Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.261.644/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/525458/ HA ZA 17-83
arrest van 11 oktober 2022
inzake
IJsvogel Retail B.V., voorheen handelende onder de naamDe IJsvogel Groep B.V.,
gevestigd te Ede,
appellante,
hierna te noemen: IJsvogel Retail,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen
V.O.F. [naam 1], handelende onder de naam [naam 1],
gevestigd te Katwijk,
gevestigd te Katwijk,
[geïntimeerde 2],
wonende te Rijnsburg, gemeente [woonplaats],
wonende te Rijnsburg, gemeente [woonplaats],
Saskia [geïntimeerde 3],
wonende te Rijnsburg, gemeente [woonplaats],
wonende te Rijnsburg, gemeente [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: de vof, [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en gezamenlijk [geïntimeerden],
advocaat: mr. J. Mikes te Rotterdam.
De zaak in het kort
Partijen zijn franchiseovereenkomsten aangegaan voor de exploitatie van twee dierenwinkels. [geïntimeerden] doen een beroep op dwaling bij het aangaan van deze overeenkomsten. Deze overeenkomsten dienen volgens [geïntimeerden] te worden vernietigd en IJsvogel dient te worden veroordeeld tot schadevergoeding. Deze vorderingen wijst het hof af. IJsvogel Retail vordert betaling voor de levering van zaken en diensten. Deze vorderingen wijst het hof grotendeels toe.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 juni 2019 is IJsvogel Retail in hoger beroep gekomen van door de
rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 21 maart 2018,
18 juli 2018 en 15 mei 2019. Bij arrest van 13 augustus 2019 is een comparitie van partijen gelast, die op 17 september 2019 is gehouden. Van deze comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. Op 21 januari 2021 is wederom een comparitie van partijen gehouden. Ook van deze comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt.
rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 21 maart 2018,
18 juli 2018 en 15 mei 2019. Bij arrest van 13 augustus 2019 is een comparitie van partijen gelast, die op 17 september 2019 is gehouden. Van deze comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. Op 21 januari 2021 is wederom een comparitie van partijen gehouden. Ook van deze comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt.
Bij memorie van grieven met producties heeft IJsvogel Retail 40 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. Daarna heeft IJsvogel Retail een akte genomen, waarop [geïntimeerden] bij akte hebben gereageerd.
3. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
Feiten
4. De feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld zijn in hoger beroep voor een deel bestreden. Hierna in r.o. 10 tot en met 11.3 zal worden onderbouwd in welk opzicht de grieven over de feiten wel en niet opgaan. De feitenweergave hieronder is daarop al aangepast.
5. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
5.1.
IJsvogel Retail heeft een franchiseformule ontwikkeld voor het exploiteren van een bedrijfsconcept voor dierenspeciaalzaken onder de formulenaam Pets Place. IJsvogel Retail sluit franchiseovereenkomsten met zelfstandig ondernemers, op basis waarvan deze tegen betaling zijn gerechtigd een dierenwinkel onder de Pets Place formule te exploiteren binnen een bepaald vestigingsgebied.
5.2.
Sinds 1996 heeft de vof een dierenwinkel geëxploiteerd aan de [adres 1]. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn vennoten van de vof. De vof heeft deze dierenwinkel aanvankelijk niet op basis van een franchiseformule geëxploiteerd.
5.3.
In 2008 heeft de vof het voornemen opgevat om een tweede dierenwinkel te openen.
5.4.
Op dat moment was er een dierenwinkel gevestigd aan de [adres 2] (hierna: [adres 2]), die werd geëxploiteerd door de familie [betrokkenen]. [adres 2] werd niet op basis van een franchiseformule geëxploiteerd. Deze dierenwinkel heeft destijds goede bedrijfsresultaten behaald. In 2008 heeft de familie [betrokkenen] wegens persoonlijke omstandigheden besloten de exploitatie van de dierenwinkel per februari 2009 te staken. De vof en de familie [betrokkenen] zijn in 2008 gesprek gegaan over het mogelijk door de vof voortzetten van de dierenwinkel. Ook IJsvogel Retail is met de familie [betrokkenen] in gesprek gegaan over een mogelijke overname van deze dierenwinkel.
5.5.
IJsvogel Retail is – in de persoon van de heer [directeur IJsvogel], directeur Retail (hierna: [directeur IJsvogel] ) – tevens in overleg getreden met de vof.
IJsvogel Retail heeft aan de vof voorgesteld dat deze op basis van een franchiseovereenkomst een (door IJsvogel Retail nieuw in te richten) Pets Place dierenwinkel zou gaan exploiteren aan de [adres 3], met als voorwaarde dat zij voortaan ook de dierenwinkel aan de [adres 1] op basis van de Pets Place franchiseformule zou gaan exploiteren.
