ECLI:NL:GHDHA:2022:2671

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.293.675/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/6065524 / KG ZA 21-86

Arrest in kort geding van 13 december 2022

in de zaak van

[appellante] Ingenieurs B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats],

appellante in principaal hoger beroep,

verweerdester in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.P.G. Bouwman, kantoorhoudend in Honselerdijk (gemeente Westland),

tegen

Stebru Bouw B.V.,

gevestigd in Nieuwerkerk aan den IJssel,

verweerderster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. T.M. van Dijk, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en Stebru.

1.De zaak in het kort

1.1

[appellante] heeft als constructeur werkzaamheden verricht voor een bouwproject van Stebru. In dit kort geding vordert [appellante] betaling van onbetaalde facturen. Volgens Stebru hoeft zij niet te betalen omdat [appellante] haar werk niet goed heeft gedaan, waardoor Stebru schade heeft geleden. Het hof oordeelt – net als de voorzieningenrechter – dat de vordering van [appellante] onvoldoende vaststaat, zodat in kort geding geen geldbedrag kan worden toegewezen.

1.2

De tegenvordering van Stebru gaat over de vraag of zij kan worden aangewezen als ‘begunstigde’ op de aansprakelijkheidspolis van [appellante], zoals in de overeenkomst tussen hen stond. Gebleken is dat dit niet mogelijk is. Het hof ziet geen aanleiding om in kort geding een andere vordering van Stebru – zoals het vestigen van een pandrecht op verzekeringspenningen – toe te wijzen.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 13 april 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 16 maart 2021, met bijlagen;
het arrest van dit hof van 18 mei 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
de bijlagen (nrs 13 tot en met 16) die [appellante] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 10 september 2021heeft overgelegd;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 september 2021;
de bijlagen die [appellante] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 5 oktober 2021 heeft overgelegd;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 oktober 2021;
de memorie van antwoord, tevens houdende akte incidenteel appel, van Stebru, met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdens akte uitlaten eiswijziging, van [appellante].

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Nu Projectontwikkeling B.V. (hierna: NU) is ontwikkelaar van het nieuwbouwproject ‘Project Boegbeeld’ aan de Treilerweg en de Treilerdwarsweg te Den Haag (Scheveningen). Stebru heeft (een deel van de) werkzaamheden van NU overgenomen.

3.2

Op 13 mei 2020 is tussen Stebru als opdrachtgever en [appellante] als adviseur met betrekking tot het Project Boegbeeld een overeenkomst gesloten (hierna: de Adviseursovereenkomst), inhoudende dat [appellante] in opdracht van Stebru bepaalde, in annex 1 bij die overeenkomst beschreven, werkzaamheden zou verrichten en Stebru hiervoor aan [appellante] € 107.500 exclusief BTW aan advieskosten en € 2.425 exclusief BTW voor een aanvullende verzekeringspremie zou betalen. Op de Adviseursovereenkomst is van toepassing De Nieuwe Regeling 2011 (rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur, hierna DNR 2011), met inbegrip van de afwijkingen hierop zoals omschreven in de algemene voorwaarden adviseurs NU projectontwikkeling (februari 2017). In de Adviseursovereenkomst is verder bepaald:

‘1.10 In afwijking van artikel 15 lid 1 DNR 2011 is de door de adviseur te vergoeden schade per opdracht beperkt tot een bedrag van € 1.000.000,= (een miljoen euro) voor opdrachten waarbij het taakstellend budget niet meer bedraagt dan € 10.000.000,=. Indien het taakstellend budget op enig moment meer bedraagt dan € 10.000.000,= zal de door de adviseur te vergoeden schade beperkt zijn tot een bedrag van € 2.500.000,=. Voor alle duidelijkheid is de door de adviseur te vergoeden schade op geen enkele manier gekoppeld aan de hoogte van diens honorarium.

1.11

De adviseur zal zich met betrekking tot de in artikel 1.10 vermelde aansprakelijkheid aanvullend verzekeren en aan opdrachtgever zowel een afschrift van de verzekeringspolis als van het betalingsbewijs waaruit blijkt dat de premie met betrekking tot deze verzekering is betaald overhandigen. In de polis zal de adviseur opdrachtgever als begunstigde voor de verzekering doen vermelden.

