ECLI:NL:GHDHA:2022:608

Uitspraak

Rolnummer: 22-002666-18 PO

Parketnummer: 09-852107-15

Datum uitspraak: 13 april 2022

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 juni 2018 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

adres: [adres].

Procesgang

Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Den Haag van 15 juli 2016 is de betrokkene, voor zover hier van belang, ter zake van het in haar strafzaak primair bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,

veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf. Dit vonnis is onherroepelijk.

De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt in dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.800,--, ter ontneming van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’). De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg dit bedrag beperkt tot

€ 3.570,--.

De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 19 juni 2018 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 3.387,84 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Door de officier van justitie en namens de betrokkene is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is bij akte d.d. 12 juli 2018 ingetrokken.

Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof het ontnemingsvonnis waarvan beroep zal vernietigen en dat het hof het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 5 Sr wordt geschat, vaststelt op

€ 3.387,84 en aan de betrokkene de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van

€ 3.237,84, waarbij de advocaat-generaal rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkene vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen genoemd in de voetnoten zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.^[1]

Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. De werkwijze van de organisatie voor de deelname waaraan de betrokkene is veroordeeld in haar strafzaak hield – kort gezegd – het volgende in. Klanten van de Rabobank kregen een valse e-mail waarin hen gevraagd werd op een link te klikken als zij in aanmerking wilden komen voor een gratis Rabo Scanner, waarna zij enkele gegevens dienden achter te laten. Mensen die gegevens invulden werden kort daarna telefonisch benaderd door iemand die zich voordeed als medewerkster van de Rabobank, die met hen enkele stappen wilde doorlopen om de aanvraag definitief te maken. Mensen verstrekten nietsvermoedend inloggegevens en codes waarmee betalingen konden worden verricht. Terwijl de slachtoffers nog aan de telefoon waren met de ‘medewerkster van de Rabobank’, werden al bedragen van hun bankrekening overgemaakt naar bankrekeningen van derden, waarop vrijwel direct op diverse plekken verspreid over Nederland gepind werd van die rekeningen.^[2]

De betrokkene fungeerde als facilitator voor deze organisatie door haar woning vanaf januari 2015 tot

juni 2015 bijna dagelijks gedurende meerdere uren ter beschikking te stellen, zodat de organisatie vanuit haar woning kon ‘werken’; door het voeren van de phishinggesprekken met de rekeninghouders, het verrichten van overboekingen en het aansturen van ‘pinners’ die het overgeboekte geld moesten opnemen.^[3]

In het vonnis in de strafzaak heeft de rechtbank reeds overwogen dat uit de verklaringen van de medebetrokkenen [medebetrokkene 1] en [medebetrokkene 2] (hierna: [medebetrokkene 2]) blijkt dat de phishingactiviteiten de reden van hun aanwezigheid in de woning van de betrokkene was.^[4]Daarmee is naar het oordeel van het hof de verklaring van de betrokkene, dat de andere betrokkenen slechts voor de gezelligheid in haar woning aanwezig waren (omdat het vrienden waren van [medebetrokkene 2], met wie de betrokkene toen een relatie had), niet verenigbaar. Dit geldt temeer nu de betrokkene heeft verklaard dat zij merendeels op haar slaapkamer was, omdat zij zich ziek voelde. Niet valt in te zien dat er – met de betrokkene in de slaapkamer en de anderen in de woonkamer – sprake was van een zodanige sociale interactie tussen hen dat dat voor haar de reden was de andere betrokkenen telkenmale te laten verblijven in haar woning. Het hof stelt de verklaring van de betrokkene dan ook als ongeloofwaardig terzijde. Het hof gaat ervan uit dat de personen met wie zij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie niet voor de gezelligheid, maar (hoofdzakelijk) in verband met het uitvoeren van de phishingactiviteiten gebruikmaakten van de woning van de betrokkene. Daarom kan het redelijkerwijs niet anders dan dat de betrokkene daarvoor financieel gecompenseerd werd, hetgeen ook bevestiging vindt in de verklaring van [medebetrokkene 2].^[5]

