ECLI:NL:GHDHA:2022:634

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.290.526/01

Zaaknummer rechtbank : 10/597259 HA ZA 20-520

Publicatie vonnis : ECLI:NL:RBROT:2021:3126

Arrest van 19 april 2022

in de zaak van:

Atlantis Financiers N.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

appellante,

hierna te noemen: Atlantis,

advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde],

wonend in [woonplaats],

verweerster,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Slotboom te Rotterdam.

1.De zaak in het kort

1.1

[geïntimeerde] heeft zich op verzoek van haar moeder borg gesteld voor de nakoming van een kredietovereenkomst tussen Atlantis (als kredietverstrekker) en het bedrijf van de moeder van [geïntimeerde]. Dat bedrijf komt de kredietovereenkomst niet na en Atlantis spreekt [geïntimeerde] daarom aan als borg. [geïntimeerde] voert verweer en stelt dat zij heeft gedwaald toen zij zich borg stelde.

1.2

Het hof oordeelt, net zoals de rechtbank, dat Atlantis [geïntimeerde] onvoldoende heeft voorgelicht over de risico’s van de borgstelling en dat sprake is van dwaling. De borgtocht is vernietigd. [geïntimeerde] hoeft Atlantis niet te betalen.

2.Procesverloop

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- het dossier van de procedure bij de rechtbank Rotterdam;

- het vonnis van 20 januari 2021 (hierna: het vonnis);

de dagvaarding in hoger beroep van 3 februari 2021;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties.

2.2

Op 21 maart 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.

3.2

[moeder] is de moeder van [geïntimeerde] (zij wordt hierna genoemd: [moeder] of: de moeder van [geïntimeerde]).

3.3

[moeder] was enig aandeelhouder en enig bestuurder van de volgende twee vennootschappen:

- The People Company Zuid-Holland B.V. (hierna: TPCZ) en

- De Workaholics B.V. (ontbonden op 1 januari 2019).

Beide vennootschappen (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als TPCZ) hielden zich bezig met uitzendwerk, re-integratie en onderwijs. In dat kader werd ook een lunchroom als horecaleerbedrijf geëxploiteerd.

3.4

[geïntimeerde] was sinds 1 november 2017 werkzaam voor TPCZ, eerst als horecamanager in het horecaleerbedrijf tegen een bruto uurloon van € 7,33 en later als junior intercedente.

3.5

Atlantis is een kredietverstrekker. Zij heeft op 4 december 2018 een kredietovereenkomst gesloten met TPCZ (hierna: de kredietovereenkomst). Daarbij is een krediet in rekening-courant aan TPCZ verstrekt van maximaal € 50.000,-. TPCZ werd bij het aangaan van de kredietovereenkomst vertegenwoordigd door [moeder]. TPCZ heeft toen haar debiteurenportefeuille verpand/gecedeerd aan Atlantis.

3.6

Medio maart 2019 heeft [geïntimeerde] met haar toenmalige partner een woning gekocht voor € 225.000,-.

3.7

Bij e-mail van 29 mei 2019 heeft [moeder] haar contactpersoon bij Atlantis, de heer [medewerker Atlantis] (hierna: [medewerker Atlantis]), als volgt om extra krediet ten behoeve van TPCZ gevraagd:

“(…)Onderwerp:Brutale vraag

Goedemorgen [medewerker Atlantis],

Nu er eindelijk weer uitzicht is op goede inkomsten, durf ik dit wel te vragen.

Zoals je zult begrijpen hebben wij het de afgelopen maanden heel zwaar gehad qua financiën. Eerder heb ik niet durven zoeken naar een mogelijke investeerder, omdat er nauwelijks inkomsten en/of toekomstperspectief was.

Nu durf ik dat wel te doen, door het uitzicht op weer reguliere inkomsten vanuit het UWV en

hoop dat jij/jullie wellicht iemand kennen of weten?