IJsvogel Retail heeft aan de vof voorgesteld dat deze op basis van een franchiseovereenkomst een (door IJsvogel Retail nieuw in te richten) Pets Place dierenwinkel zou gaan exploiteren aan de [adres 3], met als voorwaarde dat zij voortaan ook de dierenwinkel aan de [adres 1] op basis van de Pets Place franchiseformule zou gaan exploiteren.
5.6.
De winkellocatie [adres 3] ligt schuin tegenover de winkellocatie [adres 2] en kon tegen een lagere huurprijs worden gehuurd.
5.7.
IJsvogel Retail heeft voor zowel
“Katwijk Broek”– het betreft de winkel aan de [adres 1] – als voor
“Oegstgeest, [straatnaam]”een
“FRANCHISE EXPLOITATIEBEGROTING”opgesteld, met daarin 3 opties. Deze exploitatiebegrotingen zijn aan de vof verstrekt.
“Katwijk Broek”– het betreft de winkel aan de [adres 1] – als voor
“Oegstgeest, [straatnaam]”een
“FRANCHISE EXPLOITATIEBEGROTING”opgesteld, met daarin 3 opties. Deze exploitatiebegrotingen zijn aan de vof verstrekt.
5.8.
In de exploitatiebegroting voor
“Oegstgeest, [straatnaam]”, die is opgesteld op basis van de historische resultaten van de winkel aan de [adres 2], maar diende om een beeld te geven voor de winkel aan de [adres 3], gaat de eerste optie uit van een bruto (kassa)omzet van
€ 500.000,-- inclusief BTW, de tweede optie van € 550.000,--, en de derde optie is gebaseerd op een bruto omzet van € 600.000,--. Deze bedragen corresponderen met een bruto omzet exclusief BTW van € 427.500,-- (optie 1), € 470.300,-- (optie 2) en € 513.100 (optie 3).
“Oegstgeest, [straatnaam]”, die is opgesteld op basis van de historische resultaten van de winkel aan de [adres 2], maar diende om een beeld te geven voor de winkel aan de [adres 3], gaat de eerste optie uit van een bruto (kassa)omzet van
€ 500.000,-- inclusief BTW, de tweede optie van € 550.000,--, en de derde optie is gebaseerd op een bruto omzet van € 600.000,--. Deze bedragen corresponderen met een bruto omzet exclusief BTW van € 427.500,-- (optie 1), € 470.300,-- (optie 2) en € 513.100 (optie 3).
5.9.
In de exploitatiebegroting voor de dierenwinkel aan de [adres 1], opgesteld op basis van de historische resultaten van die winkel, gaat de eerste optie uit van een bruto (kassa)omzet van € 692.000,-- inclusief BTW, de tweede optie van een bruto omzet van € 700.000,-- en optie 3 is gebaseerd op een bruto omzet van € 710.000,--. Deze bedragen corresponderen met een bruto omzet exclusief BTW van € 591.700,-- (optie 1), € 598.500,-- (optie 2) en
€ 607.100 (optie 3).
€ 607.100 (optie 3).
5.10.
De vof heeft het aanbod van IJsvogel Retail tot het sluiten van franchiseovereenkomsten voor beide dierenwinkels aanvaard. Die winkels worden hierna aangeduid als respectievelijk Pets Place [adres 1] en
Pets Place [adres 3].
Pets Place [adres 3].
5.11.
Daarnaast zijn IJsvogel Retail en de vof overeengekomen dat de vof eerst enige maanden de dierenwinkel aan de [adres 2] zou exploiteren, waarna deze winkel zou worden gesloten en de vof direct aansluitend de exploitatie van de inmiddels gereed gemaakte Pets Place [adres 3] op zich zou nemen. Beoogd werd om te waarborgen dat er ononderbroken een dierenwinkel zou zijn gevestigd in de winkelstraat [straatnaam] te Oegstgeest. Aan deze afspraak is uitvoering gegeven. De dierenwinkel aan de [adres 2] is eind april 2009 gesloten.
5.12.
Op 14 april 2009 zijn IJsvogel Retail en de vof ter zake van
Pets Place [adres 1] een franchiseovereenkomst aangegaan voor de periode van 1 maart 2009 tot en met 28 februari 2014. In de franchiseovereenkomst staat:
Pets Place [adres 1] een franchiseovereenkomst aangegaan voor de periode van 1 maart 2009 tot en met 28 februari 2014. In de franchiseovereenkomst staat:
“ARTIKEL 1: JUISTHEID DOOR PETS PLACE VERSTREKTE GEGEVENS
PETS PLACE garandeert aan franchisenemer de juistheid en volledigheid van de volgende gegevens:
[…]
2. PETS PLACE garandeert franchisenemer, dat de voor deze overeenkomst gemaakte exploitatiebegroting voor de komende jaren naar beste weten en kunnen is opgesteld en gebaseerd is op een daartoe verricht vestigingsplaatsonderzoek.