Het hof zal overeenkomstig de rechtbank ook bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene uitgaan van de verklaring van [medebetrokkene 2] (welke verklaring het hof ook in zoverre betrouwbaar acht) dat in ruil voor het gebruik van haar woning een geldbedrag ter grootte van de huur van de woning van de betrokkene aan haar zou worden betaald.^[6]

Het hof zal bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene uitgaan van de daadwerkelijke huursom en niet van het door [medebetrokkene 2] genoemde bedrag van € 50,00, nu uit het verhoor blijkt dat [medebetrokkene 2] niet precies weet welk bedrag de betrokkene heeft gekregen en het genoemde bedrag meer een inschatting zijnerzijds lijkt te zijn van de huur. Daarbij merkt het hof op dat [medebetrokkene 2] in dat kader ook het bedrag van € 100,00 noemt, alsmede een bedrag van € 400,00 tot € 500,00 per maand.

Uit de huurspecificatie van de woning van de betrokkene blijkt dat de netto huur van de woning € 564,54 bedroeg.^[7]Het hof acht niet aannemelijk geworden dat bij de vergoeding van de huur door [medebetrokkene 2] aan betrokkene rekening is gehouden met de door de betrokkene ontvangen huurtoeslag. Dat de betrokkene in 2015 huurtoeslag ontving is daarvoor onvoldoende.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting volgt dat de betrokkene haar woning voor een periode van vijf maanden, te weten van januari 2015 tot juni 2015, ter beschikking heeft gesteld.^[8]

Begin juni 2015 veranderde de organisatie haar werkwijze, in die zin dat niet langer vanuit de woning van de betrokkene werd gewerkt, maar in plaats daarvan vanuit hotelkamers. Het hof gaat er daarom van uit dat de betrokkene geen financiële compensatie heeft gekregen voor de maand juni 2015.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op € 2.822,70 (5 maanden x € 564,54).

Beroep op verschoningsrecht door [medebetrokkene 2]

Namens de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat niet kan en mag worden uitgegaan van de verklaring van [medebetrokkene 2], omdat die met klem wordt betwist door de betrokkene en [medebetrokkene 2] zodanig onduidelijk en ongeloofwaardig heeft verklaard dat van een voldoende betrouwbare verklaring niet meer gesproken kan worden. De verdediging wijst daarbij ook op de Vidgen-jurisprudentie.

Het hof stelt allereerst de volgende feiten en omstandigheden vast.

[medebetrokkene 2] is op 17 juni 2016 door de rechter-commissaris als getuige gehoord. De raadsman van de betrokkene was bij dit verhoor aanwezig. [medebetrokkene 2] heeft zich toen beroepen op zijn verschoningsrecht.

Namens de betrokkene is bij appelschriftuur verzocht om [medebetrokkene 2] (nogmaals) te horen als getuige. Dit verzoek is op de regiezitting van 12 november 2019 herhaald. Het hof heeft dit verzoek toegewezen. Daarnaast heeft het hof het verzoek van de raadsman tot het kunnen kennisnemen van de auditieve opname van het verhoor van [medebetrokkene 2] d.d. 24 februari 2016 op diezelfde zitting toegewezen. De raadsman heeft ook van die gelegenheid gebruikgemaakt.

Dientengevolge is [medebetrokkene 2] op 2 december 2020 gehoord door de raadsheer-commissaris. De raadsman van de betrokkene was bij dit verhoor aanwezig. Uit het proces-verbaal dat naar aanleiding van dit verhoor is opgemaakt, blijkt dat [medebetrokkene 2] zich zowel op de vragen van de raadsheer-commissaris als op de vragen van de raadsman van de betrokkene heeft beroepen op zijn verschoningsrecht.

