ECLI:NL:GHDHA:2022:328

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.282.421/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/573332 / HA ZA 19-477

Arrest van 15 februari 2022

inzake

[appellant] ,in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflater] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

hierna te noemen: de executeur,

advocaat: mr. J.P. Sanchez Montoto te Den Haag,

tegen:

[geïntimeerde] Consultancy B.V.,

gevestigd te Delft,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.B. Esseling te Rotterdam.

Waar de zaak over gaat

1. In deze zaak is, kort gezegd, aan de orde of de belastingadviseur is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen en, in dat verband, op welk tijdstip de opdracht aan de belastingadviseur tot het behartigen van de fiscale belangen van zijn cliënt is verstrekt. Daarbij gaat het om de vraag of de belastingadviseur namens de cliënt bezwaarschriften tegen belastingaanslagen had moeten indienen of pro forma ingediende bezwaarschriften had moeten motiveren, dan wel had moeten verzoeken om ambtshalve vermindering daarvan, binnen de daarvoor geldende termijnen, waarbij een rol speelt of er een reële kans op succes was. Voor de beoordeling is van belang of de belastingadviseur beschikte over de opgelegde belastingaanslagen waarvan die termijnen nog niet waren verlopen.

Procesverloop in hoger beroep

2. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het exploot van 28 mei 2020 waarbij de executeur in hoger beroep is gekomen tegen

het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020

(hierna: het bestreden vonnis);
- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, met producties.

3. Op 2 november 2021 is de zaak ter zitting behandeld. De executeur heeft op 20 oktober 2021 nog een brief van [A] aan mr. Sanchez Montoto van 18 oktober 2021 overgelegd.
De advocaten hebben de standpunten van partijen mondeling toegelicht aan de hand van pleitnotities. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Feiten

4. De rechtbank is in het bestreden vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Hierover bestaat in hoger beroep geen discussie. Ook het hof gaat daarom van deze feiten uit. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.

De executeur is de zoon van [erflater] , die op [overlijdensdatum] is overleden. Behalve de executeur had [erflater] nog twee kinderen: [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] . Zij zijn de erfgenamen van [erflater] (hierna gezamenlijk: de erfgenamen). De executeur is op 30 juli 2019 in die hoedanigheid benoemd. [erflater] had een relatie met [de partner] (hierna: [de partner] ).

4.2.

[erflater] heeft ondernemingen gedreven in verschillende rechtsvormen,

waaronder eenmanszaken Taj Mahal en R&R Collections, alsmede Diamond Trading B.V. [de partner] drijft onder meer onder de naam Cleopatra Jewel een onderneming.

4.3.

[geïntimeerde] houdt zich als advies- en (salaris)administratiekantoor bezig met

werkzaamheden voor zowel bedrijven als particulieren. [de directeur] (hierna: [de directeur] ) is directeur van [geïntimeerde] .

4.4.

De Belastingdienst heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek, aangevangen

in 2014, aan [erflater] belastingaanslagen opgelegd. Ook aan [de partner] zijn

belastingaanslagen opgelegd naar aanleiding van een boekenonderzoek.

4.5.

Diamond Trading B.V. is failliet gegaan. Op enig moment heeft de curator van

Diamond Trading B.V. [erflater] als indirect bestuurder van die vennootschap

aansprakelijk gesteld. Vervolgens heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 20 augustus 2014 geoordeeld dat [erflater] zijn taak als indirect bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Diamond Trading B.V.

4.6.

De curator heeft executoriaal derdenbeslag ten laste van [erflater] gelegd onder [de partner] , op alle gelden die zij schuldig is aan [erflater] . [de partner] heeft zich op het standpunt gesteld niets verschuldigd te zijn, omdat [erflater] zijn vordering op haar zou hebben gecedeerd aan Tank Laxmidas Ltd te India (hierna: Tank). De curator heeft [de partner] vervolgens betrokken in een procedure over de verklaring derdenbeslag. In die procedure heeft de rechtbank Den Haag bij vonnis van 13 april 2016 geoordeeld dat de cessie een schijnconstructie is, die (kennelijk) tot doel had schuldeisers van [erflater] (waaronder de curator) te misleiden en in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen.

4.7.

Tegen de genoemde vonnissen van 20 augustus 2014 en 13 april 2016 is hoger beroep ingesteld.

4.8.

Op enig moment is ook de Belastingdienst een procedure begonnen tegen [de partner] .

4.9.

[erflater] en [de partner] werden voor de financiële administratie en fiscale

aangiften bijgestaan door v.o.f. [A] ’s Accountancy (hierna: [A] ) en mr. [B]

, advocaat-belastingkundige (hierna: mr. [B] ).

4.10.

Op 28 juni 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [erflater] ,

[de partner] en [de directeur] . Op 8 juli 2016 heeft tussen hen nogmaals een bespreking

plaatsgevonden. Op twee A4-tjes is met de hand het volgende geschreven:

‘Afspraak:

1) Ondersteuning en schikkingsonderhandeling € 5000,=

2) Dossier tegen Bestuurdersaansprakelijk samenstellen € 5000,=

3) Instructie en ondersteuning Hoger Beroep aan advocaat inzake

Bestuurdersaanspr. € 5000

(...)

4) Belastingzaak max
€ 5000,=

excl. BTW € 20.000,=

Voorschot € 5.000,=

BTW
1050

€ 6.050’

Dit stuk is getekend door [de directeur] namens [geïntimeerde] en door [de partner] namens Cleopatra Advies en Ondersteuning.

4.11.

Op 19 september 2016 heeft [erflater] aan [geïntimeerde] een machtiging

gegeven, met de volgende inhoud:

‘Betreft: Machtiging om op te treden als gemachtigde.

De ondergetekende

De heer [erflater] , geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats]

(...), wonende te [woonplaats 2] (...)

verklaart bij deze opdracht en volmacht te verlenen aan en te machtigen [geïntimeerde]

Consultancy BV vertegenwoordigt de heer [de directeur] (...) om

voor en namens haar,

met: Belastingdienst en/of de curator in het faillissement van Daimond Trading BV

ter zake: de opgelegde aanslagen aan de heer [erflater], alsmede lopende en

afgeronde belastingonderzoeken naar de administratie van de door de heer

[erflater] gecontroleerde ondernemingen

overleg te voeren en alle daartoe noodzakelijke handelingen te verrichten, welke de

gemachtigde noodzakelijk, nuttig of wenselijk voorkomen (...).

