ECLI:NL:GHDHA:2022:2385

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.287.765/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/578545 / HA ZA 19/854

Arrest van 13 december 2022

in de zaak van

[appellant],

wonend in [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. D.B. Holthinrichs kantoorhoudend in Zaandam, gemeente Zaanstad,

tegen

Kragd Notariaat B.V.,

gevestigd in Den Haag,

verweerster,

advocaat: mr. S. Colsen kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] , respectievelijk Kragd Notariaat.

1.De zaak in het kort

1.1

Deze zaak betreft een beroepsaansprakelijkheid van een notaris. De verkoper van de aandelen van zijn vennootschap stelt de notaris aansprakelijk voor het gedeeltelijk onbetaald blijven van de koopsom. Volgens de verkoper heeft de notaris op diverse wijzen zijn notariële zorgplicht tegenover hem geschonden, waardoor hij nu met lege handen staat.

1.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat de notaris inderdaad zijn zorgplicht heeft geschonden, maar dat er geen causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van de notaris en de door de koper geleden schade.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 18 november 2020, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 augustus 2020;
het arrest van dit hof van 16 maart 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 juni 2020;
de memorie van grieven van [appellant] , met bijlagen;
de memorie van antwoord van Kragd Notariaat.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

[appellant] was enig aandeelhouder van de op Curaçao gevestigde vennootschap [onderneming]

N.V. (hierna: [onderneming] ). In 2014 is [appellant] in onderhandeling

getreden met zijn neef [neef] (hierna: de neef) over de verkoop van zijn aandelen in [onderneming] . De eveneens op Curaçao gevestigde accountant van [onderneming] , Infocus (verder: de accountant), adviseerde aan partijen een koopprijs van € 436.500,--. Op verzoek van [appellant] heeft de accountant een concept koopovereenkomst opgesteld. Hierin is onder meer opgenomen dat de neef een notariële zekerheid zal verstrekken voor het onroerend goed aan [adres 1] en [adres 2] in Zaandam. In opdracht van de neef heeft waarnemend kandidaat-notaris [notaris] (de notaris) van Kragd Notariaat de concept koopovereenkomst beoordeeld.

3.2

Op 20 november 2014 schreef de notaris aan de accountant:

"Ik heb op verzoek van [neef] de koopovereenkomst beoordeeld.

Voorts zijn wij als notariskantoor betrokken bij de oprichting van een holding voor [neef] , welke holding de aandelen zal gaan kopen in [onderneming] N.V.

In de overeenkomst graag derhalve aanpassen dat [neef] Holding B.V. de koper is. Zodra deze B.V. is opgericht en ingeschreven bij de KvK zal ik je hiervan een uittreksel toezenden. (…)

Met betrekking tot de overeenkomst zelf heb ik nog de volgende opmerkingen:

1. In artikel 1 staat dat de levering van de aandelen in termijnen zal geschieden; dit komt ook terug in artikel 5. In artikel 2 lid 1 staat echter dat na de notariële levering het gehele geplaatste kapitaal aan koper toebehoort. Dit lijkt mij dus tegenstrijdig. Ik vraag me verder af wat er gebeurt met het stem en winstrecht op de aandelen in de tijd dat [neef] nog niet het volledige geplaatste kapitaal heeft. Blijft dit bij zijn neef, die dus zeker in het begin nog de meerderheid van het stem- en winstrecht heeft of zijn daar andere afspraken over gemaakt (die ik niet terug zie in deze overeenkomst). Het kan natuurlijk niet zo zijn dat [neef] straks al het werk verricht en maar 1/3 deel van de opbrengst ontvangt.

Graag ontvang ik een toelichting voor de keuze van deze constructie.

2. Bij artikel 2 lid 6 graag aanpassen dat de aandelen zijn volgestort of dat de aandelen worden volgestort 'vóór levering van de aandelen'.

3. Bij artikel 5 lid 2: Ik geef aan [neef] de overweging mee of hij de looptijd van de lening (namelijk 3 jaar) niet te kort vindt? Is er voldoende liquiditeit om aan de aflosverplichting te kunnen voldoen?

