ECLI:NL:GHDHA:2022:585

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.301.944/01

Zaaknummer rechtbank : 9187962\ EJ VERZ 21-50306

beschikking van 19 april 2022

inzake

NN Personeel B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: NN Personeel,

advocaat: mr. M.S.R. Dijkstra te Den Haag.

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: [verweerder],

advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,

Waar deze zaak over gaat

NN Personeel heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd. Daarvoor had

Het geding in hoger beroep

Met een verzoekschrift van 25 oktober 2021, bij het hof binnengekomen op
26 oktober 2021, is NN Personeel in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Gravenhage, tussen partijen gegeven beschikking van 28 juli 2021 (hierna: de bestreden beschikking). In het verzoekschrift (met producties) heeft NN Personeel negen grieven aangevoerd. Bij verweerschrift van 7 februari 2022 (met productie), heeft [verweerder] de grieven bestreden.

Bij akte van 11 maart 2022 heeft NN Personeel producties overgelegd.

De mondelinge behandeling heeft op 1 april 2022 plaatsgevonden.

Partijen zijn toen bijgestaan door hun advocaten. Door de advocaten is gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal gemaakt.

Uitspraak is bepaald op heden.

Feiten

6. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden, aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

7. Het gaat in deze zaak om het volgende.

7.1

[verweerder], geboren op [datum] 1961, is op 1 februari 1988 in dienst getreden bij Nationale Nederlanden NV, rechtsvoorganger van ING Verzekeringen N.V., in de functie van [functienaam 1]. In zijn arbeidsovereenkomst van 22 december 1987 is het volgende opgenomen:

"CAO en arbeidsvoorwaarden

Op u zijn de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst en de bij Nationale- Nederlanden gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in de Personeelsgids, van toepassing. De CAO 1986-1987 is bijgevoegd. De Personeelsgids zal u bij uw indiensttreding worden uitgereikt. "

7.2

Op 1 december 2002 is door ING Groep N.V. (hierna: ING Groep) de personeelsvennootschap ING Personeel V.O.F. (hierna: ING Personeel) opgericht. Deze personeelsvennootschap betrof een samenwerking van de vennoten ING Verzekeringen N.V. (hierna: ING Verzekeringen) en ING Bank N.V.. De werknemers van de vennoten (waaronder [verweerder]) zijn door
ING Personeel in dienst genomen en tewerkgesteld bij de verschillende werkmaatschappijen van de vennoten.

7.3

Bij brief van 19 december 2002 is [verweerder] door ING Verzekeringen per
1 januari 2003 de functie van [functienaam 2] (schaal 6) bij het team EPublishing/DTP/Branding afdeling Marketing Services aangeboden. Bij brief van 16 juli 2009 is [verweerder] door ING Personeel per 1 april 2009 benoemd tot [functienaam 3] (schaal 7) in de afdeling Product & Client Marketing van ING Investment Management.

7.4

In verband met de bankencrisis in 2008 heeft ING Groep een lening ontvangen van de Nederlandse staat waarbij als voorwaarde gold splitsing van de bank en de verzekeraar. Die splitsing is begin 2011 geëffectueerd.

7.5

[verweerder] is op 1 januari 2011 overgegaan naar een van de nieuwe personeelsvennootschappen, ING Investment Management Personeel B.V. (hierna: ING Investment Management Personeel). Per die datum is [verweerder] benoemd in de functie van Junior Services Officer werkzaam in team
Services van de afdeling Marketing Operations.

7.6

Per 1 januari 2013 zijn de werkzaamheden van [verweerder] verplaatst naar het team Event Desk van afdeling Sales Strategy & Management.

7.7

Bij brief van 7 januari 2015 van ING Investment Management Personeel is [verweerder] bericht dat hij in verband met een reorganisatie van Client Group International preventief boventallig is verklaard. Bij brief van 1 april 2015 van ING Investment Management Personeel is [verweerder] bericht dat hij per die datum is geplaatst bij de afdeling Business Partnering van ING Investment Management.

7.8

Op 7 april 2015 is de naam van ING Investment Management Personeel gewijzigd in NNIP Personeel B.V. (hierna; NNIP Personeel).

7.9

Medio 2017 is de functienaam van de functie van [verweerder] gewijzigd in die van Procurement 1.

7.1

Op 15 oktober 2018 is bij de COR de adviesaanvraag Finance NL ingediend. Die aanvraag betrof een voorgenomen besluit tot reorganisatie van de afdeling Finance van NN Investment Partners B.V. waarbij de functie van Procurement 1 – en daarmee de functie van [verweerder] – zou komen te vervallen. Na een instemmend advies van de COR, is het besluit op 30 november 2018 ongewijzigd genomen door de bestuurder.