Onjuistheid of onvolledigheid van de in de vorige leden verstrekte gegevens wordt geacht wanprestatie door PETS PLACE op te leveren. Een vordering te dezer zake, ingesteld door de franchisenemer, vervalt, indien deze niet binnen drie maanden na aanvang van deze overeenkomst wordt ingesteld.
[…]
ARTIKEL 6: DUUR VAN DE OVEREENKOMST
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar
ingaande op :01-03-2009
en derhalve eindigende op: 28-02-2014
Tenzij de overeenkomst door één der partijen is opgezegd, wordt de overeenkomst geacht te zijn verleend met steeds periodes van 5 jaren.”
5.13.
Op 7 augustus 2009 hebben IJsvogel Retail en de vof ook een schriftelijke franchiseovereenkomst ondertekend voor Pets Place [adres 3], voor de periode 27 april 2009 tot en met 31 maart 2014. De tekst van deze franchiseovereenkomst is vrijwel gelijkluidend aan die van de franchiseovereenkomst voor Pets Place [adres 1].
5.14.
Vanaf 1 maart 2009 heeft de vof Pets Place [adres 1] geëxploiteerd en vanaf 27 april 2009 [adres 3].
5.15.
De vof heeft bij e-mail van 4 december 2009 aan IJsvogel Retail geschreven:
“Mag Ik er U op wijzen dat wij in februari een winkel van Pets Place hebben overgenomen met een prognose gemaakt door Pets Place. Hierin staat een omzet prognose van 500000 euro per jaar. Mijn vrouw en ik hebben gezegd dat dit veel te rooskleurig was, maar Uw mensen wisten het veel beter.
We halen dit jaar net de 375000. Resultaat aan het eind van het jaar is dan ook negatief. Bij efc geweest voor prognose volgend jaar. Omzet geschat op 400000 euro. Resultaat aan het eind van het jaar negatief.
Dit betekend dat ik met de winkel in Katwijk een groot deel van de kosten van twee winkels moet dekken. Maakt U zich hier liever druk over. Een goede prognose van Uw mensen had ons een hoop ergernis doen
voorkomen.
Wij zullen er keihard voor werken en het gaat zeker goed komen, maar dit soort brieven helpen ons niet echt.”
5.16.
In het verslag van een gesprek van 24 december 2009 tussen IJsvogel Retail en de vof is over de gang van zaken van de winkel aan de [adres 3] geschreven:
“Ondanks dat het diverse malen is aangegeven is de omzet veel te hoog geprognotiseerd”.
5.17.
In de periode augustus 2010 tot en met februari 2012 heeft de vof nog een derde Pets Place dierenwinkel geëxploiteerd. Deze was gelegen aan de [adres 4].
5.18.
Pets Place [adres 3] heeft de volgende bruto (kassa-) omzet behaald (exclusief BTW): ca. € 362.302,-- in 2009, € 420.616,-- in 2010 en € 374.891,-- in 2011.
5.19.
Pets Place [adres 1] heeft de volgende bruto (kassa-) omzet behaald (exclusief BTW): € 620.484,-- in 2009, € 599.640,-- in 2010 en € 572.066,-- in 2011.
5.20.
De vof heeft bij e-mail van 23 maart 2011 aan IJsvogel Retail geschreven:
“3) Wij hebben ook aangegeven dat de prognoses zoals opgesteld door [naam 2] en collega wel heel erg van de werkelijkheid afwijken. U heeft hiervan zelfs een kopie gemaakt om er naar te kijken, maar ik lees ook hier niets van in het verslag en dus ook niets over te nemen aktie door FG.”
5.21.
Op 17 oktober 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] enerzijds en [directeur IJsvogel] anderzijds. Toen is afgesproken dat Pets Place [adres 3] ondanks tegenvallende resultaten in 2012 open zou worden gehouden.
5.22.
IJsvogel Retail heeft de vof voor geleverde goederen en diensten gefactureerd. De vof heeft een deel van de desbetreffende facturen niet voldaan.
5.23.