(…)

2.4

De adviseur is bekend dat deze basisopdracht over is gedragen aan de uitvoerende partij, thans de opdrachtgever. Met het ondertekenen van deze basisovereenkomst verklaart de adviseur hiervan kennis te hebben genomen en is hiermee akkoord. De basisovereenkomst is behoudens de te naamstelling van de opdrachtgever ongewijzigd overgenomen. De rechten en plichten van de adviseur goals vastgelegd in deze basisopdracht blijven onverlet in stand.’

3.3

De door [appellante] uit te voeren werkzaamheden in de fase “Technisch Ontwerp, indieningsvereisten” zijn in Annex 1 bij de Adviseursovereenkomst als volgt omschreven:

‘De volgende tekeningen moeten voor het technisch ontwerp dan wel omgevingsvergunningaanvraag worden opgesteld.

• Palenplan tekeningen inzake strokenfundering en grondverbeteringen (…).
• Het maken van constructietekeningen (…).
(…)

Daarnaast voert de adviseur overleg met de gemeentelijke instanties ten behoeve van de aanvraag omgevingsvergunning (…).
(…)
Het indieningsgereed maken van de constructietekeningen en berekeningen (ook van derden) ten behoeve van het indienen bij Bouw- en Woningtoezicht en het voeren van overleg ter goedkeuring hiervan.’

3.4

[appellante] heeft een concept-palenplan opgesteld en heeft op 24 januari 2020 stukken ter goedkeuring voorgelegd aan de gemeente Den Haag. De gemeente heeft NU en Stebru op 4 februari 2020 bericht dat de ingediende gegevens voor de constructie allesbehalve compleet zijn en dat er voorlopig niet mag worden gestart met de bouwwerkzaamheden.

3.5

Begin maart 2020 heeft NU Royal Haskoning DHV (hierna: RHDHV) verzocht een second opinion uit te brengen met betrekking tot de door [appellante] gerealiseerde constructieopzet, nadat de gemeente Den Haag NU had verzocht een dergelijk onderzoek uit te laten voeren.

3.6

[appellante] heeft Stebru gedurende de periode mei tot en met juli 2020 diverse facturen toegezonden in verband met de door haar uitgevoerde werkzaamheden. Van deze facturen heeft Stebru zes facturen, tot een totaalbedrag van € 64.133,05 (inclusief BTW), onbetaald gelaten, ondanks aanmaningen en sommaties.

3.7

Stebru heeft de polis van de aanvullende aansprakelijkheidsverzekering van [appellante] ontvangen op 27 juli 2020. Stebru staat in de polis niet als begunstigde vermeld.

3.8

Bij brief van 5 november 2020 heeft Stebru haar betalingsverplichtingen jegens [appellante] opgeschort en heeft zij [appellante] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, vanwege de door [appellante] veroorzaakte stagnaties bij het bouwproject en de problemen bij het verkrijgen van de gemeentelijke goedkeuringen. Verder heeft [appellante] verzocht haar verzekeraar op de hoogte te stellen van deze aansprakelijkstelling, conform de tussen partijen gemaakte onderlinge afspraken.

3.9

Bij brief van 13 november 2020 heeft Stebru de met [appellante] gesloten Adviesovereenkomst ontbonden.

3.1

Medio november 2020 is RHDHV gestart als nieuwe constructeur.

3.11

Bij brief van 12 februari 2021 heeft de advocaat van Stebru aan [appellante] bericht:

‘Zoals uit de berichten aan uw cliënte blijkt (van resp. 5, 11, 13, 20 en 26 november 2020) beroepen cliënten zich op opschorting in verband met de (veel hogere) schade die is geleden als gevolg van de tekortkomingen van uw cliënt in de nakoming van de overeenkomst. Ik ben in dat kader thans doende de bodemprocedure voor te bereiden.