4. Bij artikel 5 lid 9: de Koper van de aandelen is een holding van [neef] . Deze kan geen notariële zekerheid geven op het onroerend goed van [neef] . Mijn voorstel zou zijn om dit vervangen door een pandrecht op de aandelen voor de neef van [neef] . Waarschijnlijk wordt dit dan ook bij een notaris op Curaçao geformaliseerd?

Tot zover. Verneem graag jullie commentaar op het bovenstaande."

3.3

Op 2 december 2014 schreef de accountant onder meer aan de notaris:

"Dank je voor de opmerkingen.

Zie hieronder mijn antwoorden op de punten. Ik heb het reeds met [naam 1]( [appellant] , hof)
doorgenomen.

(…)

4. Bij artikel 5 lid 9: (…)

» dit betekent dat [appellant] geen aanspraak kan maken op [neef] zijn onroerend goed maar alleen maar de aandelen kan terug krijgen. Dat is niet wat is overeengekomen."

3.4

Op 5 december 2014 heeft de notaris een concept hypotheekakte toegestuurd aan

de accountant. In zijn begeleidend e-mailbericht schreef hij onder meer:

"Bijgaand zend ik je het concept van de hypotheekakte, welke als concept aan de overeenkomst kan worden gehecht.

In de overeenkomst nog graag aanpassen dat [appellant] geen aanspraak op de dividenden zal maken gedurende de drie jaren en indien hij toch dividend zou ontvangen dat dan de hoogte van het dividend in mindering wordt gebracht op de geldlening van [neef] .

Tot slot graag een onherroepelijke en onvoorwaardelijke stemvolmacht opnemen voor de aandelen van [appellant] ten gunste van [neef] Holding B.V. voor de periode vanaf de eerste levering van het pakket aandelen tot en met de tweede levering. Pas na de tweede levering heeft [neef] namelijk de meerderheid van de aandelen in handen en kan hij niet meer als bestuurder ontslagen worden door de algemene vergadering.

Voor het ondertekenen van de hypotheekakte zal ik nog volmachten opstellen.

Ik wijs er op dat de panden van [neef] al bezwaard zijn met hypotheken. Ik ben als (kandidaat)notaris verplicht om de "oudere" hypotheekhouders toestemming te

vragen voor het vestigen van de hypotheek ten gunste van [appellant] . Ik kan niet inschatten hoe snel de bank op dit moment deze toestemming gaat verlenen.

Het kan dus zijn dat de hypotheek pas in januari getekend gaat worden op basis van de verleende volmachten.

Ik zal met [neef] spoedig een afspraak inplannen om de oprichtingsakte van de holding te tekenen (en zijn volmacht voor de hypotheekakte)."

3.5

Op 11 december 2014 heeft Kragd Notariaat in opdracht van de neef de holding

opgericht.

3.6

In een e-mail van 16 december 2014 aan de accountant met afschrift aan [appellant] en de neef schreef de notaris:

"
Beste [neef] , beste [appellant] ,

In overleg met [naam 2] heb ik bijgevoegde overeenkomst aangepast (…)

De wijzigingen vinden jullie terug in artikel 5 leden 10 en 11. Wat mij betreft, kunnen jullie deze overeenkomst nu zelf tekenen (indien akkoord). Let er wel op dat er bijlagen bijgevoegd moeten worden. De bijlage "concept hypotheekakte" vinden jullie in deze e-mail.

Voor de ondertekening van de hypotheekakte heb ik nog een volmacht voor [appellant] en een toestemmingsverklaring voor de vrouw van [neef] bijgevoegd. Graag deze tekenen in het bijzijn van een notaris bij jullie in de buurt en aan mij per post terugsturen.

De akte zal dan in januari getekend worden (mits de ING ook toestemming heeft gegeven voor het vestigen van de hypotheek).