Op 13 maart 2016 heeft IJsvogel Retail een overeenkomst met de vof gesloten op basis waarvan de franchiseovereenkomst tussen partijen voor
Pets Place [adres 3] werd beëindigd en IJsvogel Retail de inventaris en bouwkundige voorzieningen in de betreffende winkelruimte van de vof heeft overgenomen. In art. 12 van deze overeenkomst is bepaald dat IJsvogel Retail aanspraak behoudt op betaling van de aan de vof gestuurde facturen. Art. 22 van deze overeenkomst luidt als volgt:
Pets Place [adres 3] werd beëindigd en IJsvogel Retail de inventaris en bouwkundige voorzieningen in de betreffende winkelruimte van de vof heeft overgenomen. In art. 12 van deze overeenkomst is bepaald dat IJsvogel Retail aanspraak behoudt op betaling van de aan de vof gestuurde facturen. Art. 22 van deze overeenkomst luidt als volgt:
“Na effectuering van het bovenstaande hebben Partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen en verlenen zij elkaar over en weer finale kwijting, dit alles in de ruimste zin des woords. Dit brengt mee dat Partijen over en weer jegens elkaar geen vordering tot schadeloosstelling zullen instellen uit hoofde van de tussen Partijen gesloten franchiseovereenkomst dan wel anderszins.”
5.24.
In 2016 heeft IJsvogel Retail de vof een aantal maal schriftelijk gesommeerd haar schulden aan IJsvogel Retail te voldoen.
5.25.
Bij brief aan de vof van 18 november 2016 heeft IJsvogel Retail de franchiseovereenkomst voor Pets Place [adres 1] met onmiddellijke ingang opgezegd.
5.26.
De advocaat van de vof heeft bij brief van 13 december 2016 aan
IJsvogel Retail bericht dat de vof de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk vernietigt.
IJsvogel Retail bericht dat de vof de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk vernietigt.
5.27.
IJsvogel Retail heeft na daartoe verkregen verlof op 20 december 2016 diverse conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van de vof.
5.28.
In opdracht van [geïntimeerden] heeft De FranchiseAdviseur B.V. (hierna: de FranchiseAdviseur) een vestigingsplaatsonderzoek gedaan voor
Pets Place [adres 3], per januari 2009 op basis van in 2009 beschikbare lokale gegevens, onder meer met betrekking tot de vraagzijde in Oegstgeest, de aanbodzijde in Oegstgeest, kooporiëntaties (koopstromen en gebonden bestedingen inclusief koopkrachttoevloeiing) en de locatie (locatie, bereikbaarheid en huisvesting).
Pets Place [adres 3], per januari 2009 op basis van in 2009 beschikbare lokale gegevens, onder meer met betrekking tot de vraagzijde in Oegstgeest, de aanbodzijde in Oegstgeest, kooporiëntaties (koopstromen en gebonden bestedingen inclusief koopkrachttoevloeiing) en de locatie (locatie, bereikbaarheid en huisvesting).
Procedure in eerste aanleg
6. In eerste aanleg heeft IJsvogel Retail–
in conventie– betaling van een bedrag van openstaande facturen en een boete gevorderd, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten. Na verweer op een aantal punten door [geïntimeerden] heeft IJsvogel Retail haar eis verminderd tot een bedrag van € 363.746,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. De vermindering van het gevorderde bedrag ziet op een bedrag van retour genomen zaken, voor een bedrag van € 25.996,58. Het gaat om de betaling voor de levering van zaken en diensten op basis van de franchiseovereenkomsten. Verder heeft IJsvogel Retail een proceskostenveroordeling gevorderd.
in conventie– betaling van een bedrag van openstaande facturen en een boete gevorderd, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten. Na verweer op een aantal punten door [geïntimeerden] heeft IJsvogel Retail haar eis verminderd tot een bedrag van € 363.746,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. De vermindering van het gevorderde bedrag ziet op een bedrag van retour genomen zaken, voor een bedrag van € 25.996,58. Het gaat om de betaling voor de levering van zaken en diensten op basis van de franchiseovereenkomsten. Verder heeft IJsvogel Retail een proceskostenveroordeling gevorderd.
7. Er zijn door [geïntimeerden] vorderingen
in reconventieingesteld. Deze vorderingen houden samengevat in: (I) een verklaring voor recht dat IJsvogel Retail onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en om die reden schadeplichtig is, (II) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] hebben gedwaald ten aanzien van de franchiseovereenkomsten ter zake van Pets Place [adres 3] en
Pets Place [adres 1] en de daarop voortbouwende overeenkomsten en dat deze franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat de rechtbank deze franchiseovereenkomsten alsnog gerechtelijk zal vernietigen. Verder hebben [geïntimeerden] gevorderd dat IJsvogel Retail wordt veroordeeld (III) tot betaling van bedoelde schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tot slot hebben [geïntimeerden] een proceskostenveroordeling gevorderd.