Graag zou ik bijvoorbeeld 49% van mijn aandelen verkopen om zo de komende maanden

financieel te kunnen overbruggen.

Indien jij/jullie nog andere opties weten/hebben dan hoor ik dat ook graag natuurlijk.

Weet dat ik veel vraag, vandaar ook als onderwerp brutale vraag, maar weet gewoon zeker

dat we de komende tijden alles dubbel en dwars kunnen gaan terug verdienen.

Echter heb ik nu naast jullie, natuurlijk een aantal zaken welke dringend betaalbaar gesteld

dienen te worden op korte termijn.

Het zou erg jammer zijn als we nu alsnog gaan omvallen, waar denk ik niemand bij gebaat is, dus ik vraag dit echt niet alleen voor ons zelf, maar juist ook voor alle zaken welke ik graag netjes wil afbetalen/afronden.

Natuurlijk begrijp ik dat ik een vergroot risico met mij meebreng door jullie ervaringen de

afgelopen tijd, maar ik hoop ook dat je/jullie toch gemerkt/gezien hebben dat ik er keihard

voor vecht en er echt alles aan doe om zaken goed af te handelen. (…)”

3.8

In een gesprek op 8 juli 2019 tussen [medewerker Atlantis] en [moeder] is besproken dat [geïntimeerde] een woning had gekocht. Atlantis heeft vervolgens aangegeven bereid te zijn extra financiering aan TPCZ te verstrekken op (onder meer) de voorwaarde dat [geïntimeerde] zich borg zou stellen en zich als bestuurder van TPCZ zou inschrijven. [geïntimeerde] heeft in dat verband op 12 juli 2019 telefonisch contact opgenomen met [medewerker Atlantis].

3.9

Op 15 juli 2019 werd de door [geïntimeerde] en haar toenmalige partner gekochte woning geleverd. Diezelfde dag liet de moeder van [geïntimeerde] aan Atlantis weten dat [geïntimeerde] borg wilde staan en dat zij op 22 juli 2019 naar de Kamer van Koophandel zouden gaan (ten behoeve van de inschrijving van [geïntimeerde] als bestuurder).

3.1

[medewerker Atlantis] heeft [moeder] en [geïntimeerde] de dag erna als volgt bericht (per e-mail van 16 juli 2019, met c.c. aan [geïntimeerde], verzonden om 15:08 uur):

“Hoi [moeder] en [geïntimeerde],

Middels deze weg bevestig ik dat wij heden de kredietfaciliteit tijdelijk zullen verhogen (overstand) tot maximaal 120.000 EUR. De contractuele uitwerking hiervan volgt nog zodra [geïntimeerde] ingeschreven staat in de Kamer van Koophandel.

Wij verbinden de volgende (opschortende) voorwaarden aan deze verhoging, namelijk:

1) Er zal een (aanvullende) borgtocht door [moeder] (met toestemming van diens partner) worden verstrekt, een en ander tot maximaal 120.000 EUR;

2) Er zal een borgtocht worden verstrekt door [geïntimeerde], een en ander tot maximaal 120.000 EUR;

3) Per 22 juli zal [geïntimeerde] zich inschrijven als bestuurder van The People Company Zuid-Holland B.V. en zal daarvoor een aanvullende akte bij ons tekenen ter bevestiging daarvan. Zij gaat daarmee eveneens onderdeel uitmaken van de bestaande verplichtingen tussen The People Company Zuid-Holland B.V. c.s. en ondergetekende.

(…)

Ik wens jou, [geïntimeerde], nog uitdrukkelijk te wijzen op de verplichtingen die jij door ondertekening van deze borgtocht aan ons hebt. Dat wil - kort - zeggen dat wanneer een van de contractanten in onze (krediet)overeenkomst verzuimt afspraken na te komen, wij het recht hebben onze vordering op jou persoonlijk te verhalen. Dit kan dus ook betekenen dat wij op dat moment beslagen leggen op je banktegoeden, roerende en/of onroerende zaken en eventuele overige vermogensbestanddelen.