Indien er vragen of opmerkingen zijn, hoor ik die graag"

3.7

Op 22 december 2014 hebben [appellant] en zijn neef de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen (hierna: de koopovereenkomst) ondertekend, waarin per l december 2014 de aandelen in [onderneming] worden verkocht aan de holding. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:

"Artikel 5

1. De koopprijs van de aandelen is gebaseerd op de balanswaarde volgens de aangehechte balans, bijlage I welke EUR 117.000 bedraagt plus EUR 200.000 voor de goodwill en EUR 52.500 voor het materieel.

2. De koopprijs zal in 72 tweewekelijkse termijnen van EUR 10.910 euro per maand voor de eerste van de komende maand worden voldaan. De termijnen zijn berekend op basis van annuïteiten met een rente van 4%.

3. De aandelen worden in 3 trances overgedragen: 33 aandelen na 1 jaar, 33 aandelen na 2 jaar en 34 aandelen na 3 jaar. De overdracht vindt alleen plaats als naar rato is voldaan aan artikel 5 lid 2.

4. Verkoper heeft het recht deze overeenkomst met terugwerkende kracht ongedaan te

maken indien niet aan artikel 5 lid 2 wordt voldaan.

(…)

9. Koper verstrekt een notariële zekerheid (…) voor deze overeenkomst voor het

omroerend[goed, hof]
aan de [adres 1] en de [adres 2] in Zaandam

geregistreerd bij het kadaster in Nederland.

(…)

Artikel 9

1. Partijen doen bij deze uitdrukkelijk afstand van hun recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen."

3.8

Op 16 februari 2015 heeft Kragd Notariaat de hypotheekakte gepasseerd. In deze akte heeft de neef ter zekerheid van betaling van de door de holding verschuldigde koopprijs

voor de aandelen in [onderneming] (€ 369.500 vermeerderd met 40% voor rente, boete en kosten) ten behoeve van [appellant] de volgende zekerheden verstrekt:

"De vestiging van het tweede recht van hypotheek op het registergoed

- het perceel grond, met het zich daarop bevindende woonhuis met toebehoren, gelegen te [adres 1] , kadastraal bekend (...)

De vestiging van het derde recht van hypotheek op het registergoed:

- het woonhuis met schuur, ondergrond, erf en verdere aanhorigheden te [adres 2] , kadastraal bekend (...)."

In de hypotheekakte is verder het volgende opgenomen:

"ONDERZOEK BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID

1. Het Registergoed I[adres 1] , hof]
is door de Hypotheekgever[de neef,

hof]
in eigendom verkregen door de inschrijving in register Hypotheken 4 ten kantore

van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers in Nederland (…), op twaalf juni tweeduizendtwee (…)

2. Het Registergoed II[adres 2] , hof]
is door de Hypotheekgever[de neef,

hof]
in eigendom verkregen door de inschrijving in register Hypotheken 4 ten kantore

van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers in Nederland (…)

TOESTEMMING

Van de toestemming, op grond van artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek, van de

echtgenote van de Hypotheekgever [de neef, rechtbank] voor de in deze akte vervatte

rechtshandelingen blijkt uit een onderhandse akte die aan deze akte is gehecht."

3.9

Volgens de kadastrale eigendomsinformatie was de woning aan [adres 2] te Zaandam sinds 2001 in eigendom van de neef. De woning aan [adres 1] daarentegen, was sinds 2002 voor twee derde deel van de neef en voor één derde deel van zijn echtgenote mevrouw [echtgenote] (hierna: de echtgenote).

3.1

In de periode 16 september 2015 tot en met 26 februari 2016 heeft de neef (namens de holding) ter zake van de koopprijs en rente een totaalbedrag van € 98.100 betaald aan

[appellant] . Nadien is betaling van de termijnbedragen uitgebleven.