Verrekening

Bij het uitwerken van de schadeclaims van cliënten attendeerde NU mij op de afspraak die met de heer [appellante] werd gemaakt over verrekening van de kosten van de second opinion van Royal Haskoning DHV met de facturen van uw cliënte.

De afspraak is bevestigd door uw cliënte op 4 maart 2020 (bijlage l). De kosten van de second opinion bedragen € 19.875,00 excl. btw (bijlage 2). Hierbij wordt dit bedrag verrekend met de openstaande facturen. Voor het resterende bedrag blijft betaling onverkort opgeschort.

(…)

Melden claim verzekering HDI

Ten behoeve van het project Boegbeeld hebben cliënten in 2020 een aanvullende verzekering afgesloten en is de aanvullende premie voldaan. Uw cliënte is verzocht althans gesommeerd om de claims van cliënten vanwege de door uw cliënte gemaakte fouten bij zijn verzekeraar aan te melden. Ook dit weigert uw cliënte in alle toonaarden. Zeker nu uw cliënte zelf stelt zich in een penibele financiële situatie te verkeren, is het van het grootste belang om de claim tijdig bij de verzekeraar te melden. Uw cliënte biedt immers op basis van de jaarstukken niet of nauwelijks verhaal.

Ik verzoek u mij te bevestigen dat de claim is gemeld en daarvan een bevestiging toe te zenden binnen 5 werkdagen na heden.’

3.12

Op verzoek van Stebru heeft RHDHV een memo opgesteld, gedateerd op 23 februari 2021. Volgens dit memo heeft [appellante] bij de uitvoering van haar werkzaamheden op 19 onderdelen niet gehandeld zoals van een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellante] heeft Stebru in kort geding gedagvaard en (in conventie) gevorderd, samengevat, Stebru te veroordelen de facturen tot een bedrag van € 64.133,03, met wettelijke handelsrente vanaf de dag dat de facturen opeisbaar zijn geworden, en daarnaast buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten te betalen.

4.2

Stebru heeft op haar beurt (in reconventie) gevorderd [appellante] te veroordelen om:
1. binnen drie dagen na vonniswijzing de schadeclaim van Stebru aan te melden bij haar verzekeraar en van die melding aan Stebru deugelijk bewijs te overhandigen binnen drie dagen na die melding, op straffe van een dwangsom;
2. al hetgeen te doen waartoe [appellante] rechtens verplicht is om de verzekeraar die uitkeringsplicht te laten beoordelen, waaronder begrepen het toezenden van alle relevante stukken en documenten;
3. binnen twee weken na vonniswijzing Stebru als begunstigde te laten opnemen in de polis voor Project Boegbeeld conform artikel 11.1 van de Adviseursovereenkomst, op straffe van een dwangsom;
4. de proceskosten te betalen.

4.3

Bij kortgedingvonnis van 16 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag (in conventie) de vorderingen van [appellante] afgewezen en (in reconventie) [appellante] veroordeeld:
- binnen drie dagen na vonniswijzing de schadeclaim van Stebru aan te melden bij de verzekeraar van [appellante] en van die melding aan Stebru deugdelijk bewijs te overhandigen binnen drie dagen na die melding, op straffe van een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag dat [appellante] deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 50.000 (rov. 5.4);
- al hetgeen te doen waartoe [appellante] rechtens verplicht is om de verzekeraar die uitkeringsplicht te laten beoordelen, waaronder begrepen het toezenden van alle relevante stukken en documenten (rov. 5.5);
- te bewerkstelligen dat Stebru binnen twee weken na vonniswijzing Stebru als begunstigde wordt opgenomen in de polis voor Project Boegbeeld conform artikel 11.1 van de Adviseursovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 2.000 voor iedere dag dat [appellante] deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 50.000 (rov. 5.6).
is veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. Het kortgedingvonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.Beoordeling in hoger beroep

Principaal appel: de grieven van [appellante]

5.1

heeft bij appeldagvaarding twee grieven tegen het kortgedingvonnis aangevoerd.