Aangehecht tref je de besproken borgtochten. In geval van [geïntimeerde] komen wij rond 4 uur ter plaatse om deze te ondertekenen. (…)”

3.11

Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] zich borg gesteld voor het bedrag van € 120.000,-. In de overeenkomst van borgtocht (hierna ook: de borgtocht) staat onder meer het volgende:

“Partijen:

1) Mevrouw[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] (…), hierna te noemen de“Borg”

2)Atlantis(…); (…)

In aanmerking nemende dat:

A. dat ATLANTIS aan (…)[hof: TPCZ ]
(…), hierna te noemen de “Schuldenaar” (…) een krediet in rekening-courant heeft verstrekt of zal verstrekken tot maximaal een bedrag groot EUR 50.000 (…) te vermeerderen met wettelijke rente en kosten;

B. dat ATLANTIS aan de Borg om een borgstelling heeft verzocht voor de betaling van de bedragen die Schuldenaar aan ATLANTIS is verschuldigd uit hoofde van de overeenkomst in het geval dat de schuldenaar niet tot betaling van die bedragen aan ATLANTIS overgaat, (…);

C. dat de Borg bereid is ter zake van de uit hoofde van de Overeenkomst verschuldigde bedragen van schuldenaar aan ATLANTIS borg te staan en bereid is ATLANTIS te voorzien van een borgstelling, mede vanwege het feit dat deze borgstelling ook in het belang van de Borg is, aangezien de Borg (indirect) hoofdaandeelhouder en/of bestuurder is van de schuldenaar en uit dien hoofde gebaat is bij de kredietverschaffing aan de Schuldenaar.

Partijen komen overeen dat:

1. Mevrouw [geïntimeerde], borg, zich middels deze overeenkomst van borgtocht verbindt jegens ATLANTIS als borg (…) zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen ATLANTIS van Schuldenaar te vorderen heeft of in de toekomst te vorderen zal krijgen (…), één en ander tot een maximum bedrag van EUR 120.000 (…) te vermeerderen met rente en kosten.

(…)

Mevrouw [geïntimeerde], borg, goed als borg voor EUR 120.000, voluit handgeschreven

[hof: het hierna volgende is handgeschreven:]

goed als borg voor eur. 120.000

(…) ”

3.12

De volgende dag (17 juli 2019) heeft [medewerker Atlantis] namens Atlantis per e-mail aan [moeder] en [geïntimeerde] bericht (onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven e-mail van 16 juli 2019):

“Dag [moeder] en [geïntimeerde],

Bijgaand (*) de getekende varianten van de gisteren getekende borgtocht bij jullie op kantoor in Dordrecht. Dit ter kennisname.

Wil jij [geïntimeerde], mij voorts nog bevestigen dat alles duidelijk is en je de e-mail hieronder hebt ontvangen en daarmee akkoord bent?(…)”

[geïntimeerde] heeft diezelfde dag per e-mail geantwoord dat zij de e-mails in goede orde heeft ontvangen, gelezen en begrepen en dat zij akkoord is. Zij heeft zich vervolgens, op 22 juli 2019, bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van TPCZ met terugwerkende kracht tot 15 juli 2019.

3.13

Bij e-mail van 1 november 2019 heeft [geïntimeerde] aan [medewerker Atlantis] bericht:

“(…) Bij deze stuur ik je het excel bestand met de omzet per week van de horeca. (…)

Bij de overzichten van de bank kan ik niet. Als je deze informatie wil hebben horen we dat graag zodat [moeder] dit kan regelen voor je. (…)”

3.14

Op 14 april 2020 heeft Atlantis de kredietovereenkomst met TPCZ opgezegd wegens een overstand van € 160.471,83. Diezelfde dag heeft Atlantis [geïntimeerde] als borg gesommeerd tot betaling van € 120.000,-. De dag erna (15 april 2020) heeft [geïntimeerde] zich bij de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van TPCZ.