Deze machtiging is geldig tot en met 31 december 2016 (…)’

4.12.

Op 27 december 2016 heeft [erflater] aan [geïntimeerde] wederom een machtiging afgegeven, met de volgende inhoud:

‘Betreft: Machtiging om op te treden als gemachtigde.

De ondergetekende

De heer [erflater] , geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats]

(...), wonende te [woonplaats 2] (...)

verklaart bij deze opdracht en volmacht te verlenen aan en te machtigen [geïntimeerde]

Consultancy BV vertegenwoordigt de heer [de directeur] (...) om

voor en namens haar,

met: Belastingdienst en/of de curator in het faillissement van Daimond Trading BV

terzake: alle opgelegde aanslagen aan de heer [erflater] , alsmede lopende en

afgeronde belastingonderzoeken naar de administratie van de door de heer

[erflater] gecontroleerde ondernemingen

overleg te voeren en alle daartoe noodzakelijke handelingen te verrichten, welke de

gemachtigde noodzakelijk, nuttig of wenselijk voorkomen

Deze machtiging is geldig tot en met 30 juni 2017 (...)’

4.13.

Bij e-mail van 27 december 2016 heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven

aan mr. [B] :

‘De heer [erflater] en mevrouw [de partner] , hebben vanochtend mijn kantoor

bezocht, dit in het vervolg op eerdere besprekingen die wij sedert juli 2016 hadden,

over verscheiden onderwerpen, waaronder begrepen, maar niet beperkt tot de

fiscale elementen.

Cliënten hebben mijn verzocht om met ingang van vandaag ook hun fiscale

belangen te behartigen als onderdeel van meerdere aan mijn kantoor uitbestede

werkzaamheden. Ik ben bereidt aan dat verzoek gehoor te geven.

De belastingdienst zal ik hierover een bericht zenden, gelijktijdig zal ik een verzoek

doen om mij via het SBA berichten verkeer alle kopie aanslagen te ontvangen.

Is het voor u mogelijk om het dossier van de heer [erflater] en mevrouw [de partner]

aan mij over te dragen, dit kan per mail of post (…).’

4.14.

Op dezelfde dag heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven aan J.M.

Beerendonck, werkzaam bij de Belastingdienst:

‘Met referte aan ons telefonisch overleg van heden middag, bericht ik u dat de

heer [erflater] , mij vandaag heeft verzocht zijn financiële administratie te

verzorgen, alsmede zorg te dragen voor zijn fiscale aangiften.

De heer mr. [B] heb ik zojuist via de email geïnformeerd over

vorenstaande. Ik verzoek u alle correspondentie vanaf heden te richten aan mijn

kantoor:

[geïntimeerde] Consultancy BV

(…)

De machtiging van cliënt is als bijlage aangehecht.’

4.15.

Bij brief van 1 maart 2017 heeft de inspecteur van de Belastingdienst aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:

‘Op 28 december 2016 hebben wij een telefonisch onderhoud gehad. Hierin gaf u

aan, onder verwijzing naar uw e-mails van 27 december 2016, de nieuwe

adviseur/gemachtigde van de heer [erflater] te zijn. (...)’

4.16.

Op [overlijdensdatum] is [erflater] overleden.

4.17.

Met ingang van 3 augustus 2017 is mr. [C] benoemd als executeur in de

nalatenschap van [erflater] .

4.18.

Bij brief van 19 september 2017 heeft de inspecteur van de Belastingdienst aan

[geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

‘Op 28 december 2016 heeft u mij gebeld met de mededeling dat u de nieuwe

adviseur/gemachtigde was geworden. U heeft aansluitend per e-mail een

machtiging overgelegd. (...)’

4.19.

Bij brief van 22 mei 2018 heeft de Belastingdienst aan mr. [C] een overzicht

gestuurd van de openstaande aanslagen ten name van [erflater] , dat inhoudt dat in totaal € 390.651,08 openstaat.

4.20.

Bij brief van 31 augustus 2018 heeft mr. Bharatsingh, destijds de advocaat van zowel de erfgenamen als de toenmalige executeur, [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die de erfgenamen hebben geleden door het begaan van een beroepsfout door [geïntimeerde] . Deze beroepsfout bestond er volgens de erfgenamen en de toenmalige executeur uit dat [geïntimeerde] geen bezwaarschriften heeft ingediend tegen de naheffingsaanslagen omzetbelasting, en daarnaast heeft nagelaten de tegen de aanslagen inkomstenbelasting ingediende pro forma bezwaarschriften te motiveren.

4.21

Met ingang van 30 juli 2019 is [appellant] als opvolgend executeur benoemd.

Procedure bij de rechtbank

5. De executeur heeft in eerste aanleg – zowel in persoon, tezamen met [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] , als in zijn hoedanigheid van executeur – gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. De executeur c.s. hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens zijn vader, [erflater] . Op grond van de overeenkomst met [erflater] diende [geïntimeerde] , als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, binnen de wettelijke termijn van zes weken bezwaar te maken tegen de aan [erflater] opgelegde aanslagen omzetbelasting en inkomstenbelasting en binnen de door de Belastingdienst daarvoor gegeven termijn de ingediende pro forma bezwaarschriften te motiveren. Door dit na te laten, zijn deze aanslagen onherroepelijk geworden als gevolg waarvan aan [erflater] te hoge aanslagen zijn opgelegd en de erfgenamen van [erflater] schade hebben geleden, aldus de executeur c.s.

6. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de executeur, voor zover optredend in persoon, en [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] (daarin aangeduid als ‘[erfgenamen]’) niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de executeur heeft gesteld dat hij met ingang van 30 juli 2019 in die hoedanigheid is benoemd, dat hij als executeur testamentair de erfgenamen vertegenwoordigt en als formele procespartij in de plaats treedt van de overige eisers en dat [geïntimeerde] heeft verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben.
De rechtbank heeft vervolgens de vordering van de executeur (in die hoedanigheid) afgewezen op de volgende gronden.

‘4.7. De rechtbank overweegt dat de inhoud van de aan [geïntimeerde] gegeven opdracht tussen partijen niet in geschil is: namelijk het behartigen van de fiscale belangen. Wel in geschil is wanneer de opdracht is verstrekt: in juni/juli 2016 (de executeur) of op 27 december 2016 ( [geïntimeerde] ). De hiervoor geciteerde brieven van de Belastingdienst (…) geven steun aan het standpunt van [geïntimeerde] . Omdat [de partner] aan de zijde van de executeur degene is die op de hoogte is van de feiten, en zij ter zitting niet aanwezig was, zal de rechtbank er echter in dit vonnis – ten voordele van de executeur – veronderstellendenwijs vanuit gaan dat de opdracht al in juni/juli 2016 is verstrekt.