in reconventieingesteld. Deze vorderingen houden samengevat in: (I) een verklaring voor recht dat IJsvogel Retail onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en om die reden schadeplichtig is, (II) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] hebben gedwaald ten aanzien van de franchiseovereenkomsten ter zake van Pets Place [adres 3] en
Pets Place [adres 1] en de daarop voortbouwende overeenkomsten en dat deze franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat de rechtbank deze franchiseovereenkomsten alsnog gerechtelijk zal vernietigen. Verder hebben [geïntimeerden] gevorderd dat IJsvogel Retail wordt veroordeeld (III) tot betaling van bedoelde schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tot slot hebben [geïntimeerden] een proceskostenveroordeling gevorderd.
8. De rechtbank heeft de vorderingen van IJsvogel Retail
in conventieafgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
In reconventieheeft de rechtbank (a) voor recht verklaard dat IJsvogel Retail onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door het verstrekken van ondeugdelijke exploitatieprognoses en dat zij de schade die
daardoor heeft geleden, dient te vergoeden, (b) voor recht verklaard dat [geïntimeerden] hebben gedwaald ten aanzien van de franchiseovereenkomsten en dat deze buitengerechtelijk zijn vernietigd, en (c) IJsvogel Retail veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 231.659,32, te vermeerderen met wettelijke rente, (d) IJsvogel Retail in de proceskosten veroordeeld en (e) de overige vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen.
in conventieafgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
In reconventieheeft de rechtbank (a) voor recht verklaard dat IJsvogel Retail onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door het verstrekken van ondeugdelijke exploitatieprognoses en dat zij de schade die
daardoor heeft geleden, dient te vergoeden, (b) voor recht verklaard dat [geïntimeerden] hebben gedwaald ten aanzien van de franchiseovereenkomsten en dat deze buitengerechtelijk zijn vernietigd, en (c) IJsvogel Retail veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 231.659,32, te vermeerderen met wettelijke rente, (d) IJsvogel Retail in de proceskosten veroordeeld en (e) de overige vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen.
Vorderingen in hoger beroep
9. IJsvogel Retail vordert in hoger beroep dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt, de vorderingen van IJsvogel Retail alsnog toewijst, [geïntimeerden] alsnog niet ontvankelijk verklaart, althans hun vorderingen afwijst en [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties veroordeelt.
Beoordeling van het hoger beroep
10. Als hiervoor in r.o. 4 aangegeven is de feitenweergave in het vonnis op een aantal punten bestreden. Het gaat om
grief 1. Met deze grief betoogt IJsvogel Retail dat zij niet heeft aangeboden exploitatiebegrotingen op te stellen voor de winkels aan de [adres 3] en de [adres 1]. Verder is er wel een exploitatiebegroting voor de [straatnaam], maar deze zag niet op nummer 25 maar op nummer 16. De begrotingen zijn verstrekt nadat al overeenstemming was bereikt over de franchiseovereenkomsten. Deze zijn opgesteld uitsluitend ten behoeve van het aanvragen van financiering. Bij de in de begroting genoemde
“opties”is niet vermeld dat deze zien op de jaren 2009, 2010 en 2011, aldus nog steeds
IJsvogel Retail.
grief 1. Met deze grief betoogt IJsvogel Retail dat zij niet heeft aangeboden exploitatiebegrotingen op te stellen voor de winkels aan de [adres 3] en de [adres 1]. Verder is er wel een exploitatiebegroting voor de [straatnaam], maar deze zag niet op nummer 25 maar op nummer 16. De begrotingen zijn verstrekt nadat al overeenstemming was bereikt over de franchiseovereenkomsten. Deze zijn opgesteld uitsluitend ten behoeve van het aanvragen van financiering. Bij de in de begroting genoemde
“opties”is niet vermeld dat deze zien op de jaren 2009, 2010 en 2011, aldus nog steeds
IJsvogel Retail.
10. Het hof overweegt als volgt:
11.1
De feitenweergave is aangepast in die zin dat niet is vermeld dat IJsvogel Retail de genoemde begrotingen heeft aangeboden en wanneer ze zijn verstrekt..
11.2
Het hof ziet geen grond om te oordelen (a) dat de begrotingen niet zijn opgesteld in het kader van de totstandkoming van de franchiseovereenkomsten en (b) de
“opties”niet zien op de jaren 2009, 2010 en 2011. Deze overeenkomsten vermelden immers het bestaan van
“de voor deze overeenkomst gemaakte exploitatiebegroting voor de komende jaren”. Deze overeenkomsten zijn in 2009 gesloten. Dat het anders zit is door IJsvogel Retail, ook gezien de betwisting door [geïntimeerden], onvoldoende onderbouwd.