3.15

Op 30 april 2020 heeft Atlantis conservatoir beslag gelegd op de onverdeelde helft van de woning van [geïntimeerde] en op de bankrekening van [geïntimeerde] (hierna: het beslag).

3.16

[moeder] en TPCZ zijn op verzoek van Atlantis in staat van faillissement verklaard.

4.Vordering en de beslissing van de rechtbank

4.1

Atlantis heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 141.780,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 120.000,- vanaf de dag van de dagvaarding tot en met de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten.

4.2

De vordering van Atlantis heeft betrekking op de borgtocht van € 120.000,- en op buitengerechtelijke incassokosten van € 21.780,-.

4.3

[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd (weergegeven voor zover in hoger beroep van belang):

- ( primair) nietigverklaring althans vernietiging van de borgtocht;

- ( subsidiair) een verklaring voor recht dat Atlantis geen beroep toekomt op de borgtocht;

- opheffing van het beslag;

- veroordeling van Atlantis in de proceskosten en de nakosten.

4.4

[geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat zij heeft gedwaald (in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a, b en/of c BW) bij het aangaan van de borgtocht omdat zij, anders dan Atlantis (aan wie de debiteurenportefeuille van TPCZ was verpand), niet bekend was met het financiële reilen en zeilen van TPCZ. TPCZ had om aanvullend krediet gevraagd omdat zij voorzag dat schuldeisers op korte termijn haar faillissement zouden aanvragen. [geïntimeerde] was niet op de hoogte van de uitzichtloze financiële situatie bij TPCZ. Atlantis kende de situatie wel maar heeft verzuimd [geïntimeerde] te informeren en daarmee haar mededelingsplicht geschonden. Atlantis heeft [geïntimeerde] ook voorgespiegeld dat de tijdelijke kredietverhoging TPCZ in staat zou stellen nieuwe opdrachten te verwerven waarmee de omzet weer op peil zou kunnen worden gebracht. [geïntimeerde] heeft op grond van niet-zakelijke motieven en onder tijdsdruk haar moeder willen helpen het aanvullend krediet te verkrijgen en daarbij geen oog gehad voor de risico’s en de financiële gevolgen die dit voor haar kon hebben. Zij had geen zakelijk belang bij de borgtocht. Indien [geïntimeerde] een juiste voorstelling van zaken had gehad, zou zijn de borgtocht niet hebben gesloten, aldus nog steeds [geïntimeerde].

4.5

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van Atlantis afgewezen en heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen, aldus dat de overeenkomst van borgtocht is vernietigd en voor recht is verklaard dat Atlantis geen aanspraak heeft op betaling krachtens de overeenkomst van borgtocht. Ook is het beslag opgeheven. Atlantis is in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.

5.Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis

5.1

Atlantis heeft hoger beroep ingesteld en vordert vernietiging van het vonnis en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten. Ook vordert zij terugbetaling van de door haar betaalde proceskosten in eerste aanleg.

5.2

Atlantis heeft vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat [geïntimeerde] zich als particulier borg heeft gesteld en dat de borgtocht is aangegaan toen [geïntimeerde] “net” een woning had gekocht. De grieven 2 tot en met 4 richten zich kort gezegd tegen de vernietiging van de borgtocht wegens dwaling.

Verder heeft Atlantis de grondslag van haar vordering in hoger beroep aangevuld. Volgens Atlantis is [geïntimeerde] niet alleen als borg aansprakelijk maar ook als bestuurder van TPCZ, omdat zij als bestuurder persoonlijk verwijtbaar jegens Atlantis heeft gehandeld.

Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken en vervolgens ingaan op de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

6.Beoordeling door het hof

Particuliere borgtocht

6.1

Het hof zal allereerst ingaan op het betoog van Atlantis dat [geïntimeerde] niet als een particuliere maar als een zakelijke borg moet worden beschouwd. Atlantis heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] zich bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van TPCZ heeft ingeschreven. Ook heeft zij verwezen naar een artikel in het AD over TPCZ en naar de onder 3.13 weergegeven e-mail van 1 november 2019 van [geïntimeerde] aan [medewerker Atlantis].