(…)

4.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat het als productie 11 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht, dat reeds als bijlage bij de e-mail van 7 december 2018 was gevoegd (…), weergeeft welke aanslagen aan [erflater] zijn opgelegd. Op dit overzicht zijn de aanslagen onderverdeeld in meerdere categorieën: groen, groen met rode letters, blauw, oranje en grijs. Het verwijt dat de executeur [geïntimeerde] maakt is dat al deze aanslagen te hoog zijn, omdat [geïntimeerde] – kort gezegd – heeft stilgezeten, door geen bezwaar te maken of de pro forma bezwaren niet te motiveren. Dat verwijt gaat niet op, gelet op het volgende.

4.10.

Ten aanzien van de groene aanslagen heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat – afgezien van de aanslag IH met vervaldag 18 augustus 2016 – dit aanslagen zijn waarvan de bezwaartermijn al was verstreken vóór het kennismakingsgesprek in juni 2016. De executeur heeft dit niet betwist. Dat de bezwaartermijnen van de groene aanslagen afgezien van bovengenoemde al waren verstreken toen [erflater] en [geïntimeerde] in contact met elkaar kwamen vindt bevestiging in het door de Belastingdienst verstrekte overzicht (…). Het verwijt dat [geïntimeerde] niet tijdig bezwaar heeft gemaakt gaat dan ook niet op.

4.11.

Partijen zijn het erover eens dat voor zover bezwaar niet meer mogelijk is, ambtshalve vermindering kan worden verzocht. [geïntimeerde] heef aangevoerd dat het hier aanslagen op eigen aangifte betreft. Een bezwaar of een verzoek om ambtshalve vermindering moet feitelijk onderbouwd worden. Nu het aanslagen op eigen aangifte betreft komt het bezwaar of verzoek er dan in de kern op neer dat de eerdere eigen aangifte onjuist is. Daarvoor is een goed verhaal nodig, aldus nog steeds [geïntimeerde] . De executeur heeft het voorgaande niet betwist, en zijn standpunt dat tegen aanslag IH met vervaldag 18 augustus 2016 met een reële kans op succes bezwaar had kunnen worden ingesteld of dat tegen de overige groene aanslagen met een reële kans op succes een verzoek om ambtshalve vermindering had kunnen worden ingesteld, niet nader geconcretiseerd. De executeur heeft dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door geen bezwaarschrift tegen aanslag IH met vervaldag 18 augustus 2016 in te dienen en niet te verzoeken om ambtshalve vermindering van de overige groene aanslagen. Het verwijt ten aanzien van de groene aanslagen gaat dan ook niet op.

4.12.

Ten aanzien van de blauwe aanslagen heeft (de verzekeraar van) [geïntimeerde] al bij e-mail van 7 december 2018 (…) laten weten dat [geïntimeerde] geen afschrift heeft gekregen van deze aanslagen en dus daarvan niet op de hoogte was. De executeur is hierop niet ingegaan in de dagvaarding. Verder heeft [geïntimeerde] ter zitting onweersproken aangevoerd dat de blauwe aanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van het boekenonderzoek, dat het boekenonderzoek is gestart naar aanleiding van de gebrekkige administratie van Diamond Trading B.V., en dat om met succes bezwaar te maken een goed gemotiveerd standpunt en een goede administratie nodig waren. De executeur heeft dit niet betwist, en heeft zijn standpunt dat met succes bezwaar had kunnen worden gemaakt tegen de blauwe aanslagen niet toegelicht, zodat ook het verwijt over de blauwe aanslagen niet opgaat.

4.13.

Ten aanzien van de groene aanslagen met rode letters geldt het volgende. Vast staat dat [A] tegen deze aanslagen pro forma bezwaar heeft aangetekend. De verzekeraar van [geïntimeerde] heeft in de e-mail van 7 december 2018 al toegelicht dat [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen het pro forma bezwaar niet te motiveren. [geïntimeerde] had daarvoor twee redenen: het bezwaar zou geen kans van slagen hebben, omdat gelet op de uitkomst van de procedure tussen de Belastingdienst en [de partner] (…) de inkopen van [erflater] bij Tank niet zouden kunnen worden aangetoond; de rechtbank had immers geoordeeld dat sprake was van een schijnconstructie. Het aanvullen van het bezwaar zou bovendien de Belastingdienst de mogelijkheid hebben gegeven om de aanslagen te herzien, nu deze waren gebaseerd op een veel lager verzamelinkomen (€ 20.000) dan waarvan de Belastingdienst naar eigen zeggen had moeten uitgaan (€ 135.236). In de conclusie van antwoord en ter zitting heeft [geïntimeerde] dit betoog herhaald. De executeur is hierop niet nader ingegaan; noch in de dagvaarding, noch ter zitting. Ook dit verwijt is dus onvoldoende onderbouwd.

4.14.

De oranje en grijze aanslagen dateren van januari en februari 2017, dat wil zeggen van een periode waarin [geïntimeerde] ook naar eigen zeggen al opdracht had gekregen de fiscale belangen te behartigen. [geïntimeerde] betwist echter deze aanslagen ooit te hebben ontvangen, omdat de aanvraag Serviceberichten Aanslag op dat moment nog niet was gedaan bij de Belastingdienst. Volgens [geïntimeerde] zijn deze aanslagen naar het huisadres van [erflater] gestuurd en moet ervan worden uitgegaan dat zij ook zijn gestuurd naar [A] en/of mr. [B] , die echter niets hebben doorgegeven aan [geïntimeerde] . Hoewel de verzekeraar van [geïntimeerde] het voorgaande al in zijn e-mail van 7 december 2018 heeft opgenomen, is de executeur hierop niet ingegaan in de dagvaarding. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat [geïntimeerde] deze aanslagen niet heeft ontvangen, zodat onvoldoende geconcretiseerd is gesteld dat haar kan worden verweten niet tijdig bezwaar te hebben gemaakt. Echter, ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat deze aanslagen rechtstreeks naar [geïntimeerde] zijn gestuurd, zoals mr. Nasrullah namens de executeur ter zitting heeft opgemerkt, is nagelaten te concretiseren dat er een reële kans op succes was als [geïntimeerde] bezwaar had aangetekend tegen deze aanslagen. Dat betekent dat wat betreft de oranje en grijze aanslagen [geïntimeerde] evenmin een verwijt valt te maken.