“opties”niet zien op de jaren 2009, 2010 en 2011. Deze overeenkomsten vermelden immers het bestaan van
“de voor deze overeenkomst gemaakte exploitatiebegroting voor de komende jaren”. Deze overeenkomsten zijn in 2009 gesloten. Dat het anders zit is door IJsvogel Retail, ook gezien de betwisting door [geïntimeerden], onvoldoende onderbouwd.
11.3
Onvoldoende is onderbouwd dat de in het geding zijnde exploitatiebegroting voor de [straatnaam] niet is opgesteld ten behoeve van nummer [adres 3], maar voor nummer [adres 2]. Zonder nadere onderbouwing is niet in te zien welk belang ermee is gediend om een begroting voor nummer [adres 2] te maken. Het belang van een begroting voor nummer [adres 3] is evident. Dat deze begroting is gebaseerd op de historische resultaten van nummer [adres 2] is een andere kwestie.
12. De
grieven 2 tot en met 27hebben betrekking op het door de rechtbank toegewezen beroep op dwaling. Volgens IJsvogel Retail hebben [geïntimeerden] bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten niet gedwaald. Verder zijn er ook andere gronden aangevoerd door IJsvogel Retail om [geïntimeerden] een beroep op dwaling te ontzeggen.
grieven 2 tot en met 27hebben betrekking op het door de rechtbank toegewezen beroep op dwaling. Volgens IJsvogel Retail hebben [geïntimeerden] bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten niet gedwaald. Verder zijn er ook andere gronden aangevoerd door IJsvogel Retail om [geïntimeerden] een beroep op dwaling te ontzeggen.
13. Het beroep op dwaling is voor beide winkels op dezelfde wijze door [geïntimeerden] onderbouwd, samengevat als volgt.
13.1
IJsvogel Retail heeft voor beide winkels onjuiste en veel te rooskleurige voorspellingen gegeven van de omzet en het brutowinstpercentage. Deze voorspellingen zijn ondeugdelijk omdat ze niet zijn gebaseerd op een vestigingsplaatsonderzoek, maar op historische resultaten van de vorige ondernemers.
13.2
IJsvogel Retail heeft niet aan [geïntimeerde 2] c.s verteld dat er geen vestigingsplaatsonderzoek heeft plaatsgevonden.
13.3
In de franchiseovereenkomsten is gegarandeerd dat naar beste weten en kunnen een exploitatiebegroting is opgesteld op basis van een vestigingsplaatsonderzoek.
13.4
Uit het rapport van de FranchiseAdviseur blijkt dat een rendabele exploitatie van Pets Place [adres 3] niet mogelijk was. Dit rapport is gebaseerd op een vestigingsplaatsonderzoek.
13.5
[geïntimeerden] zouden de winkel aan de [adres 3] niet hebben gekocht en zich voor deze winkel en die aan de [adres 1] niet bij de franchiseformule van IJsvogel Retail hebben aangesloten, als zij kennis hadden gehad van (de uitkomsten van het vestigingsplaatsonderzoek als verwoord in) het rapport van de FranchiseAdviseur.
14. Naar het oordeel van het hof komt [geïntimeerden] geen beroep op dwaling toe ten aanzien van Pets Place [adres 3], omdat de vordering uit hoofde van dwaling is verjaard (
grieven 3 en 7). Verder hebben partijen in de overeenkomst van 13 maart 2016 verklaard dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben en hebben zij elkaar over en weer finale kwijting verleend in de ruimste zin des woords. (
grief 26). Het beroep op dwaling ten aanzien van Pets Place [adres 1] gaat om inhoudelijke redenen niet op (
grieven 8 tot en met 15, 17 en 18, 21 tot en met 23, 25).
grieven 3 en 7). Verder hebben partijen in de overeenkomst van 13 maart 2016 verklaard dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben en hebben zij elkaar over en weer finale kwijting verleend in de ruimste zin des woords. (
grief 26). Het beroep op dwaling ten aanzien van Pets Place [adres 1] gaat om inhoudelijke redenen niet op (
grieven 8 tot en met 15, 17 en 18, 21 tot en met 23, 25).
Pets Place [adres 3]
15. De (reconventionele) vordering van [geïntimeerden] tot vernietiging van de franchiseovereenkomst voor Pets Place [adres 3] op de grond dat
[geïntimeerden] hebben gedwaald over het feit dat de exploitatiebegroting te rooskleurig is, is verjaard op grond van art. 3:52 lid 1 onderdeel c BW. Dat wordt als volgt toegelicht.