7.11

Bij brief van 30 november 2018 is [verweerder] per 1 december 2018 boventallig verklaard. [verweerder] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Nadat dit bezwaar ongegrond is verklaard, heeft [verweerder] beroep ingesteld bij de Beroepscommissie Reorganisatiekader. Dit beroep is bij uitspraak van 15 februari 2019 ongegrond verklaard.

7.12

NN Personeel is de rechtsopvolger van NNIP Personeel.

7.13

Op 25 maart 2019 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

7.14

Op 2 juli 2019 heeft NN Personeel een ontslagverzoek ingediend bij de
CAO Ontslagcommissie Nationale Nederlanden (de CAO Ontslagcommissie). [verweerder] heeft verweer gevoerd. Op 13 augustus 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij uitspraak van 29 augustus 2019 heeft de
CAO Ontslagcommissie aan NN Personeel toestemming verleend de arbeids-overeenkomst met [verweerder] op te zeggen op grond van art. 7:669 lid 3 sub a BW. NN Personeel heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] daarop opgezegd. Omdat duidelijk werd dat [verweerder]– anders dan de bedrijfsarts verwachtte – niet tijdig hersteld zou zijn, heeft NN Personeel – met instemming van [verweerder] – de opzegging ingetrokken.

7.15

Op 7 augustus 2020 is [verweerder] hersteld gemeld.

7.16

Op 16 oktober 2020 heeft NN Personeel een tweede ontslagverzoek ingediend bij de CAO Ontslagcommissie. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Op
4 december 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Nadat partijen hebben gereageerd op een aanvullende vraag van de
CAO Ontslagcommissie, heeft deze bij uitspraak van 8 januari 2021
NN Personeel toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen op grond van art. 7:669 lid 3 sub a BW. NN Personeel heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij brief van 14 januari 2021 opgezegd per
1 maart 2021.

7.17

De kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Gravenhage, heeft bij beschikking van 31 maart 2022 de arbeidsovereenkomst ‘voorwaardelijk’ –
“voor zover de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2021 geen effect heeft gesorteerd”– ontbonden op grond van art. 7:671b lid 1 BW met ingang van 1 juni 2022.

Procedure in eerste aanleg

8. In eerste aanleg heeft [verweerder] verzocht, samengevat:


primairde arbeidsovereenkomst tussen hem en NN Personeel te herstellen, onder toekenning van een vergoeding gelijk aan het loon c.a. vanaf 1 maart 2021;


subsidiairNN Personeel te veroordelen aan [verweerder] een billijke vergoeding en bedragen van € 18.269,12 bruto en € 27.403,68 bruto te vermeerderen met rente te betalen;


meer subsidiair

1. te verklaren voor recht dat NN Personeel ten opzichte van [verweerder] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door aan [verweerder] eenzijdig de werkzaamheden behorend bij de functie per 1 december 2019 te ontnemen, en NN Personeel verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die [verweerder] dientengevolge lijdt aan hem te vergoeden;

2. te verklaren voor recht dat de door [verweerder] te lijden (inkomens- en pensioen)schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat [verweerder] vanaf 1 maart 2021 tot aan zijn pensioenleeftijd in dienst van NN Personeel zou zijn gebleven, en derhalve over de periode van 1 maart 2021 tot 1 februari 2028;

3. NN Personeel te veroordelen, om aan [verweerder] te voldoen de door hem geleden en nog te lijden inkomens- en pensioenschade, nader op te maken bij staat;

4. NN Personeel te veroordelen de buitengerechtelijke incassokosten aan [verweerder] te betalen;

Verder verzocht [verweerder] om NN Personeel in de proceskosten te veroordelen.

9. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de opzegging door NN Personeel van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] per 1 maart 2021 vernietigd en bepaald dat NN Personeel per die datum aan [verweerder] het loon c.a. betaalt, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging, en verder NN Personeel in de proceskosten veroordeeld.

Verzoeken in het hoger beroep

10. In hoger beroep verzoekt NN Personeel, samengevat:

primair

 de bestreden beschikking te vernietigen;

 te verklaren voor recht dat de Cao-Ontslagcommissie bevoegd was om
NN Personeel toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verweerder];

 te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn eindigt;

 [verweerder] te veroordelen het door hem vanaf 1 maart 2021 ontvangen salaris terug te betalen aan NN Personeel, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair

 de bestreden beschikking te vernietigen;

 te verklaren voor recht dat de CAO Ontslagcommissie bevoegd was om NN Personeel toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verweerder];

 de aan [verweerder] toegekende wettelijke verhoging te matigen;

 [verweerder] te veroordelen aan NN Personeel te betalen het door hem te veel ontvangen bedrag aan salaris, wettelijke verhoging en deel van de vergoeding uit hoofde van het sociaal plan vermeerderd met het bedrag aan loon voor elke dat dat de arbeidsovereenkomst later eindigt dan per 1 januari 2021, te vermeerderen met wettelijke rente;

meer subsidiair

 [verweerder] te veroordelen aan NN personeel te betalen het door hem te veel ontvangen bedrag aan salaris en wettelijke verhoging en het bedrag dat hij als vergoeding uit hoofde van het sociaal plan heeft ontvangen, te vermeerderen met wettelijke rente;

Ook verzoekt NN Personeel primair en subsidiair om [verweerder] in de proceskosten van beide instanties te veroordelen en meer subsidiair deze proceskosten te compenseren.