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat het, gelet op de zeer uitgebreid gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] (in de e-mail van 7 december 2018, 5 maart 2019, in de conclusie van antwoord en ter zitting), op de weg van de executeur had gelegen nader toe te lichten waarom het aantekenen van bezwaar, het verzoeken om ambtshalve vermindering of het nader motiveren van pro forma bezwaarschriften mogelijk succesvol had kunnen zijn geweest. Dit heeft de executeur nagelaten. De stelling dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft begaan, waardoor [erfgenamen] schade heeft geleden, is dan ook onvoldoende geconcretiseerd.

4.16.

Ter zitting heeft mr. Nasrullah namens de executeur een nieuw verwijt geformuleerd, namelijk dat uitdrukkelijk opdracht is gegeven aan [geïntimeerde] om bezwaar aan te tekenen tegen de blauwe aangiften. Ook als de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat deze opdracht is gegeven en [geïntimeerde] deze uitdrukkelijk gegeven opdracht niet heeft opgevolgd, kan dit niet leiden tot toewijzing van enige vordering. Uit het voorgaande blijkt immers dat onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat het niet indienen van een bezwaarschrift heeft geleid tot schade voor [erfgenamen] Daar komt bij dat de executeur verzoekt om verwijzing naar de schadestaat. De vordering is toewijsbaar indien de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is. Nu het om kansschade gaat, moet aannemelijk zijn dat sprake is van een meer dan geringe kans op succes op een gunstige uitkomst van het niet ingestelde bezwaar bij de Belastingdienst. Zoals uit het voorgaande volgt is onvoldoende gesteld en gebleken dat er een reële kans op succes was.’

Beoordeling in hoger beroep

Ontvankelijkheid

7. Partijen zijn het erover eens dat de erfgenamen zelf geen procespartij (kunnen) zijn in hoger beroep en dat ervan uit moet worden gegaan dat alleen de executeur hoger beroep heeft ingesteld. De vermelding van de appellant in de memorie van grieven wordt aldus verstaan dat het woord ‘mede’ komt te vervallen. De executeur is ontvankelijk in zijn hoger beroep.

De grieven

8. Grief 1 klaagt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de executeur voor alle in het geding zijnde aanslagen heeft nagelaten te concretiseren dat er een reële kans op succes was geweest als [geïntimeerde] bezwaar had aangetekend tegen de opgelegde aanslagen of de pro forma bezwaarschriften gemotiveerd had, en voor de aanslagen waarvoor de termijn voor bezwaar verstreken was, een verzoek tot ambtshalve vermindering had gevraagd. De executeur heeft in de toelichting gesteld dat het aantekenen van bezwaar, het verzoeken van ambtshalve vermindering en het motiveren van de ingediende pro-formabezwaarschriften wel degelijk een zeer reële kans op succes zouden hadden gehad en in vermindering van de opgelegde aanslagen zouden hebben kunnen resulteren. De desbetreffende aanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van een boekenonderzoek door de Belastingdienst bij [erflater] en zijn ondernemingen. In het controlerapport dat hiervan is opgemaakt staan echter diverse – in de toelichting op de grief geconcretiseerde – bevindingen die volgens de executeur niet stroken met de realiteit. Als door [geïntimeerde] bezwaar was gemaakt, zou zij de verwerping van de boekhouding door de Belastingdienst hebben kunnen weerleggen en had de omkering van de bewijslast kunnen worden voorkomen, aldus de executeur. Bovendien is in dit geval aan [erflater] geen informatiebeschikking verstrekt, in welk geval geen sprake kan zijn van verwerping van de boekhouding en dus ook niet van omkering van de bewijslast.

9. Grief 2 is gericht tegen rov. 4.11 van het bestreden vonnis. In de toelichting heeft de executeur aangevoerd dat de groene aanslagen, die zien op omzetbelasting (hierna: OB), waren opgelegd omdat er geen aangifte was gedaan; ze waren dus niet, zoals [geïntimeerde] ten onrechte heeft gesteld, gebaseerd op zelf ingediende aangiften. Door middel van een verzoek tot ambtshalve vermindering was het mogelijk geweest om alsnog een aangifte OB in te dienen, waardoor de aanslagen OB hadden kunnen worden verminderd (al dan niet tot nihil). Dit verzoek kon worden gedaan ondanks het feit dat de bezwaartermijn was verstreken. [geïntimeerde] heeft nagelaten een verzoek tot ambtshalve vermindering in te dienen en aldus een beroepsfout gemaakt, aldus de executeur.

10. Grief 3 is gericht tegen rov. 4.12 van het bestreden vonnis. In de toelichting wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] geen afschriften heeft ontvangen van de blauwe aanslagen, en daarvan dus niet op de hoogte was. Volgens de executeur heeft [geïntimeerde] de blauwe aanslagen, die alle dateren van eind december 2016, wel degelijk ontvangen. Naar de executeur stelt, hadden [erflater] en [de partner] op 27 december 2016 een afspraak met [de directeur] . Zij hebben alle aanslagen die aan hen waren opgelegd en ook de (naar aanleiding van de belastingcontrole) door de Belastingdienst over hen opgestelde rapporten meegenomen en persoonlijk aan hem ter hand gesteld. Vast staat dat [geïntimeerde] toen de opdracht om de fiscale belangen van [erflater] en [de partner] te behartigen en tegen de opgelegde aanslagen bezwaar in te stellen, had ontvangen. Dezelfde dag hebben [erflater] en [de partner] de heer [B] medegedeeld dat zij hun belastingzaken voortaan door [geïntimeerde] zouden laten behartigen en hun dossiers opgevraagd. Op 3 januari 2017 heeft [de partner] nog de nodige mappen bij [geïntimeerde] afgegeven, aldus de executeur. Hij heeft verder aangevoerd dat [de partner] op 24 januari 2017 een afspraak had bij [geïntimeerde] waarbij de (blauwe) aanslagen die waren opgelegd in de maanden december 2016 en januari 2017 aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. Alle aanslagen die aan [erflater] zijn opgelegd, waren geadresseerd aan het adres Fultonstraat 98-100 te Vlaardingen. Op 14 februari 2017 heeft [de partner] de aanslagen die na 24 januari 2017 zijn opgelegd aan [geïntimeerde] afgegeven. Hoewel [geïntimeerde] over alle aan [erflater] opgelegde aanslagen beschikte, heeft hij daartegen nooit (pro forma) bezwaarschriften ingediend, aldus nog steeds de executeur.