[geïntimeerden] hebben gedwaald over het feit dat de exploitatiebegroting te rooskleurig is, is verjaard op grond van art. 3:52 lid 1 onderdeel c BW. Dat wordt als volgt toegelicht.
15.1
De in deze bepaling genoemde verjaringstermijn van drie jaren vangt aan op het moment dat de dwaling is ontdekt.
15.2
Eerst bij brief van 13 december 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerden] een beroep op dwaling gedaan.
15.3
Meer dan drie jaren voorafgaande aan 13 december 2016 is de dwaling – bestaande uit het vaststellen dat de exploitatiebegroting veel te rooskleurig was opgesteld – ontdekt. Dat blijkt onder meer uit de email van de vof van
4 december 2009 (r.o. 5.15), het gespreksverslag van 24 december 2009
(r.o. 5.16) en de email van de vof van 22 maart 2011 (r.o. 5.20). Daarin wordt steeds aangegeven dat die begrotingen naar de waarneming van
[geïntimeerden] veel te rooskleurig waren.
4 december 2009 (r.o. 5.15), het gespreksverslag van 24 december 2009
(r.o. 5.16) en de email van de vof van 22 maart 2011 (r.o. 5.20). Daarin wordt steeds aangegeven dat die begrotingen naar de waarneming van
[geïntimeerden] veel te rooskleurig waren.
16. Ook de (reconventionele) vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is verjaard. Voor een vordering op deze grondslag geldt een verjaringstermijn van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310 lid 1 BW). Immers, [geïntimeerden] zijn als hiervoor aangegeven ruim voor 13 december 2011 – vijf jaren teruggerekend vanaf de brief van de advocaat van 13 december 2016 – bekend geworden met het feit dat de begrotingen veel te rooskleurig waren en wel door toedoen van IJsvogel Retail.
17. Voor zover moet worden aangenomen dat sprake is van dwaling of een onrechtmatige daad en de vordering uit dien hoofde niet is verjaard, dan staat de aan IJsvogel Retail verleende finale kwijting ter zake van de [adres 3] (r.o. 5.23) aan toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] in de weg. De desbetreffende clausule in de overeenkomst van 13 maart 2016 houdt in dat partijen hebben verklaard dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben en hebben zij elkaar over en weer finale kwijting verleend in de ruimste zin des woords. Hieruit volgt dat deze vorderingen door [geïntimeerden] ook niet als verweer tegen de (conventionele) vorderingen van IJsvogel Retail kunnen worden tegengeworpen. De kwijting is ruim verwoord en ziet ook op deze vorderingen van [geïntimeerden] Dat de kwijting anders moet worden begrepen is door [geïntimeerden] niet aangevoerd.
Pets Place [adres 1]
18. [geïntimeerden] hebben onvoldoende onderbouwd dat destijds sprake was van te rooskleurige cijfers en dat de begroting dus onjuist was. Het debat spitst zich toe op het tegenvallen van de omzet. Het hof wijst erop dat in 2009 de omzetcijfers ruimschoots werden gehaald. Iets soortgelijks geldt voor 2010. Alleen in 2011 is sprake van een enigszins achterblijvende omzet. Dat sprake was van dermate rooskleurige (onjuiste) cijfers is dat [geïntimeerden] hierdoor op het verkeerde been zijn gezet, is dus niet juist.
19. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat niet valt in te zien waarom IJsvogel Retail had behoren te melden dat zij de begroting had opgesteld aan de hand van de historische gegevens van deze winkel in plaats van aan de hand van een vestigingsplaatsonderzoek, zoals de franchiseovereenkomst vermeldt. Niet is gebleken dat een vestigingsplaatsonderzoek een wezenlijk ander beeld zou hebben gegeven van de te behalen omzet .
20. Bij dit alles is ook van belang dat de winkel aan de [adres 1] te Katwijk al lange tijd door [geïntimeerden] zelf werd geëxploiteerd. Zij zullen dus zelf al kennis moeten hebben gehad van de exploitatiemogelijkheden. Dat er in Katwijk nog een andere dierenwinkel van Pets Place aanwezig was, zal ook bij [geïntimeerden] bekend zijn geweest. Voor zover wordt betoogd dat het feit dat die winkel onder dezelfde franchiseformule werkte een vestigingsplaatsonderzoek nodig maakte is dat onvoldoende onderbouwd. Tot slot is het hof van oordeel dat – voor zover [geïntimeerden] al hebben gedwaald over het bestaan van een vestigingsplaatsonderzoek, niet is komen vast te staan dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst niet zouden hebben willen sluiten. Nu [geïntimeerden] – naar uit hun eigen stellingen volgt – in de periode van de totstandkoming van de overeenkomst niet hebben gevraagd naar inzage in het onderzoek (waarvan zij veronderstelden dat het zou hebben plaatsgevonden) en ook niet hebben geïnformeerd naar de uitkomsten daarvan, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat (de uitkomst van) een dergelijk onderzoek van wezenlijk belang zou zijn geweest.