3.11

Op 3 september 2018 heeft [appellant] de grosse van de hypotheekakte laten betekenen

aan zijn neef, althans de holding, en de executoriale verkoop van de woningen aan

[adres 1] en [adres 2] aangezegd. Bij het inwinnen van informatie over de

executoriale verkoop van de woningen werd [appellant] meegedeeld dat de hypotheekakte hem geen soelaas zou bieden, vanwege het gedeelde eigendom van [adres 1] . Executoriale verkoop van alleen de woning aan [adres 2] zou [appellant] niet baten, aangezien de opbrengst daarvan al niet toereikend zou zijn om de vordering van de bank als eerste hypotheekhouder te voldoen, laat staan dat [appellant] daaruit zou kunnen worden voldaan.

3.12

Bij brief van 15 mei 2019 heeft de advocaat van [appellant] de neef in privé en de holding

gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 327.201,03 ter zake van de openstaande koopprijs vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. De neef en de holding hebben niet gereageerd op deze brief en hebben geen betalingen gedaan aan [appellant] . Verdere betalingen zijn volgens [appellant] ook niet te verwachten, omdat de neef [appellant] Staatwerken op 12 juni 2019 heeft uitgeschreven uit het handelsregister en de onderneming voorzet met een nieuwe vennootschap: [appellant] GW B.V.

3.13

Op 25 juni 2019 heeft de advocaat van [appellant] Kragd Notariaat aansprakelijk gesteld. De advocaat schreef onder meer:

"Voor de vordering bestaat geen verhaal. Indien de woning aan het [adres 2] te Zaandam geveild zou worden, zal de opbrengst daarvan niet toereikend zijn om de vordering van de eerste hypotheekhouder (ING Bank) integraal te voldoen.

Het was juist de combinatie van de zekerheid op beide woningen, die er voor zorg droeg dat ook de heer [appellant] voldoende zekerheid verkreeg. Het veilen van uitsluitend het aandeel van de heer [neef] in de eigendom heeft geen zin. Er is geen

koper te vinden die geinteresseerd zal zijn in het onverdeelde 2/3 aandeel in de woning aan het [adres 1] .

Als ik het goed begrijp is het standpunt van uw kantoor dat in de hypotheekakte is verwoord, hetgeen in het koopcontract tussen partijen is overeengekomen. Aangezien volgens uw zeggen mevrouw [appellant] geen partij bij de koopovereenkomst was, diende haar aandeel in de eigendom van de woning ook niet ais zekerheid voor de heer [appellant] te worden verstrekt.

De koopovereenkomst is getekend door [neef] Holding N.V. Die vennootschap heeft zich ertoe verbonden dat zowel het [adres 1] en het [adres 2] te Zaandam tot zekerheid zouden dienen voor de verplichtingen van verkoper. De betreffende bepaling luidt als volgt:

Koper verstrekt een notariële zekerheid (…) voor deze overeenkomst voor het onroerend goed aan de [adres 1] en de [adres 2] in Zaandam geregistreerd bij het kadaster in Nederland.

Uit deze bepaling kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat de zekerheid had moeten worden beperkt tot het aandeel van alleen de heer [neef] in de eigendom van de woningen. Ik merk daarbij op dat de heer [neef] de koopovereenkomst

ook niet in privé heeft getekend. Het was een verplichting van [neef] Holding N.V. om er voor zorg te dragen dat beide woningen zonder enige restrictie tot zekerheid zouden dienen voor de verplichtingen van [neef] Holding N.V. jegens de

heer [appellant] .

Cliënt is primair van mening dat u een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de inhoud van de koopovereenkomst en dat de hypotheekakte en de volmachten door u zodanig hadden moeten worden geredigeerd dat de volledige eigendom van beide woningen tot zekerheid zouden strekken. U bent tekort geschoten in de aan u verstrekte opdracht om uitvoering aan die opdracht te verlenen.

