeel HDI: € 268.982,04 / € 536.964,08 x € 271.482,04 = € 135.489,16

Het komt er dus op neer dat HDI aan Allianz c.s. een bedrag van € 135.489,16 moet betalen.

4.46

Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over het door HDI te betalen aandeel in de kosten van Lengkeek geldt het volgende. Allianz c.s. hebben in hoger beroep ook ter zake van dit onderdeel van de vordering wettelijke rente gevorderd (primair) met ingang vanaf 16 november 2015. HDI heeft niet aangevoerd dat en waarom voor de kosten Lengkeek een andere ingangsdatum zou moeten gelden. Het hof zal ook voor de kosten Lengkeek de ingangsdatum van de wettelijke rente bepalen op 16 november 2015.

Slotsom

4.47

De slotsom is dat het principale appel geen succes heeft. Dat geldt ook voor grief 8 in principaal appel, welke grief geen zelfstandige betekenis heeft. HDI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principale appel.

4.48

Het incidentele appel slaagt gedeeltelijk: de grieven 1 en 2 zijn ongegrond en de grieven 3 en 4 zijn gegrond. Rov. 5.2 van het dictum zal worden vernietigd, omdat noch het toegewezen bedrag, noch de ingangsdatum van de wettelijke rente juist zijn. De vordering van Allianz zal worden toegewezen als hiervoor onder rov. 4.43, 4.45 en 4.46 weergegeven.

4.49

Het hof is van oordeel dat de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg terecht heeft gecompenseerd. In zoverre kan het bestreden vonnis in stand blijven.

5.Beslissing

Het hof:

- vernietigt rov. 5.2 van het dictum van het bestreden vonnis, en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt HDI om aan Allianz c.s. een bedrag van € 135.489,16 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 16 november 2015 tot de dag van volledige betaling;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

- veroordeelt HDI in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Allianz c.s. tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.517,- aan verschotten en € 12.355,- voor salaris van de advocaat (inclusief nasalaris van € 163,-), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;;

- bepaalt dat binnen een termijn van veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente bedoeld in art. 6:119 BW is verschuldigd vanaf het einde van deze termijnen;

- verklaart dit arrest wat ook betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Frieling en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.