6.2

Het hof stelt voorop dat sprake is van een particuliere borgtocht als de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze of besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is en (alleen of met medebestuurders) de meerderheid van de aandelen heeft (vgl. artikel 7:857 BW).

6.3

Naar het oordeel van het hof is er sprake van een particuliere borgtocht. [geïntimeerde] is de borgtocht aangegaan op verzoek van haar moeder en handelde daarbij niet in de uitoefening van haar beroep of bedrijf (zij was bij TPCZ in loondienst werkzaam als horecamanager dan wel junior intercedente). [geïntimeerde] was ook geen (mede)aandeelhouder van TPCZ.

6.4

Hetgeen Atlantis heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Op zichzelf is juist dat [geïntimeerde] zich op 22 juli 2019 als bestuurder van TPCZ met terugwerkende kracht tot 15 juli 2019 heeft laten inschrijven in het register van de Kamer van Koophandel, maar dat doet er niet aan af dat [geïntimeerde] niet handelde in de uitoefening van haar beroep of bedrijf en bovendien geen (mede)aandeelhouder van TPCZ was. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van TPCZ blijkt immers dat de moeder van [geïntimeerde] alle aandelen in TPCZ hield. Ter zake van het bestuurderschap van [geïntimeerde] merkt het hof op dat de inschrijving van [geïntimeerde] als bestuurder bovendien slechts plaatsvond omdat Atlantis dat wilde, niet omdat het de bedoeling was dat [geïntimeerde] daadwerkelijk werkzaamheden als bestuurder zou gaan verrichten (zie onder 3.10: punt 3 van de e-mail van 16 juli 2019 van [medewerker Atlantis]). Er is dus geen sprake geweest van een situatie waarin [geïntimeerde] daadwerkelijk handelde als bestuurder ten behoeve van TPCZ. Of sprake is geweest van een rechtsgeldige bestuurdersbenoeming (zoals Atlantis betoogt maar [geïntimeerde] betwist), kan in het midden blijven.

In het door Atlantis aangehaalde artikel in het AD staat over [geïntimeerde] slechts dat zij “
haar papieren haalde”(om alcohol te schenken in de lunchroom). Het hof kan daaruit geenszins afleiden dat [geïntimeerde] als zakelijke borg moet worden aangemerkt. Dat valt evenmin af te leiden uit de e-mail van 1 november 2019 van [geïntimeerde] aan [medewerker Atlantis]. In die e-mail verwijst [geïntimeerde] slechts naar een excel bestand met de horecaomzet, waarbij zij nog opmerkt dat zij geen toegang heeft tot de bankoverzichten.

Dwaling?

6.5

Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] heeft gedwaald bij het aangaan van de particuliere borgtocht, neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

Een door een particulier aangegane overeenkomst van borgtocht kan wegens dwaling vernietigbaar zijn indien de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Het staat de schuldeiser alleen dan vrij te betogen dat die dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst, dat hij de borg omtrent die risico’s heeft voorgelicht (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991, 759). De reikwijdte van de door een bank in acht te nemen zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en houdt in ieder geval in dat de bank de borg waarschuwt voor de risico’s die aan de borgtocht verbonden zijn. Uit de parlementaire geschiedenis (MvA II, PG InvW Boek 7, p. 444) en het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad blijkt dat de particuliere borg bijzondere bescherming behoeft omdat hij de overeenkomst van borgtocht veelal niet sluit uit zakelijke motieven maar op grond van zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar. Daardoor ontbreekt bij hem vaak het inzicht dat nodig is voor het beoordelen van de gevolgen van de overeenkomst van borgtocht, en is het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop groot. Aangezien een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen welk risico de borg loopt, dient de professionele kredietverstrekker de borg op de juiste wijze voor te lichten over het risico dat aan het aangaan van de overeenkomst van borgtocht is verbonden.