11. Grief 4 is gericht tegen rov. 4.13 van het bestreden vonnis. In de toelichting voert de executeur aan dat vaststaat dat tegen de groene aanslagen met rode letters pro forma bezwaarschriften zijn ingediend. De zorgplicht van [geïntimeerde] bracht mee dat zij dan ook had moeten overgaan tot het motiveren van die bezwaarschriften, althans dat zij aan [erflater] had moeten uitleggen waarom zij deze niet zou motiveren, wat [geïntimeerde] heeft nagelaten. Daarnaast heeft de rechtbank volgens de executeur miskend dat de in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 april 2016 (zie rov. 4.6) vastgestelde schijnconstructie alleen betrekking had op de rechtsgeldigheid van de cessieakte. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat er geen sieraden bij Tank zijn gekocht en dat er valse facturen waren; het betoog van [geïntimeerde] dat de Belastingdienst de aanslag – ten nadele van [erflater] – had kunnen herzien, is dan ook ongefundeerd, aldus de executeur. Naar hij stelt, was het de Belastingdienst niet toegestaan een navorderingsaanslag op te leggen omdat de aanslag ambtshalve is opgelegd tijdens de belastingcontrole. Nu de aanslag was opgelegd met een boete, had [geïntimeerde] zich voor de motivering van het bezwaarschrift kunnen beperken tot de boete. Verder stelt de executeur dat het nog de vraag is of de door de Belastingdienst aangebrachte correctie van € 133.728,-- in stand had kunnen blijven. Door het niet motiveren van het bezwaarschrift heeft [geïntimeerde] het recht aan [erflater] ontnomen om deze correctie, die op meer jaren betrekking heeft, te weerleggen, met alle financiële gevolgen van dien. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de door [geïntimeerde] gestelde rechtvaardiging voor het niet motiveren van de bezwaarschriften als valide aangemerkt, aldus de executeur.

12. Grief 5 is gericht tegen rov 4.14 van het bestreden vonnis. Onder verwijzing naar de toelichting op grief 3, zoals hiervoor weergegeven, stelt de executeur dat [geïntimeerde] de afschriften van de grijze aanslagen wel degelijk had ontvangen en daar dus bezwaar tegen had kunnen en moeten maken. Hij voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] het op 12 december 2016 uitgebrachte controlerapport van de Belastingdienst in zijn bezit had en daaruit kon opmaken dat aan [erflater] substantiële aanslagen zouden worden opgelegd zodat die in de pijplijn zaten. [geïntimeerde] had zich bij de Belastingdienst ook gemeld als gemachtigde van [erflater] . De executeur betwist dat [geïntimeerde] zich toen nog niet had gemeld bij de Service Berichten Aanslag. Dat is ongeloofwaardig en ligt bovendien in de risicosfeer van [geïntimeerde] die daar in het kader van haar zorgplicht toe gehouden was, aldus de executeur. Het valt de executeur op dat de grijze aanslagen een dagtekening hebben van 8 februari 2017; als [geïntimeerde] , zoals zij stelt, begin dan wel halverwege januari 2017 deze melding heeft gedaan, dan heeft zij via de Service Berichtendienst Aanslag kennis genomen van de grijze aanslagen. Daarbij merkt de executeur op dat [geïntimeerde] voor de aan [de partner] opgelegde aanslagen wèl pro forma bezwaarschriften heeft ingediend. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte vastgesteld dat [geïntimeerde] geen afschriften heeft ontvangen van de grijze aanslagen, aldus de executeur.

13. Grief 6 is gericht tegen de vaststelling in rov. 4.7 van het bestreden vonnis. Naar de executeur in de toelichting aanvoert, heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat de opdracht aan [geïntimeerde] op 27 december 2016 is gegeven. Volgens hem hebben [erflater] en [de partner] de opdracht al in juni/juli 2016 aan [geïntimeerde] gegeven. In dit verband verwijst hij naar de verschillende (vervolg)gesprekken die vanaf 28 juni 2016 tussen [erflater] , [de partner] en [de directeur] hebben plaatsgevonden en de op 19 september 2016 door [erflater] ondertekende machtiging aan [geïntimeerde] .

14. Grief 7 houdt een bewijsaanbod in. De executeur biedt aan te bewijzen, in het bijzonder door het horen van [de partner] en [A] , dat [de partner] de aan [erflater] opgelegde belastingaanslagen, de boekhouding en het controlerapport aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld en dat [A] bescheiden die betrekking hadden op de belastingcontrole en de belastingaanslagen aan [geïntimeerde] heeft gestuurd.

15. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Wanneer is de overeenkomst van opdracht tot stand gekomen?

16. Het hof zal eerst beoordelen op welk moment de overeenkomst van opdracht tussen [erflater] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds tot stand is gekomen en de verplichting van [geïntimeerde] tot het voeren van de financiële administratie en het behartigen van de fiscale belangen van [erflater] is aangevangen.

16. Uit de berichten die [geïntimeerde] op 27 december 2016 aan mr. [B] en de Belastingdienst stuurde volgt dat [geïntimeerde] heeft begrepen dat zij pas op die datum opdracht heeft gekregen de fiscale belangen van [erflater] te behartigen. Dat wordt bevestigd door de door de executeur overgelegde brief van de Belastinginspecteur aan [geïntimeerde] van 1 maart 2017 (conclusie van antwoord productie 5) waaruit blijkt dat [geïntimeerde] op 28 december 2016 – een dag nadat de bespreking tussen [erflater] , [de partner] en [de directeur] op haar kantoor had plaatsgevonden – telefonisch contact heeft gehad met de Belastingdienst en dat [geïntimeerde] , onder verwijzing naar de e-mail van 27 december 2016, heeft aangegeven de nieuwe adviseur/gemachtigde van [erflater] te zijn. De omstandigheid dat [erflater] en [de partner] al vanaf juli 2016 met [de directeur] gesprekken hebben gevoerd over, onder meer, fiscale kwesties zoals de belastingcontrole bij [erflater] en [de partner] is, gelet op de overige omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] daaruit redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat zij al op enig moment vóór 27 december 2016 ook opdracht had gekregen om de financiële administratie

te voeren en alle fiscale belangen van [erflater] te behartigen. Die overige omstandigheden zijn de volgende.