5.2

Grief 1 is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering van [appellante] tot betaling van haar facturen (rov. 4.3-4.9 en 5.1-5.2). In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat Stebru niet bevoegd was de betaling van de facturen op te schorten omdat Stebru de betalingstermijn van 30 dagen heeft laten verstrijken zonder de facturen te betwisten en daardoor in verzuim is geraakt. Bovendien was het beroep op opschorting ongegrond, aldus [appellante]. Volgens haar heeft de voorzieningenrechter ten onrechte waarde gehecht aan de notitie van RHDHV, die is opgesteld ruim nadat Stebru in kort geding was gedagvaard, terwijl RHDHV de werkzaamheden van [appellante] heeft voortgezet en dus niet onafhankelijk is. Naar [appellante] stelt, is de tegenvordering van Stebru ongegrond en niet onderbouwd. Zoals blijkt uit de rapportage van [appellante], is de ontstane vertraging niet aan haar te wijten: zij heeft berekeningen en tekeningen tijdig en deugdelijk aangeleverd, maar werd keer op keer geconfronteerd met nieuwe wensen en plannen van Stebru, waardoor zij haar werk moest aanpassen en opnieuw indienen. Het spoedeisend belang van [appellante] is volgens haar evident, ook in hoger beroep. Een restitutierisico is niet aan de orde omdat haar vordering onbetwist moet worden geacht en met een grote mate van waarschijnlijkheid is te verwachten dat de bodemrechter haar geldvordering zal toewijzen, aldus [appellante].

5.3

Grief 2 is gericht tegen de toewijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen van Stebru (rov. 4.11-4.14 en 5.4-5.7). In de toelichting op deze grief stelt [appellante], onder verwijzing naar de toelichting op grief 1, dat Stebru geen rechtsgeldige schadeclaim heeft en dat zij om die reden geen grond zag de schadeclaim bij haar verzekeraar te melden en deze van stukken te voorzien. Niettemin heeft zij voldaan aan deze veroordelingen onder 5.4 en 5.5 van het kortgedingvonnis. Aan de veroordeling onder 5.6 – het bewerkstelligen dat Stebru als begunstigde wordt opgenomen in de polis voor het Project Boegbeeld – heeft zij, ondanks maximale inspanning, niet kunnen voldoen, aldus [appellante]. De verzekeraar HDI heeft laten weten dat sprake is van een schadeverzekering en dat het niet mogelijk is om in de polis een begunstigde aan te wijzen. De tekortkoming in de nakoming van artikel 1.11 van de Adviseursovereenkomst kan haar daarom niet worden toegerekend. [appellante] beroept zich in dit verband op overmacht en verder op onvoorziene omstandigheden en (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid. Naar zij stelt, heeft zij ook geen dwangsommen verbeurd en is zij ten onrechte veroordeeld in de proceskosten.
Indidenteel appel: eiswijziging van Stebru

5.4

Stebru heeft in incidenteel appel haar vordering onder 3 gewijzigd in die zin dat zij, samengevat, in plaats daarvan vordert:
primair[appellante] te veroordelen binnen 20 werkdagen na datum arrest ten behoeve van Stebru een pandrecht te laten vestigen op bestaande en toekomstige vorderingen van [appellante] op haar verzekeraar uit hoofde van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering met polisnummer [polisnummer], ten aanzien van het onderhavige project, op straffe van een dwangsom;
subsidiair[appellante] te veroordelen om binnen 20 werkdagen na datum arrest met Stebru een (onderhandse) overeenkomst te sluiten tot (openbare) cessie van bestaande en toekomstige vorderingen van [appellante] op haar verzekeraar uit hoofde van genoemde beroepsaansprakelijkheidsverzekering en te bewerkstellingen dat deze cessie wordt medegedeeld aan de verzekeraar, op straffe van een dwangsom;
meer subsidiair[appellante] te veroordelen om, in het licht van artikel 1.11 Adviseursovereenkomst en artikelen 6.3 en 6.4 bijzonder voorwaarden beroepsaansprakelijkheid technische beroepen BAV.TB.1.S, binnen vijf werkdagen na datum arrest mee te werken aan het opstellen en ondertekenen van een schriftelijke verklaring, gericht aan zowel Stebru als de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, waarin ten behoeve van Stebru wordt geborgd dat direct door de verzekeraar aan Stebru wordt betaald uit hoofde van de genoemde beroepsaansprakelijkheidsverzekering ten aanzien van de door Stebru ingediende claim dan wel indirect, indien de verzekeraar onverhoopt eerst aan [appellante] uitkeert, op straffe van een dwangsom.