6.6

Het hof neemt bij de beoordeling de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. [geïntimeerde] was als 21-jarige werkzaam in loondienst van TPCZ, het bedrijf van haar moeder. Zij was werkzaam als horecamanager (dan wel junior intercedente) en haar inkomen was onder modaal. Zij had in maart 2019 voor € 225.000,- een woning met een aanzienlijke hypotheek gekocht met haar toenmalige partner. De moeder van [geïntimeerde] had als bestuurder en enig aandeelhouder van TPCZ dringend behoefte aan aanvullend krediet, omdat TPCZ zonder dat krediet zou “omvallen”. Atlantis heeft de moeder van [geïntimeerde] te kennen gegeven bereid te zijn dat aanvullend krediet te verstrekken, mits [geïntimeerde] borg zou staan voor een bedrag van maximaal € 120.000,-. De moeder van [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] toen verzocht om borg te staan.

6.7

Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden bestond er een groot risico dat [geïntimeerde] de borgtocht ondoordacht en op basis van misplaatst vertrouwen in haar moeder zou aangaan. Het verzoek om borg te staan kwam immers van haar moeder, die feitelijk ook haar werkgever was. Daar komt bij dat [geïntimeerde] toen nog maar 21 jaar was. [geïntimeerde] kon bovendien niet geacht worden te beschikken over relevante kennis op financieel of juridisch terrein, gelet op haar functie en beperkte werkervaring. Verder had [geïntimeerde] een zeer bescheiden inkomen en vermogenspositie, zeker in verhouding tot het bedrag waarvoor zij werd gevraagd zich borg te stellen (€ 120.000,-). Het lag gelet op al deze omstandigheden op de weg van Atlantis als professionele dienstverlener om [geïntimeerde] (indringend) te wijzen op de aan de borgtocht verbonden risico’s.

6.8

Atlantis heeft aangevoerd dat zij dat ook heeft gedaan en daartoe gewezen op de e-mail van [medewerker Atlantis] van 16 juli 2019 die in kopie aan [geïntimeerde] is gestuurd (zie onder 3.10). Meer in het bijzonder heeft Atlantis gewezen op de volgende passage:

“
Ik wens jou, [geïntimeerde], nog uitdrukkelijk te wijzen op de verplichtingen die jij door ondertekening van deze borgtocht aan ons hebt. Dat wil - kort - zeggen dat wanneer een van de contractanten in onze (krediet)overeenkomst verzuimt afspraken na te komen, wij het recht hebben onze vordering op jou persoonlijk te verhalen. Dit kan dus ook betekenen dat wij op dat moment beslagen leggen op je banktegoeden, roerende en/of onroerende zaken en eventuele overige vermogensbestanddelen.”

Naar het oordeel van het hof heeft Atlantis [geïntimeerde] hiermee onvoldoende geïnformeerd over de aan de borgtocht verbonden risico’s en heeft zij haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] geschonden. Het hof licht dit als volgt toe.

6.9

Atlantis heeft met de hiervoor geciteerde passage slechts in algemene zin gewezen op de mogelijkheid van verhaal op [geïntimeerde] en de mogelijkheid van beslag op vermogensbestanddelen. Dat was in de gegeven omstandigheden (ruim) onvoldoende. Atlantis heeft geen woord gewijd aan de op dat moment bestaande penibele financiële situatie bij TPCZ - die zodanig was dat TPCZ zonder aanvullend krediet op korte termijn failliet zou gaan. Atlantis heeft evenmin gewezen op de risico’s voor de toekomst, meer in het bijzonder het risico dat TPCZ ondanks het aanvullend krediet niet in staat zou zijn haar verplichtingen (in de toekomst) tijdig na te komen. Verder heeft Atlantis geen melding gemaakt van het risico van uitwinning/executoriale verkoop van vermogensbestanddelen zoals de net aan [geïntimeerde] geleverde woning.