11. [verweerder] verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en NN Personeel in de proceskosten van beide instanties te veroordelen.

De beoordeling van het hoger beroep

12. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen een procesafspraak gemaakt. Deze houdt in dat het hof wordt gevraagd uitsluitend te beoordelen of de CAO Ontslagcommissie een commissie is in de zin van art. 7:671a lid 2 BW. In het bevestigende geval (a) was deze commissie bevoegd om NN Personeel toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen en (b) heeft de kantonrechter de opzegging van deze arbeidsovereenkomst ten onrechte vernietigd. De vraag rijst in dat geval per welke datum de arbeidsovereenkomst alsnog dient te eindigen (art. 7:683 lid 6 BW).

12. Partijen zijn voor het overige een vaststellingsovereenkomst overeengekomen en hebben afgesproken dat de overige verzoeken van partijen niet meer behoeven te worden beoordeeld en dat de proceskosten in hoger beroep moeten worden gecompenseerd. Aan dit laatste zal in het dictum gevolg worden gegeven.

12. De gevraagde beoordeling betreft
grieven 1 en 2, waarmee dit onderwerp aan de orde wordt gesteld. Deze grieven slagen, om de volgende redenen.

Opzeggingsvereisten

15. Uit art. 7:681 lid 1, onderdeel a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, als de werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW. In dat laatste artikel is in lid 1 aanhef en onderdeel a bepaald dat de werkgever de arbeids-overeenkomst rechtsgeldig kan opzeggen als voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in art. 7:671a BW.

15. In het eerste lid van art. 7:671a BW staat dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen op grond van art. 7:669 lid 3,
onderdeel a BW (vanwege het vervallen van arbeidsplaatsen), hiervoor toestemming nodig heeft van het UWV. In het tweede lid van dat artikel staat:

“Indien bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen, verzoekt de werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a, aan die commissie.”

17. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:671a lid 2 BW volgt dat het de bedoeling is dat de gebondenheid van de werkgever – en niet die van de werknemer – aan een ontslag-cao bepalend is voor de te volgen rechtsgang.

Totstandkomingsgeschiedenis

18. In de Nota naar aanleiding van het verslag^[1]is door de regering opgemerkt:

“Overigens geldt dat een ontslagcommissie, indien deze aan de daaraan bij wet gestelde voorwaarden voldoet, geldt voor alle onder de cao vallende werknemers in dienst van (al dan niet door avv) gebonden werkgevers. Het is met andere woorden dus niet zo dat een gebonden werkgever voor de niet-georganiseerde werknemers het ontslag alleen via de reguliere route bij het UWV kan bewerkstelligen.^[2]”

“De regering merkt ten aanzien van de vragen over het cao-recht het volgende op. In het advies wordt aandacht gevraagd voor de term «toepasselijke cao» in artikel 671a lid 2. Bij nota van wijziging is deze term vervangen door de term «bij cao». Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af.^[3]”

19. Hieruit blijkt de duidelijke bedoeling dat de gebondenheid van de werkgever aan een ontslag-cao bepalend is voor de bevoegdheid van een cao- ontslagcommissie.

19. Uitlatingen van de regering in de Eerste Kamer staan met deze bedoeling op gespannen voet. Op een vraag van de PvdA-fractie hoe de rechter om moet gaan met de ongebonden werknemer was het antwoord van de regering als volgt^[4]:

“Ten aanzien van het voorkomen van eventuele problemen rondom nawerking en ongebonden werknemers is in de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv) de mogelijkheid opgenomen om bepalingen van een cao over het instellen van een ontslagcommissie gedurende een termijn van vijf jaar algemeen verbindend te laten verklaren. Gedurende de periode van avv zijn ongebonden werkgevers en ongebonden werknemers onverkort gebonden aan de avv-de cao-bepalingen. Met de aanpassing van de Wet Avv hebben cao-partijen voldoende mogelijkheden om te zorgen voor een situatie waarin steeds sprake is van avv-de cao-bepalingen. Dit draagt bij aan de helderheid, eenduidigheid en rechtszekerheid in de procedurele posities. De regering gaat ervan uit dat partijen zich voorts, ook als het gaat om een ondernemingscao waarvan de bepalingen immers niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard, rekenschap zullen geven van de werking van het cao-recht en zulks bij hun afwegingen om al dan niet tot instelling van een cao-commissie of afwijkende ontslagvolgorde te besluiten, te betrekken. Onderdeel hiervan is ook de vraag of binnen een onderneming al dan niet gebruik gemaakt wordt van incorporatiebedingen in arbeidsovereenkomsten.”