Subsidiair is cliënt van mening dat u tekort bent geschoten in uw zorgplicht jegens hem. Indien u terecht van mening zou zijn dat voor de woning aan het [adres 1] te Zaandam alleen het aandeel van de heer [neef] betrokken moest worden, dan had u de heer [appellant] dienen te wijzen op de verstrekkende gevolgen daarvan. Cliënt had geen eigen adviseur. U heeft cliënt zelf niet gesproken en de akte geheel bij volmacht afgedaan. Het had bij de door u voorgestane uitleg op uw weg gelegen om u ervan te vergewissen dat de heer [appellant] van deze uitleg op de hoogte was. De heer [appellant] zou in dat geval de overeenkomst zeker niet getekend hebben. Bij deze stel ik KragD Notariaat B.V. aansprakelijk voor de door cliënt als gevolg van uw hiervoor vermeide tekortkomingen geleden en nog te lijden schade. (…)"

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellant] heeft Kragd Notariaat gedagvaard en gevorderd dat, samengevat,

i. de rechtbank voor recht verklaart dat Kragd Notariaat tegenover hem is tekortgeschoten bij het opstellen en het passeren van de hypotheekakte van 16 februari 2015 en dat zij als gevolg van die beroepsfout aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade;

ii. Kragd Notariaat wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 357.201,03, vermeerderd met rente en kosten, althans Kragd Notariaat te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat;

iii. Kragd Notariaat wordt veroordeeld in de kosten van de procedure

4.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat Kragd Notariaat niet de zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris heeft betracht en dus is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Het primaire verwijt (dat Kragd Notariaat ervoor had moeten zorgen dat de echtgenote zelfstandig als hypotheekgeefster in de akte zou worden vermeld) trof volgens de rechtbank geen doel, omdat de opdracht niet inhield het vestigen van een hypotheekrecht op enig goed van de echtgenote, maar het subsidiaire verwijt was wel terecht, omdat Kragd Notariaat bij het raadplegen van de registers had moeten signaleren dat het eigendom van [adres 1] in een gemeenschap viel en voor éénderde toebehoorde aan de echtgenote. De notaris lijkt dit niet te hebben onderkend en heeft dit ten onrechte niet in de hypotheekakte vermeld. De rechtbank was echter van oordeel dat het vereiste sine qua non-verband tussen deze tekortkoming en de door [appellant] geleden schade ontbreekt. Zijn verhaalspositie was immers alleen beter geweest als hij zekerheid voor het gehele registergoed [adres 1] had gekregen, maar gesteld noch gebleken is dat de echtgenote bereid zou zijn geweest een zekerheid op haar aandeel in de woning te verstrekken. Dat [appellant] nog had kunnen afzien van de koop als de echtgenote daartoe niet bereid was, is door hem wel gesteld, maar door de rechtbank onaannemelijk geacht. De koopovereenkomst was immers al op 22 december 2014 gesloten, terwijl de hypotheekakte pas twee maanden later is gepasseerd en [appellant] in de koopovereenkomst afstand heeft gedaan van zijn recht deze te ontbinden of te vernietigen. De vorderingen van [appellant] werden daarom afgewezen en [appellant] werd veroordeeld in de proceskosten.

5.Vordering in hoger beroep

5.1

[appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] heeft zijn eis gewijzigd en vordert nu, samengevat,

i. een verklaring voor recht dat Kragd Notariaat tegenover hem toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden;

ii. de veroordeling van Kragd Notariaat tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade nader op te maken bij staat;

iii. de veroordeling van Kragd Notariaat in de kosten van beide instanties.

5.2

[appellant] voert daartoe aan dat Kragd Notariaat niet alleen heeft verzuimd hem tijdig te informeren over de gedeelde eigendom [adres 1] , maar dat sprake is van meerdere beroepsfouten, die zich aldus laten omschrijven:

1. er is door toedoen van Kragd Notariaat een nietig hypotheekrecht gevestigd;

2. Kragd Notariaat heeft de algemene zorgplicht en bijzondere waarschuwingsplicht geschonden:

- de notaris trad [appellant] erop moeten wijzen dat hij optrad als partijnotaris van de neef;

- de notaris had [appellant] erop moeten wijzen dat de neef slechts voor 2/3 aandeel in het registergoed [adres 1] zekerheid kon verschaffen;