Bovendien heeft Atlantis [geïntimeerde] onvoldoende tijd gegund om de summiere informatie die zij wel had verstrekt, te lezen en tot zich door te laten dringen. Atlantis verstuurde die informatie immers op 16 juli 2019 om 15:08 uur en kondigde daarbij aan dat zij nog geen uur later (16.00 uur) ter plaatse zou zijn om de borgtocht door [geïntimeerde] te laten ondertekenen. [geïntimeerde] had daardoor ook geen gelegenheid om advies in te winnen.

Ook de concept-overeenkomst van borgtocht ontving [geïntimeerde] nog geen uur voor de ondertekening en overigens schiet ook de daarin vermelde informatie tekort. In de overeenkomst van borgtocht is slechts verwezen naar de kredietovereenkomst met TPCZ
“tot maximaal een bedrag groot € 50.000”en niet naar het die dag aan TPCZ te verlenen maximale krediet van het veel hogere bedrag van € 120.000,-, waarvoor [geïntimeerde] zich borg stelde. Daarbij komt dat in de aanhef onder C is vermeld dat de borgstelling in het belang van [geïntimeerde] was omdat zij “
(indirect) hoofdaandeelhouder en/of bestuurder is van de schuldenaar en uit dien hoofde gebaat is bij de kredietverschaffing aan de Schuldenaar”(zie onder 3.11). Dit door Atlantis aan [geïntimeerde] voorgehouden belang is misplaatst, omdat [geïntimeerde] geen aandeelhouder was en op dat moment ook geen bestuurder van TPCZ was. Zij heeft zich pas later met terugwerkende kracht als bestuurder laten inschrijven, uitsluitend omdat Atlantis dat wilde, zoals hiervoor al is overwogen.

Bij dit alles komt nog dat Atlantis zich er niet tijdig (dat wil zeggen: vóór de ondertekening) van heeft vergewist of [geïntimeerde] de door haar verstrekte summiere informatie had begrepen; zij verifieerde dat pas nadat [geïntimeerde] de borgtocht al was aangegaan (zie onder 3.12).

6.1

Bij het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat Atlantis wist dat de financiële situatie van TPCZ nijpend was. Dat volgde genoegzaam uit het verzoek van [moeder] om aanvullend krediet (zie onder 3.7, de e-mail van 29 mei 2019). Daarin stond immers dat TPCZ op korte termijn zou “omvallen” zonder aanvullend krediet
.Deze mail is niet in kopie aan [geïntimeerde] toegezonden. Zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd en Atlantis niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden, had Atlantis bovendien zicht op de financiële situatie bij TPCZ omdat de debiteurenportefeuille aan haar was verpand c.q. gecedeerd.

Het hof verwerpt de stelling van Atlantis dat (ook) [geïntimeerde] op de hoogte was van de financiële situatie bij TPCZ. Atlantis heeft geen concrete feiten en omstandigheden genoemd waaruit dit blijkt. Uit het enkele feit dat de moeder van [geïntimeerde] bestuurder en aandeelhouder van TPCZ was en [geïntimeerde] daar werkzaam was als horecamanager dan wel intercedente, volgt niet reeds dat [geïntimeerde] zicht had op de financiële situatie van TPCZ. Zij kon ook niet bij de bankgegevens van TPCZ (zie de e-mail van [geïntimeerde] aan [medewerker Atlantis] onder 3.13).

6.11

[geïntimeerde] heeft in voldoende mate onderbouwd dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de borgtocht niet zou zijn aangegaan en het verweer van Atlantis daartegen is onvoldoende gemotiveerd. Dat verweer komt er op neer dat Atlantis voldoende informatie heeft verstrekt en dat [geïntimeerde] goed op de hoogte was van de feitelijke situatie. Een en ander is hiervoor al verworpen.

6.12

Hetgeen Atlantis met haar grieven overigens nog naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel. Het hof merkt naar aanleiding daarvan nog het volgende op.