Nu [medebetrokkene 2] op de zitting van 29 maart 2022 als verdachte en betrokkene was verschenen in zijn eigen strafzaak en ontnemingszaak, die gelijktijdig maar niet gevoegd werden behandeld met onderhavige zaak, heeft de raadsman nogmaals verzocht om [medebetrokkene 2] te horen als getuige in onderhavige zaak. Het hof heeft dit verzoek wederom toegewezen en heeft de verdediging de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen aan [medebetrokkene 2]. [medebetrokkene 2] beriep zich echter wederom op zijn verschoningsrecht.

Gelet op het voorgaande overweegt het hof als volgt.

In de strafprocedure geldt dat de verdediging op grond van artikel 6 derde lid aanhef en onder d van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’) het recht heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in de strafzaak in strijd komen met artikel 6 EVRM (vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ2017/440).

Gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure zijn de uit de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie - EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland), ECLI:CE:ECHR:2012: 0710JUD002935306,
NJ2012/649 - voortvloeiende regels niet onverkort van toepassing in die ontnemingsprocedure (vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:898). Die regels hebben echter wel betekenis indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan (vgl. HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023).

Dat de betrokkene heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en in dat kader tegen betaling haar woning ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de door die organisatie verrichte criminele activiteiten is reeds vastgesteld in het eerder aangehaalde strafvonnis zoals dat jegens de betrokkene is gewezen.^[9]

Ondanks die laatste vaststelling overweegt het hof nog – ten overvloede – dat naar het oordeel van het hof de ontnemingsprocedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, ook voor zover het hof – met de nodige behoedzaamheid – gebruikmaakt van de verklaring van [medebetrokkene 2]. Daarvoor is van belang dat het hof de verklaring van [medebetrokkene 2], afgelegd in zijn eigen straf- en ontnemingszaak, op verzoek van de verdediging heeft gevoegd in het dossier van onderhavige zaak en dat de raadsman eerder al in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van de auditieve opname van het verhoor van [medebetrokkene 2] d.d.

24 februari 2016, zodat in zoverre de nodige compensatie heeft plaatsgevonden voor het feit dat [medebetrokkene 2] zich telkenmale heeft beroepen op zijn verschoningsrecht (waardoor de verdediging niet daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van het ondervragingsrecht).

Het hof is van oordeel dat – gelet op bovenstaande gang van zaken en het karakter van de onderhavige procedure - het recht op een eerlijk proces derhalve niet is geschonden en de door [medebetrokkene 2] afgelegde verklaring kan worden gebezigd voor het bewijs in onderhavige ontnemingszaak.

Vaststelling van de betalingsverplichting

Het hof houdt bij de vaststelling van de betalingsverplichting rekening met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn in eerste aanleg is aangevangen op 15 juni 2016, de datum waarop de ontnemingsvordering aan de betrokkene is betekend. Dat betreft immers de eerste handeling vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen haar een ontnemingszaak aanhangig zou worden gemaakt. Op

19 juni 2018 heeft de rechtbank - enkele dagen na het verstrijken van de redelijke termijn in eerste aanleg - eindvonnis gewezen.

Namens de betrokkene is op 2 juli 2018 hoger beroep ingesteld en vervolgens heeft het hof pas op

13 april 2022 arrest gewezen. De redelijke termijn is in hoger beroep aldus overschreden met circa 1 jaar en 9 maanden.

Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, niet zozeer in eerste aanleg, maar vooral in hoger beroep, zal het hof het te betalen bedrag verminderen met ruim 10% en vaststellen op een bedrag van
€ 2.500,--.

Het hof zal de betrokkene de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het hof heeft gelet op artikel 36e Sr, zoals dit rechtens geldt dan wel gold.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 2.822,70 (tweeduizend achthonderdtweeëntwintig euro en zeventig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 50 dagen.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. van den Hurk,

mr. B.P. de Boer en mr. V.M. de Winkel, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Mossink.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 april 2022.