- de notaris had [appellant] erop moeten wijzen dat te weinig tot geen zekerheid werd verschaft, gezien de (omvang van) hypotheken hoger in rang;

- de notaris had niet mogen voorstellen dat (de holding van) de neef een onherroepelijke en onvoorwaardelijke volmacht op de stemrechten op de aandelen kreeg gedurende de looptijd van de lening;

- de notaris schond gezien de omstandigheden van het geval de in de jurisprudentie gevormde bijzondere waarschuwingsplicht strekkende ter voorkoming van misbruik vanwege juridische onkunde en feitelijk overwicht;

- de notaris had niet moeten instemmen met het ondertekenen door partijen van de koopovereenkomst terwijl de zekerheden nog moesten worden gevestigd.

5.3

Kragd Notariaat heeft bestreden dat de notaris beroepsfouten heeft gemaakt.

6.Beoordeling in hoger beroep

6.1

Het hof stelt vast dat [appellant] met dit hoger beroep beoogt de door hem gestelde beroepsfouten van Kragd opnieuw aan de orde te stellen. Van een beroepsfout is sprake, als moet worden geoordeeld dat de notaris niet de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk notaris heeft betracht.

6.2

[appellant] is het eens met de door de rechtbank vastgestelde beroepsfout (niet onderkennen 2/3 eigendom), maar dit is volgens hem niet de enige beroepsfout. [appellant] wenst dat het hof ook de andere beroepsfouten vaststelt. Daarnaast komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van schade, vanwege het ontbreken van causaal verband. De hoogte van de schade kan volgens [appellant] in een vervolgprocedure (schadestaat) worden vastgesteld. [appellant] verwijt de notaris dat hij zowel fouten heeft gemaakt bij de advisering over de koopakte, als bij het vestigen van de hypotheek.

Fouten bij de advisering over de koopakte?

6.3

Tussen partijen staat vast dat de neef de notaris heeft benaderd voor advies over de koopakte. Over wat precies de aard van de opdracht van de neef aan de notaris was, bestaat tussen partijen minder overeenstemming. Was dit (juridische) advisering ten behoeve van
beidepartijen met als doel de bedoeling van partijen duidelijk te krijgen en de bepalingen in de overeenkomst een consistent geheel te laten vormen, (zoals Kragd Notariaat stelt in de MvA onder 6.2.6 e.v.), of was dit partijadvisering in het belang van de neef (zoals [appellant] stelt en ook Kragd Notariaat lijkt te bevestigen in de MvA onder 3.3)?

6.4

Naar het oordeel van het hof wijst alles erop dat de notaris is opgetreden als partijadviseur van de neef. De notaris schrijft immers in zijn email van 20 november 2014 aan de accountant:
"Ik heb op verzoek van [neef] de koopovereenkomst beoordeeld. Voorts zijn wij als notariskantoor betrokken bij de oprichting van een holding voor [neef] , welke holding de aandelen zal gaan kopen in [onderneming] N.V.", gevolgd door een aantal adviezen die overwegend in het belang zijn van de neef, variërend van de oprichting van een holding, een wijziging van het stem- en winstrecht op de aandelen, tot de terugbetalingstermijn. Uit niets blijkt dat de notaris zich ook de belangen van [appellant] heeft aangetrokken. Hij heeft – zo is door [appellant] onweersproken gesteld – [appellant] zelfs nooit gesproken. Dit impliceert dat de notaris – zoals volgt uit artikel 25 van de op artikel 61 Wet op het notarisambt (WNA) gebaseerde Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg) –tijdig (en ondubbelzinnig) aan [appellant] had moeten laten weten dat hij in de hoedanigheid van partijadviseur van [appellant] optrad. Dat hij dit heeft nagelaten, is aan te merken als een beroepsfout. Indien de notaris duidelijk kenbaar zou hebben gemaakt aan [appellant] dat hij optrad als belangenbehartiger van de neef, had [appellant] ervoor kunnen kiezen zichzelf ook van (juridische) bijstand te voorzien. Het hof volgt niet het standpunt van de notaris dat hij met de hiervoor genoemde email aan de accountant van [onderneming] N.V. voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij optrad als de belangenbehartiger van de neef. Die email was immers niet gericht aan [appellant] , maar aan [onderneming] N.V. en bevat bovendien niet de ondubbelzinnige mededeling dat de notaris als adviseur van de neef optrad.