- Atlantis heeft onder meer aangevoerd dat zij de verwachting had dat zij [geïntimeerde] niet als borg zou hoeven aanspreken en (ook) niet wist dat de financiële problemen niet opgelost zouden worden. Ook heeft zij er op gewezen dat zij een middelgrote kredietverstrekker is (en geen grote). Wat daarvan zij, een en ander neemt niet weg dat Atlantis [geïntimeerde] in onvoldoende mate heeft gewezen op de aan de borgtocht verbonden risico’s.

- Atlantis heeft er ook op gewezen dat zij zich steeds coulant heeft opgesteld jegens TPCZ dan wel [moeder] en dat zij is tegemoetgekomen aan de wens om met spoed extra krediet te verstrekken. Het hof merkt op dat Atlantis daarmee mogelijk een dienst heeft bewezen aan TPCZ en/of de moeder van [geïntimeerde], maar in ieder geval niet aan [geïntimeerde], die nu als borg wordt aangesproken voor het bedrag van € 120.000,-.

6.13

Naar aanleiding van hetgeen met grief 1 naar voren is gebracht merkt het hof nog op dat de overweging van de rechtbank (onder r.o. 4.1 van het vonnis) dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de borgtocht “net” een woning had gekocht juist is, nu die aankoop slechts zo’n drie maanden eerder plaatsvond.

6.14

De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven falen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling (op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b althans sub c BW) slaagt. Atlantis komt geen beroep toe op het betoog dat de dwaling voor rekening van [geïntimeerde] moet blijven. De rechtbank heeft de borgtocht dan ook terecht vernietigd en Atlantis heeft geen aanspraak op betaling jegens [geïntimeerde] uit hoofde van de vernietigde borgtocht.

Bestuurdersaansprakelijkheid

6.15

Volgens Atlantis heeft [geïntimeerde] als bestuurder van TPCZ persoonlijk verwijtbaar (en daarmee onrechtmatig) jegens Atlantis gehandeld omdat [geïntimeerde] wist dat TPCZ financiële problemen had en niet aan haar verplichtingen kon voldoen, en [geïntimeerde] Atlantis desondanks heeft verzocht het krediet van TPCZ te verhogen.

6.16

Dit betoog faalt, reeds omdat [geïntimeerde] TPCZ niet heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van de aanvullende kredietovereenkomst dan wel het wijzigen van de kredietovereenkomst; dat deed [moeder], als bestuurder (en aandeelhouder) van TPCZ. [geïntimeerde] heeft derhalve niet als bestuurder gehandeld namens TPCZ. Ook is voor een geslaagde vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid vereist dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de aanvullende kredietovereenkomst wist of had moeten weten dat TPCZ niet in staat zou zijn om de kredietverplichtingen na te komen en dat TPCZ geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie te lijden schade. Atlantis heeft haar stelling dat [geïntimeerde] wist dat TPCZ financiële problemen had en niet aan haar verplichtingen kon voldoen, echter onvoldoende onderbouwd. Die stelling is hiervoor reeds verworpen (zie onder 6.10).

6.17

Aan het bewijsaanbod van Atlantis wordt voorbijgegaan. Dat is niet voldoende specifiek dan wel niet ter zake dienend. Het hof merkt in dit verband nog op dat Atlantis niet concreet heeft gemaakt dat zij in het kader van haar zorgplicht meer informatie aan [geïntimeerde] heeft verstrekt dat de onder 6.8 genoemde informatie.

7.Conclusie

7.1

De conclusie is dat de grieven falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, en dat ook het beroep op de aanvullende grondslag moet worden verworpen. Atlantis moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (waarbij wat betreft het salaris van de advocaat wordt uitgegaan van 2 punten × tarief V).

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2021;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- veroordeelt Atlantis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.756,- aan griffierecht en € 6.556,- aan salaris van de advocaat, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, A.A. Muilwijk-Schaaij en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.