18. Vast staat dat de advocaat/belastingkundige mr. [B] eerder de belastingaangiften voor [erflater] heeft verzorgd en dat [geïntimeerde] mr. [B] heeft opgevolgd. Bij e-mail van 27 december 2016 heeft [geïntimeerde] mr. [B] verzocht het dossier van [erflater] en [de partner] aan haar over te dragen. Bij e-mail van 28 december 2016 heeft mr. [B] aan [geïntimeerde] geantwoord: ‘Ik heb inmiddels gesproken met mevrouw [de partner] en ik heb haar bevestigd dat ik mijn werkzaamheden tot nader order zal staken. (…)’. Dat mr. [B] en/of [A] ook daadwerkelijk tot 27 december 2016 verantwoordelijk was voor het doen van belastingaangifte voor [erflater] en [de partner] , blijkt uit als productie 5 bij conclusie van antwoord en productie 5 bij memorie van grieven overgelegde brieven van de belastingdienst aan [geïntimeerde] van 1 maart 2017. Het hof constateert verder dat blijkens die brief [geïntimeerde] op 30 december 2016 pro-formabezwaarschriften voor [de partner] heeft ingediend. Daaruit blijkt echter ook dat op 21 december 2016 nog door mr. [B] tegen (dezelfde) aan (ondernemingen van) [de partner] opgelegde aanslagen pro-formabezwaarschriften zijn ingediend. De omstandigheid dat [erflater] op 19 september 2016 [geïntimeerde] heeft gemachtigd om namens hem met de Belastingdienst en/of de curator in het faillissement van Diamond Trading B.V. overleg te voeren over de aan [erflater] opgelegde belastingaanslagen en de belastingonderzoeken naar de administratie van door hem gecontroleerde ondernemingen, leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat zij weliswaar werkzaamheden voor [erflater] verrichtte in het kader van schikkingsonderhandelingen met de curator in het faillissement van Diamond Trading B.V. en het voeren van verweer tegen de aansprakelijkheid van [erflater] als bestuurder, maar dat daaronder niet viel het voeren van de financiële administratie en het doen van belastingaangifte; daarmee waren toen nog mr. [B] en [A] belast. Pas op 27 december 2016 heeft mr. [B] zijn werkzaamheden overgedragen. Gelet hierop, bezien in het licht van wat hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet heeft begrepen, en in de gegeven omstandigheden ook niet redelijkerwijs heeft hoeven te begrijpen, dat zij vanaf 19 september 2016 ook al opdracht had tot en verantwoordelijk was voor het indienen van bezwaarschriften tegen aan [erflater] opgelegde belastingaanslagen.

18. Het voorgaande in aanmerking genomen kan in het midden blijven of [A] vóór 27 december 2016 contact heeft gehad met [geïntimeerde] over belastingaangelegenheden van [erflater] en of [A] aan [geïntimeerde] bescheiden over de belastingcontrole en belastingaanslagen ter beschikking heeft gesteld. Ook als dat het geval is geweest, geldt evenzeer dat mr. [B] en [A] tot 27 december 2016 verantwoordelijk waren voor de belastingaangifte van [erflater] . In ieder geval mocht [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daarvan uitgaan. Het aanbod om [A] , van wie bij pleidooi een schriftelijke verklaring is overgelegd, als getuige te horen wordt daarom als niet terzake dienend gepasseerd.
Is [geïntimeerde] tekortgeschoten?

18. Het hof zal vervolgens onderzoeken of [geïntimeerde] met ingang van 27 december 2016 heeft gehandeld volgens de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur.

18. Het hof stelt voorop dat, kort gezegd, tegen een belastingaanslag een gemotiveerd bezwaarschrift kan worden ingediend
binnen zes wekenna de dagtekening van die aanslag. Binnen die termijn kan ook een ongemotiveerd bezwaarschrift worden ingediend met het verzoek de bezwaren tegen de belastingaanslag later te mogen motiveren of toelichten; dit is een pro forma bezwaarschrift. Als de termijn van zes weken om bezwaar te maken is verstreken, kan nog slechts een verzoek tot ambtshalve vermindering worden gedaan. Als de inspecteur in dat geval vaststelt dat een belastingaanslag inderdaad te hoog is, zal hij deze ambtshalve verminderen. Een verzoek tot vermindering moet
uiterlijk vijf jaarna het jaar waarover de aanslag gaat worden gedaan.
Groene aanslagen

18. De rechtbank heeft in rov. 4.10 van het bestreden vonnis geoordeeld dat van vrijwel alle groene aanslagen de bezwaartermijn al was verstreken vóór het kennismakingsgesprek in juni 2016 zodat de executeur [geïntimeerde] niet kan verwijten dat zij daartegen niet tijdig bezwaar heeft gemaakt. Van de groene aanslag IH met vervaldag 18 augustus 2016 heeft de rechtbank in rov. 4.11 geoordeeld dat de executeur onvoldoende heeft gesteld voor het aannemen van een beroepsfout van [geïntimeerde] . Tegen die overwegingen zijn op deze punten geen grieven gericht.
Het hof merkt verder op dat grief 2 niet ziet op de groene aanslagen inkomensheffing (IH), maar alleen op de groene aanslagen omzetbelasting (OB); naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld betreffen dit
naheffingsaanslagenOB, gelet op de code F in de aanslagnummers.

18. Voor zover de groene aanslagen OB betrekking hebben op de jaren 2009 en 2010 constateert het hof dat ten tijde van het verstrekken van de opdracht aan [geïntimeerde] op 27 december 2016 ook de vijfjaarstermijn voor een verzoek tot ambtshalve vermindering al was verstreken.

18. Voor de groene aanslagen OB die betrekking hebben op de belastingjaren 2012 en 2013 voert [geïntimeerde] het verweer dat [de partner] in mei 2017 is overgestapt naar het advocatenkantoor van mr. Bharatsingh, die onder meer constateerde dat geen verzoeken waren gedaan tot ambtshalve vermindering van de desbetreffende aan [erflater] opgelegde aanslagen, maar die zelf niet alsnog dergelijke verzoeken heeft ingediend. Zij beroept zich in dat verband op het ontbreken van mogelijke schade, dan wel causaal verband tussen de handelwijze van [geïntimeerde] en de gestelde schade, en eveneens op eigen schuld (handelen is in strijd met de schadebeperkingsplicht).