6.5

De vaststelling dat de notaris is opgetreden als partijnotaris betekent – gelet op het bepaalde in artikel 22 Vbg – ook dat de notaris zich had moeten onthouden van het opstellen en passeren van de hypotheekakte. Dat hij dat niet heeft gedaan is (eveneens) aan te merken als een beroepsfout. Indien de notaris zich had onthouden van het opstellen en passeren van de hypotheekakte en had verwezen naar een andere notaris (niet zijnde een kantoorgenoot), waren waarschijnlijk de hierna te noemen fouten bij het vestigen van de hypotheek niet aan de orde geweest.

6.6

Maar ook als zou moeten worden geoordeeld dat de notaris niet als partijnotaris is opgetreden, betekent dit niet dat de notaris geen beroepsfouten heeft gemaakt. Van een notaris die zich bezig houdt met (juridische) advisering ten behoeve van beide partijen met als doel de bedoeling van partijen duidelijk te krijgen en de bepalingen in de overeenkomst een consistent geheel te laten vormen, had immers in redelijkheid mogen worden verwacht dat hij partijen, althans [appellant] , er expliciet op had gewezen dat de door partijen beoogde hypotheekrechten nauwelijks enige zekerheid boden, gezien de hypotheekrechten hoger in rang. Ook had hij partijen er op moeten wijzen dat gelet op de gedeelde eigendom van [adres 1] , in ieder geval ook de medewerking van de echtgenote nodig was. Het was hem immers duidelijk, althans het had hem duidelijk moeten zijn, dat [appellant] echte zekerheden wenste en niet louter vertrouwde op de familieband. Ook had hij partijen erop moeten wijzen wat de gevolgen waren van het tekenen van de koopovereenkomst, terwijl de zekerheden nog moesten worden gevestigd. Tot slot had van de notaris mogen worden verwacht dat hij partijen had uitgelegd wat de gevolgen zijn van de door hem voorgestelde onherroepelijke en onvoorwaardelijke stemvolmacht ten gunste van de neef. De zorgplicht van de notaris houdt immers ook een informatieplicht in, die ertoe strekt de partijen bij de akte te wijzen op de gevolgen die daaruit voortvloeien. Dat hij dit een en ander heeft nagelaten, is aan te merken als een beroepsfout.

Fouten bij het vestigen van de hypotheek?

6.7

[appellant] verwijt de notaris verder dat hij zijn notariële zorgplicht heeft geschonden door een nietige hypotheekakte te verlijden. Hij stelt daartoe dat de neef niet beschikkingsbevoegd was ten aanzien van het gehele registergoed [adres 1] . Zijn echtgenote was immers voor een derde deel mede-eigenaar. Desondanks heeft de notaris een hypotheekrecht gevestigd op het gehele registergoed en niet op (slechts) het aandeel van de neef. Omdat beschikkingsbevoegdheid een constitutief vereiste is voor het vestigen van een beperkt zakelijk recht als een hypotheek, is de hypotheekakte nietig, aldus [appellant] .

6.8

Volgens Kragd Notariaat is geen sprake van een nietig hypotheekrecht. In de koopovereenkomst zijn partijen immers overeen gekomen dat de holding zekerheid zou bewerkstelligen op het aan de neef toekomende ontroerende goed, en dus niet op de volledige eigendom van [adres 2] en [adres 1] c.q. op de eigendom van een ander. Subsidiair, voor het geval onverhoopt wordt aangenomen dat het de bedoeling was dat zekerheid zou worden verstrekt op (ook) het gehele eigendom van [adres 1] , stelt Kragd Notariaat zich op het standpunt dat uit artikel 3:84 lid 1 BW volgt dat de verkrijger slechts het mindere verkrijgt, omdat het meerdere niet is geleverd. Van een nietige akte is geen sprake, aldus Kragd Notariaat.