21. De laatste twee volzinnen lijken er op te wijzen dat ook de binding van werknemers aan een ontslag-cao vereist is voor de bevoegdheid van een cao-ontslagcommissie. Op het belang van deze tekst is echter af te dingen. Zo was het wetsvoorstel in de
Tweede Kamer al aanvaard. Dan mag worden aangenomen dat toen ook de eerder genoemde bedoeling – de gebondenheid van de werkgever aan een ontslag-cao is bepalend – door de Tweede Kamer is aanvaard. Dat de regering in de Eerste Kamer deze bedoeling heeft verlaten is uit de geciteerde tekst niet af te leiden.

21. Verder is door de regering in het debat in de Eerste Kamer niet onder ogen gezien dat de toepasselijkheid van incorporatiebedingen, waarbij een (specifieke) ontslag-cao expliciet van toepassing is verklaard, uitzonderlijk zal zijn. Er zijn wel algemeen verbindend verklaarde bedrijfstak-cao’s die naast de arbeidsvoorwaarden ook voorzien in ontslagcommissies, maar er zijn ook de nodige ontslag-cao’s van (grote) ondernemingen die niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard en waar de organisatiegraad niet de volledige populatie dekt. Als gebondenheid van de werknemer ook vereist is voor de bevoegdheid van een cao-ontslagcommissie ontstaan er onwerkbare situaties, die niet kenbaar door de regering onder ogen zijn gezien. Zo zullen er twee regimes van ontslagregels en werknemersvoorzieningen gelden. Voor de ongebonden werknemers geldt dan dat UWV toestemming voor opzegging moet verlenen op basis van de afvloeiingsregels van de Ontslagregeling. Voor de gebonden werknemers geldt dat de cao-ontslagcommissie deze toestemming moet verlenen op basis van (mogelijk) andere afvloeiingsregels en met aanspraken op basis van een eventueel sociaal plan. Voorzienbaar is dat dit tot onverenigbare uitkomsten leidt, bijvoorbeeld over de vraag wie er moet afvloeien. Dit zal tot discussies (en langdurige gerechtelijke procedures) leiden. Aldus wordt het voor werkgevers moeizaam, zo niet onmogelijk, om met een cao-commissie en sociaal plan te werken, met van de Ontslagregeling afwijkende afvloeiingsregels, als de ontslag-cao niet algemeen verbindend is verklaard. Dat is niet goed te verenigen met de bedoeling van de wet en zal tot rechtsonzekerheid leiden.

21. Voor een afwijking van het uitgangspunt dat de gebondenheid van de werkgever aan een ontslag-cao bepalend is voor de bevoegdheid van een cao-ontslagcommissie, is ook geen aanleiding omdat de vakorganisaties bij de totstandkoming van deze cao betrokken zijn geweest. In dat geval mag worden aangenomen dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met de vormgeving van de regeling in
art. 7:671a leden 2 en 3 BW, is voorzien^[5].

24. Bij deze stand van zaken vergt een redelijke uitvoering van de wet in overeenstemming met de bedoeling daarvan, dat heeft te gelden dat voor de rechtsgang – UWV of cao-ontslagcommissie – bepalend is dat de werkgever is gebonden aan de ontslag-cao, ook als de werknemer daaraan niet – volgens het cao-recht – is gebonden.

Rechtsgeldige opzegging

25. Uit het voorgaande volgt dat NN Personeel rechtsgeldig – met toestemming van de CAO Ontslagcommissie – de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met ingang van
1 maart 2021 heeft opgezegd. De kantonrechter heeft deze opzegging ten onrechte vernietigd.

25. Het hof zal bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt
(art. 7:683 lid 6 BW).

Einde arbeidsovereenkomst

27. De arbeidsovereenkomst is inmiddels ‘voorwaardelijk’ ontbonden met ingang van
1 juni 2022 (zie r.o. 7.17). Het hof ziet aanleiding het einde van de arbeidsovereenkomst op dezelfde datum te stellen. Partijen hebben bij de mondelinge behandeling aangegeven zich te kunnen vinden in deze datum.

Beslissing

Het hof:

verklaart voor recht dat de Cao Ontslagcommissie bevoegd was om NN Personeel toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verweerder];
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 1 juni 2022;
compenseert de proceskosten in hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, M.T. Nijhuis en
F.J. Lourens en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.