18. Het hof overweegt dat, aangezien mr. Bharatsingh inderdaad geen verzoek tot ambtshalve vermindering van de aanslagen OB over 2012 en 2013 heeft gedaan – dat is immers gesteld noch gebleken – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ervan moet worden uitgegaan dat ook mr. Bharatsingh daarvan kennelijk heeft afgezien bij gebrek aan een reële kans van slagen. Gelet hierop is [geïntimeerde] niet tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door geen verzoek tot ambtshalve vermindering van de desbetreffende aanslagen te doen.

18. Alleen wat betreft de aanslag OB ten name van Taj Mahal over
belastingjaar 2011geldt dat de vijfjaarstermijn verstreek op 31 december 2016, dus enkele dagen nadat [geïntimeerde] de opdracht om de fiscale belangen van [erflater] te behartigen had aanvaard en voordat mr. Bharatsingh zijn werkzaamheden in mei 2017 is gestart, zodat alleen [geïntimeerde] strikt genomen nog een verzoek tot ambtshalve vermindering had kunnen doen. Beoordeeld moet dus worden of een dergelijk verzoek een reële kans van slagen had gehad.

18. Ten aanzien van de groene aanslagen OB ten name van Taj Mahal heeft de executeur in hoger beroep, ter onderbouwing van zijn stellingen, onder meer aangevoerd dat deze onderneming reeds geruime tijd was gestaakt en dat de belastinginspecteur om die reden de groene aanslagen OB ambtshalve zou hebben vernietigd. Het hof overweegt dat de onderneming Taj Mahal op 7 oktober 2013 is gestaakt. Aangezien de voorgangers van [geïntimeerde] (mr. [B] en [A] ) kennelijk ook geen aanleiding hebben gezien om wat betreft de aanslag OB over 2011 ofwel daartegen bezwaar te maken ofwel, na het verstrijken van de bezwaartermijn, een verzoek tot ambtshalve vermindering te doen, terwijl de opvolger van [geïntimeerde] (mr. Bharatsingh) zodanig verzoek ook niet heeft gedaan voor de groene aanslagen OB ten name van Taj Mahal
over 2012 en 2013wegens – naar het hof aanneemt – het ontbreken van een reële kans van slagen, zoals hiervoor in rov. 25 aangenomen, wordt het betoog van de executeur dat de belastinginspecteur de groene aanslagen OB ambtshalve zou hebben vernietigd, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat indien [geïntimeerde] voor de aanslag OB ten name van Taj Mahal over belastingjaar 2011 een verzoek tot ambtshalve vermindering zou hebben gedaan onvoldoende is onderbouwd dat dit enige reële kans op succes zou hebben gehad.

18. Ten aanzien van de groene aanslag OB ten name van R&R Collections heeft de executeur in hoger beroep aangevoerd dat voor het verrekenen van af te dragen omzetbelasting de door crediteuren van R&R Collections in rekening gebrachte omzetbelasting in mindering moet worden gebracht, zodat de aanslag te hoog is en dus door een verzoek tot ambtshalve vermindering kon worden verlaagd. Wat daarvan zij – [geïntimeerde] heeft de juistheid van deze stelling betwist onder verwijzing naar het controlerapport van de Belastingdienst – de groene aanslag OB ten name van R&R Collections ziet op belastingjaar 2010. Zoals hiervoor onder rov. 23 overwogen, was in 2016 de vijfjaarstermijn voor een verzoek tot ambtshalve vermindering al verstreken. [geïntimeerde] kon een dergelijk verzoek dus niet meer doen.
Blauwe aanslagen

18. De vier blauwe aanslagen OB – twee daarvan zijn opgelegd aan Taj Mahal en twee aan R&R Collections – hebben als dagtekening 24 december 2016. [geïntimeerde] had op die datum nog geen opdracht tot het behartigen van de fiscale belangen van [erflater] , maar de executeur heeft gesteld en aangeboden te bewijzen, door het horen van [de partner] als getuige, dat [de partner] op 24 januari 2017 de aanslagen die in december 2016 en januari 2017 zijn opgelegd persoonlijk aan [de directeur] ter hand heeft gesteld. Naar de executeur verder heeft gesteld, heeft [de partner] op 14 februari 2017 vervolgens de aanslagen die na 24 januari 2017 zijn opgelegd aan [de directeur] afgegeven. [de partner] heeft dit ter zitting, waar zij aanwezig was, expliciet bevestigd.
[geïntimeerde] heeft betwist dat [de partner] de blauwe aanslagen op enig moment aan [de directeur] heeft overhandigd, en zich op het standpunt gesteld dat zij dus ook niet binnen de bezwaartermijn bezwaar daartegen heeft kunnen maken. Ter zitting in hoger beroep heeft [de directeur] echter verklaard dat hij, als hij geweten had van de aanslagen, in bezwaar naar voren had kunnen brengen dat in het controlerapport enerzijds de levering van de sieraden die in de voorraad is opgenomen wel is geaccepteerd, maar anderzijds de daarmee verband houdende schuld van (ondernemingen van) [erflater] aan Laxmi Jewels niet, en dat het instellen van bezwaar daarom een reële kans van slagen zou hebben gehad. In die zin is het bewijsaanbod ter zake dienend. Gelet op zijn gespecificeerde bewijsaanbod zal het hof de executeur daarom toelaten te bewijzen dat [de partner] de desbetreffende aan (ondernemingen van) [erflater] opgelegde belastingaanslagen OB met als dagtekening 24 december 2016 aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld.
Groene aanslagen met rode letters