5.5

Stebru licht deze eiswijziging aldus toe. De ratio van artikel 1.10 en 1.11 van de Adviseursovereenkomst is het effectief borgen dat de verzekeraar van [appellante] rechtstreeks aan Stebru uitkeert en dat een (mogelijke) uitkering uit hoofde van de schadeverzekeringsovereenkomst buiten de faillissementsboedel valt. Partijen hebben beoogd Stebru een separaat recht te geven om direct (zonder [appellante]) aanspraak te kunnen maken op het uitgekeerde schadebedrag in geval van een beroepsfout van [appellante]. Stebru constateert dat de verzekeraar kennelijk niet bereid is haar als begunstigde onder de polis aan te merken en evenmin om te garanderen dat direct aan haar wordt uitgekeerd. Volgens Stebru kan [appellante] haar verplichting op grond van artikel 1.11 Adviseursovereenkomst niettemin alsnog nakomen door, in de geest van die bepaling, mee te werken aan het vestigen van een pandrecht ten behoeve van Stebru op de huidige en toekomstige vorderingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst, althans door deze vorderingen aan Stebru over te dragen. Zij stelt zich (meer) subsidiair op het standpunt dat [appellante] onvoorwaardelijk dient te garanderen dat enig door de verzekeraar uit te keren bedrag volledig en zonder verrekening aan Stebru plaatsvindt, direct door de verzekeraar dan wel indirect als onverhoopt eerst aan [appellante] wordt uitgekeerd. Zij wijst in dit verband op artikel 6.3 van de bijzondere polisvoorwaarden van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering dat bepaalt dat de verzekeraar rechtstreeks aan Stebru kan uitkeren. Het staat [appellante] dan dus niet vrij enig beweerdelijk door Stebru aan haar verschuldigde bedragen met een verzekeringsuitkering te verrekenen, aldus Stebru.

5.6

[appellante] heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt op de grond dat zij onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en dat het kan leiden tot onredelijke vertraging van het geding.

5.7

Het hof overweegt dat een eiswijziging in hoger beroep in beginsel is toegestaan, mits tijdig, dit is bij memorie van eis (in incidenteel appel) gedaan. De herstelfunctie van het hoger beroep brengt mee dat ook nieuwe gronden kunnen worden aangevoerd; daaraan is inherent dat nieuwe eisen en gronden in hoger beroep maar in één feitelijke instantie worden behandeld. Dit geldt ook in kort geding. Zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld, is deze enkele omstandigheid onvoldoende om aan te nemen dat [appellante] onredelijk in haar verdediging is benadeeld. Dat de eiswijziging tot enige, laat staan onredelijke vertraging leidt, heeft [appellante] niet toegelicht en valt ook niet in te zien. Het hof gaan daarom uit van de eis van Stebru, zoals in hoger beroep gewijzigd.
Op de inhoudelijke bezwaren van [appellante] tegen de gewijzigde eis wordt hierna ingegaan.
Gezamenlijke behandeling principaal en incidenteel appel

5.8

Gezien de samenhang tussen het principaal en het incidenteel appel zal het hof deze gezamenlijk behandelen.
Spoedeisend belang

5.9

Met partijen is het hof van oordeel dat het spoedeisend belang bij de over en weer gevraagde voorlopige voorzieningen ook in hoger beroep aanwezig is.
Geldvordering in kort geding

5.1

Volgens vast rechtspraak van de Hoge Raad is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op haar plaats en moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Voor de vraag is plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding moet de rechter (i) beoordelen of sprake is van een spoedeisend belang, (ii) onderzoeken of de vordering voldoende aannemelijk is en (iii) bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico betrekken.