6.9

Artikel 17 WNA bepaalt dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. Dit betekent dat de notaris moet zorgen voor een rechtsgeldige akte die de wensen van partijen weerspiegelt: hij moet er voor zorgen dat de door partijen beoogde rechtsgevolgen tot stand komen. Hij zal zich dus eerst op zorgvuldige wijze op de hoogte moeten stellen van die wensen. Ook moet hij zijn cliënten informeren over de juridische betekenis en de rechtsgevolgen van de voorgenomen rechtshandeling en hij moet controleren of partijen beseffen welke rechten en plichten zij verkrijgen op basis van de rechtshandeling.

6.1

Verder heeft de notaris een onderzoeksplicht op grond waarvan hij het kadaster dient te raadplegen.

6.11

Duidelijk is dat de notaris dit een en ander niet naar behoren heeft gedaan. Uit niets blijkt dat de notaris heeft onderkend dat de eigendom van [adres 1] voor een derde toebehoorde aan de echtgenote. Hij heeft dus ook niet met partijen besproken wat dit betekent voor de te vestigen hypotheek en evenmin gecontroleerd of de hypotheekakte overeenstemde met de bedoeling van partijen en of partijen – althans [appellant] – besefte(n) welke rechten en plichten hij verkreeg op basis van de hypotheekakte. Ook dit is aan te merken als een beroepsfout.

Schade

6.12

[appellant] vordert een verwijzing naar de schadestaat. Deze vordering wordt toegewezen. Voor een verwijzing naar de schadestaat is immers voldoende dat het bestaan van schade als gevolg van de tekortkomingen aannemelijk is gemaakt. Dat is naar het oordeel van het hof het geval. Het is niet onaannemelijk dat [appellant] – de beroepsfouten van de notaris weggedacht – tot andere keuzes zou zijn gekomen. Welke keuzes dat precies zouden zijn, en welke schade in redelijkheid aan de beroepsfouten is toe te rekenen, dient in een schadestaatprocedure te worden vastgesteld.

6.13

Kragd Notariaat heeft erop gewezen dat i) de correspondentie met de accountant in cc aan [appellant] is verstuurd, zodat [appellant] had kunnen weten in welke hoedanigheid de notaris optrad; ii) de eigendomsverhouding van de onroerende zaken bekend was bij (de adviseur van) [appellant] en iii) de notaris erop heeft gewezen dat er sprake was van meerdere oudere hypotheekrechten, maar dat [appellant] daarin geen aanleiding heeft gezien vragen te stellen. Verder heeft [appellant] naar de mening van Kragd Notariaat niet voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht. Deze (eigen schuld) verweren doen niet af aan de aansprakelijkheid, en behoeven hier dan ook geen verdere bespreking. De eventuele eigen schuld van [appellant] kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Conclusie

6.14

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en van de eerste aanleg.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 augustus 2020,

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat Kragd Notariaat jegens [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden jegens [appellant] ;

- veroordeelt Kragd Notariaat tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt Kragd Notariaat in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 19 augustus 2020 begroot op € 104,54 aan explootkosten, € 1.599,-- aan griffierecht en € 4.804,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt Kragd Notariaat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde

van [appellant] tot op heden begroot op € 100,89 aan explootkosten, € 1.756,-- aan griffierecht

en € 2.391,-- aan salaris advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met

€ 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en

vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het

bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn

voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente

bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan

de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, D.A. Schreuder en J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Beroepsaansprakelijkheid van een notaris in het kader van een aandelenverkoop met onroerend goed als zekerheid

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feitelijke achtergrond

4.Procedure bij de rechtbank

5.Vordering in hoger beroep

6.Beoordeling in hoger beroep

7.Beslissing