18. Wat betreft de twee groene aanslagen met rode letters heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat hiertegen (niet – zoals in de toelichting op grief 4 staat – door [geïntimeerde] maar) door [A] pro forma bezwaar is gemaakt. Het door [A] ingediende bezwaarschrift gedateerd 17 november 2015 is als bijlage gevoegd bij de brief van de Belastingdienst aan [geïntimeerde] van 1 maart 2017 (productie 5 bij conclusie van antwoord). Daaruit blijkt dat de aanslag IH over 2012 waartegen het bezwaarschrift zich richt € 3.650,-- (inclusief een verzuimboete van € 226,--) bedroeg. In het rapport van het boekenonderzoek, aangehaald in de brief van de Belastingdienst, wordt hierover vermeld dat de aanslag IB/PVV 2012 gedurende de looptijd van het onderzoek ambtshalve is vastgesteld omdat geen aangifte was ingediend, dat het verzamelinkomen op € 20.000 is gesteld en dat uit de opstelling in het rapport blijkt dat het verzamelinkomen € 135.236,-- had moeten zijn. Omdat de aanslag niet lopende het boekenonderzoek vastgesteld had moeten worden, heeft de inspecteur blijkens dit rapport afgezien van het opleggen van een navorderingsaanslag. Wat betreft het pro forma ingediende bezwaar heeft de inspecteur [geïntimeerde] bericht:
‘Nu de aanslag middels het rapport is gemotiveerd, of beter gezegd is aangegeven dat de aanslag IB 2012 feitelijk naar een te laag bedrag is vastgesteld, doch er geen grond voor navordering is, is het aan u om het bezwaar alsnog nader te motiveren.’
Hieruit volgt dat bij het vaststellen van de aanslag IB (IH) 2012 de Belastingdienst geen rekening heeft gehouden met de bevindingen in het controlerapport zoals de kwestie van de diefstal van de sieraden, de schulden van [erflater] aan Tank en de door de Belastingdienst aangenomen schijnconstructie. De executeur gaat daar kennelijk ook van uit nu hij in de toelichting op grief 4 stelt dat [geïntimeerde] de motivering van het bezwaarschrift had kunnen beperken tot de boete; zoals hiervoor overwogen bedroeg die € 226,--. Nu de aanslag blijkens de brief van de Belastingdienst van 1 maart 2017 ambtshalve was vastgesteld omdat geen aangifte was ingediend, moet ervan worden uitgegaan dat de (verzuim)boete hierop betrekking had. Gesteld noch gebleken is dat en waarom een bezwaar hiertegen enige kans van slagen had, zodat in de gegeven omstandigheden [geïntimeerde] het motiveren van het bezwaar zonder meer achterwege mocht laten.

18. Wat betreft de aanslag Zorgverzekeringswet (ZVW) van € 2.995,-- geldt dat, zoals ook volgt uit de brief van de Belastingdienst van 1 maart 2017, deze, anders dan de aanslag IB 2012, wel is gebaseerd op het overeenkomstig de bevindingen in het controlerapport vastgestelde (bijdrage-)inkomen van [erflater] . Volgens de Belastingdienst bedroeg dit inkomen € 279.214 maar is de aanslag gebaseerd op het maximum bijdrage-inkomen (in 2012) van € 50.064,--. De bevindingen in het controlerapport dat [erflater] aanzienlijke bedragen aan belastbaar inkomen niet heeft aangegeven zijn, wat betreft het door [erflater] gestelde verlies wegens twee overvallen en de schulden aan Indiase leveranciers, mede gebaseerd op het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 april 2016 in de procedure tussen de curator van Diamond Trading B.V. en [de partner] . Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat de cessie van de vordering van [erflater] op [de partner] aan Tank (Laxmidas) een schijnconstructie was, die (kennelijk) tot doel had schuldeisers van [erflater] (waaronder de curator) te misleiden en in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen. Gesteld noch gebleken is dat dit vonnis intussen in hoger beroep is vernietigd; voor zover in hoger beroep nog geen arrest zou zijn gewezen, heeft de executeur in ieder geval niet verzocht om de beslissing in de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van dat arrest. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de executeur onvoldoende heeft aangevoerd om aannemelijk te maken dat een motivering van het bezwaarschrift ertoe had geleid dat de Belastingdienst het bijdrage-inkomen zou hebben vastgesteld op nihil, althans een lager bedrag dan € 50.064,--, als gevolg waarvan ook de aanslag ZVW zou zijn verminderd tot nihil, althans een lager bedrag.
Oranje aanslagen

18. Ervan uitgaande dat grief 1 mede is gericht tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de twee oranje aanslagen (IH en ZVW), is het hof met de rechtbank van oordeel dat de executeur niet heeft onderbouwd dat het aantekenen van bezwaar tegen of een verzoek tot ambtshalve vermindering van deze aanslagen een reële kans van slagen zou hebben gehad. In het overzicht wordt alleen vermeld dat de dagtekening van de aanslagen 3 januari 2017 en de vervaldag 3 februari 2017 is. De aanslagen zijn niet overgelegd; de executeur heeft niet toegelicht op welk belastingjaar de oranje aanslagen betrekking hebben en of deze aanslagen voortvloeien uit het controlerapport. Niet duidelijk is waarom deze volgens de executeur niet zouden kloppen. Voor zover de grief ziet op de oranje aanslagen, is deze daarom ongegrond.
Grijze aanslagen

18. De twee grijze aanslagen (IH en ZVW) zijn beide gedateerd 8 februari 2017. [geïntimeerde] behartigde toen de fiscale belangen van [erflater] . [geïntimeerde] heeft betwist dat hij op de hoogte was van deze aanslagen. Verder heeft hij aangevoerd dat de executeur heeft nagelaten te concretiseren dat er een reële kans op succes was geweest als [geïntimeerde] tegen deze aanslagen bezwaar had aangetekend, en dat dit overigens niet relevant is omdat de grijze aanslagen zien op belastingjaar 2013 zodat haar opvolger nog tot uiterlijk 31 december 2018 een verzoek tot ambtshalve vermindering had kunnen doen, wat deze heeft nagelaten.

18. Het hof acht dit verweer gegrond. Mr. Bharatsingh, die ter zitting van het hof aanwezig was, heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij geen verzoek heeft gedaan tot ambtshalve vermindering. Zijn stelling dat een ambtshalve vermindering alleen kan worden verkregen als eerst een rechtsmiddel tegen de desbetreffende aanslag is benut, vindt geen steun in het recht. Het hof is van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ervan moet worden uitgegaan dat ook mr. Bharatsingh kennelijk van mening was dat het maken van bezwaar tegen de grijze aanslagen geen reële kans van slagen had. Gelet hierop is [geïntimeerde] niet tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door geen bezwaar in te dienen tegen de grijze aanslagen.

Bewijsopdracht

35. Het hof zal de executeur toelaten tot het hiervoor onder 29 bedoelde bewijs.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het hof:

- laat de executeur toe te bewijzen dat [de partner] op 24 januari 2017 de aan (ondernemingen van) [erflater] opgelegde belastingaanslagen met als dagtekening 24 december 2016 (de ‘blauwe aanslagen’) persoonlijk aan [de directeur] ter hand heeft gesteld;

- bepaalt dat, indien de executeur getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te
’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. C.J. Verduyn, op
18 april 2022om
13.30 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni tot en met augustus 2022, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- bepaalt dat de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier worden opgegeven;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.M.T. van der Hoeven-Oud en J.B. Backhuijs en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 15 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.