5.11

Anders dan [appellante] is het hof voorshands van oordeel dat haar geldvordering niet voldoende aannemelijk is om voor toewijzing in kort geding in aanmerking te komen. Stebru beroept zich op verrekening met een vordering tot schadevergoeding tot een bedrag dat de vordering van [appellante] verre overtreft. Partijen verschillen van mening over de vraag of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Adviseursovereenkomst. Ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een tekortkoming van [appellante] heeft Stebru zich beroepen op het memo van RHDHV van 23 februari 2021. Dat RHDHV inmiddels in plaats van [appellante] de opdrachtnemer van Stebru is geworden, en volgens [appellante] om die reden niet onpartijdig is, neemt niet weg dat RHDHV een gerenommeerd ingenieursbureau is. De omstandigheid dat zij thans opdrachtnemer van Stebru is, is onvoldoende om het memo op die grond zonder meer ter zijde te stellen. [appellante] heeft zich in hoger beroep beroepen op een in opdracht van haar verzekeraar HDI opgemaakt rapport van expertisebureau [expertisebureau] van 4 januari 2022. Volgens haar heeft [expertisebureau] de punten genoemd in het memo van RHDHV onderzocht en is de uitkomst van dat onderzoek dat deze punten ofwel ten onrechte zijn aangevoerd, ofwel niet aan [appellante] verwijtbaar zijn. Bovendien heeft [expertisebureau] niet geconstateerd dat er feitelijk schade is doordat al aangebrachte constructies moeten worden vervangen, aldus [appellante]. Zij heeft het rapport van [expertisebureau] niet overgelegd. Ook als het rapport van [expertisebureau] tot uitkomst heeft dat [appellante] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Adviseursovereenkomst, neemt dat niet weg dat ook [expertisebureau] – evenals RHDHV – een partijdeskundige is. De bodemrechter kan zo nodig een onderzoek door een onafhankelijke deskundige gelasten, zoals [appellante] zelf in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (onder 29) suggereert, maar daarvoor is in dit kort geding geen plaats.

5.12

Bij deze stand van zaken kan de beoordeling van het restitutierisico achterwege blijven. Het hof merkt in dit verband op dat [appellante] in hoger beroep heeft aangevoerd dat bij haar stakeholders voldoende financieel belang en motivatie bestaat om [appellante] in stand te houden en niet failliet te laten gaan. Naar zij stelt, was het kort geding mede bedoeld om een negatief bedrijfsresultaat te voorkomen. Het hof merkt op dat deze omstandigheid tegelijkertijd het spoedeisend belang van [appellante] doet afnemen, terwijl het negatieve bedrijfsresultaat inmiddels al is gerealiseerd.

5.13

Voor zover [appellante] haar stelling nog handhaaft dat Stebru niet bevoegd was de betaling van de facturen op te schorten omdat zij in verzuim is geraakt door de betalingstermijn van 30 dagen te laten verstrijken zonder de facturen te betwisten – zij stelt immers (eveneens) dat Stebru de Adviseursovereenkomst heeft ontbonden, dus dat van opschorting geen sprake (meer) kan zijn – merkt het hof op dat het verstrijken van een betalingstermijn niet aan een beroep op opschorting in de weg staat. Een beroep op opschorting kan te allen tijde worden gedaan, ook nog voor het eerst als verweermiddel in rechte.

5.14

Hieruit volgt dat grief 1 in het principaal appel ongegrond is.
Onmogelijkheid Stebru in de polis als begunstigde aan te wijzen

5.15

Stebru handhaaft in hoger beroep niet langer haar vordering [appellante] te veroordelen om Stebru als begunstigde te laten opnemen in de polis voor Project Boegbeeld conform artikel 11.1 van de Adviseursovereenkomst, op straffe van een dwangsom. Wat er zij van de vrijheid van partijen een dergelijke bepaling in de Adviseursovereenkomst op te nemen, in geval van een (beroeps)aansprakelijkheidsverzekering is het niet mogelijk een ander dan de verzekeringnemer als begunstigde in de polis aan te wijzen. [appellante] kan daartoe dus ook niet worden veroordeeld. Grief 2 slaagt dan ook voor zover gericht tegen de veroordeling in rov. 5.6. Het vonnis zal op dit punt worden vernietigd en deze vordering zal alsnog worden afgewezen. Hieruit volgt dat de vordering in reconventie slechts gedeeltelijk toewijsbaar is. Om die reden zal het hof zal de kosten van de eerste aanleg, voor zover in reconventie gevallen, compenseren.

5.16

Voor zover grief 2 daarnaast is gericht tegen de veroordeling in rov. 5.4 en 5.5, overweegt het hof dat [appellante] hieraan al heeft voldaan, zodat zij in zoverre geen belang heeft bij grief 2.

5.17

Nu de veroordeling waaraan dwangsommen zijn verbonden door het hof wordt vernietigd, zijn dus geen dwangsommen verbeurd.

5.18

Omdat het principaal beroep deels gegrond en voor het overige ongegrond is, ziet het hof aanleiding de proceskosten in het principaal appel te compenseren. Grief 2 slaagt dus ook voor zover gericht tegen de proceskostenveroordeling (rov. 5.7).
Vordering tot medewerking aan vestiging pandrecht/cessie/schriftelijke verklaring

5.19

De gewijzigde eis van Stebru om [appellante] te veroordelen om, op straffe van een door het hof op te leggen dwangsom, mee te werken aan het vestigen van een pandrecht op vorderingen van [appellante] op haar verzekeraar uit hoofde van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering, althans het sluiten van een overeenkomst waarbij zij deze vorderingen aan Stebru cedeert, is niet toewijsbaar. Artikel 11.2 van de Adviesovereenkomst voorziet niet in een verplichting van [appellante] mee te werken aan het ten behoeve van Stebru vestigen van een pandrecht op haar vordering op de verzekeraar of aan overdracht van die vordering aan Stebru en naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellante] deze bepaling in de gegeven omstandigheden ook niet redelijkerwijs in die zin hoeven begrijpen. Hetzelfde geldt overigens voor haar meer subsidiaire vordering tot veroordeling van [appellante] om mee te werken aan het opstellen en ondertekenen van een schriftelijke verklaring, gericht aan zowel Stebru als de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, ‘waarin ten behoeve van Stebru wordt geborgd dat direct door de verzekeraar aan Stebru wordt betaald uit hoofde van de genoemde beroepsaansprakelijkheidsverzekering ten aanzien van de door Stebru ingediende claim dan wel indirect, indien de verzekeraar onverhoopt eerst aan [appellante] uitkeert’, wat daar verder van zij.

5.2

In dit verband overweegt het hof dat de vordering tot vergoeding van schade is bevoorrecht op de vordering die de schuldenaar uit hoofde van verzekering van zijn aansprakelijkheid op de verzekeraar mocht hebben, voor zover deze vordering de verplichting tot vergoeding van deze schade betreft (artikel 3:287 lid 1 BW). Deze bepaling kent aan Stebru weliswaar geen eigen recht jegens de verzekeraar van [appellante] toe, maar bewerkstelligt wel dat Stebru in geval van faillissement een voorrecht heeft op de (eventuele) vordering van [appellante] op haar aansprakelijkheidsverzekeraar. In zoverre heeft Stebru bij haar primair en subsidiaire vorderingen onvoldoende belang en bij haar meer subsidiaire vordering in ieder geval geen belang. Voor de gevorderde voorziening in kort geding is daarom geen plaats.

5.21

De vordering van Stebru zoals in hoger beroep gewijzigd, zal dus worden afgewezen. Stebru zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 16 maart 2021 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, voor zover [appellante] daarbij in reconventie is veroordeeld te bewerkstelligen dat Stebru binnen twee weken na vonniswijzing als begunstigde wordt opgenomen in de polis voor Project Boegbeeld conform artikel 11.1 van de Adviseursovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 2.000 voor iedere dag dat [appellante] deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 50.000 (rov. 5.6);
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, voor zover het de reconventie betreft, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter voor het overige;
wijst de (in hoger beroep gewijzigde) vordering van Stebru af;
compenseert de kosten van het principaal hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt Stebru in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 3.342 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, D.A. Schreuder en P. Kuipers. en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.