De vorderingen van IJsvogel Retail
21. Het hof zal vervolgens beoordelen of de vorderingen van IJsvogel Retail zoals deze in eerste aanleg in conventie zijn ingesteld, toewijsbaar zijn. Nu [geïntimeerden] de hoofdsom en de ingangsdatum van de wettelijke rente als zodanig niet heeft betwist, komen deze voor toewijzing in aanmerking.
21. Het hof ziet geen reden om op de hoofdsom een bedrag van € 5.365,-- inclusief btw ter zake van makelaarskosten in mindering te brengen. Partijen hebben op 13 maart 2016 een overeenkomst gesloten. In art. 12 van deze overeenkomst is bepaald dat
IJsvogel Retail aanspraak behoudt op betaling van de aan de vof gestuurde facturen (r.o. 5.23). Voor het overige hebben partijen elkaar finale kwijting verleend.
[geïntimeerden] hebben niet onderbouwd waarom deze kwijting niet geldt voor de reeds door hen betaalde makelaarskosten, anders dan met hun – verworpen – standpunt dat de franchiseovereenkomst voor de [adres 3] op grond van dwaling dient te worden vernietigd.
IJsvogel Retail aanspraak behoudt op betaling van de aan de vof gestuurde facturen (r.o. 5.23). Voor het overige hebben partijen elkaar finale kwijting verleend.
[geïntimeerden] hebben niet onderbouwd waarom deze kwijting niet geldt voor de reeds door hen betaalde makelaarskosten, anders dan met hun – verworpen – standpunt dat de franchiseovereenkomst voor de [adres 3] op grond van dwaling dient te worden vernietigd.
21. IJsvogel Retail heeft ook een bedrag gevorderd van € 3.632,34 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat uit de franchiseovereenkomst volgt dat zij gerechtigd is haar vordering uit handen te geven en dat ingevolge art. 7 lid 2 sub c van de franchiseovereenkomst in dat geval de buitengerechtelijke kosten voor rekening van de franchisenemer komen. Die kosten zijn gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag. Gelet op het bepaalde in
art. 242 lid 1 Rv en de Wet normering incassokosten heeft IJsvogel Retail het bedrag gematigd tot € 3.632,34. [geïntimeerden] hebben onder verwijzing naar art. 241 Rv aangevoerd dat dit bedrag niet is verschuldigd omdat er geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerden] omdat er sprake is van herhaalde sommaties aan de kant van IJsvogel Retail. Dit zijn voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. De vermindering van de hoofdsom in verband met de makelaarskosten leidt niet tot een verdere matiging van deze buitengerechtelijke incassokosten op grond van
art. 2 lid 1 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dit bedrag van € 3.632,34 is daarom toewijsbaar.
art. 242 lid 1 Rv en de Wet normering incassokosten heeft IJsvogel Retail het bedrag gematigd tot € 3.632,34. [geïntimeerden] hebben onder verwijzing naar art. 241 Rv aangevoerd dat dit bedrag niet is verschuldigd omdat er geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerden] omdat er sprake is van herhaalde sommaties aan de kant van IJsvogel Retail. Dit zijn voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. De vermindering van de hoofdsom in verband met de makelaarskosten leidt niet tot een verdere matiging van deze buitengerechtelijke incassokosten op grond van
art. 2 lid 1 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dit bedrag van € 3.632,34 is daarom toewijsbaar.
21. IJsvogel Retail heeft ook voor een bedrag van in totaal € 5.085,73 aan kosten van gelegde beslagen gevorderd. Dit bedrag is door IJsvogel Retail gespecificeerd. Deze specificatie is onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit bedrag is daarom toewijsbaar.
21. Totaal zijn [geïntimeerden] daarom een bedrag verschuldigd van € 372.464,07. Daarover is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van de inleidende dagvaarding van
3 januari 2017.
3 januari 2017.
Bewijsaanbiedingen
26. Er zijn geen ter zake dienende bewijsaanbiedingen gedaan.
Slotsom
27. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep grotendeels slaagt. Alleen het eindvonnis van 15 mei 2019 zal worden vernietigd. De overige vonnissen bevatten geen veroordeling die in hoger beroep ongedaan kan worden gemaakt. De vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen en die van IJsvogel Retail worden toegewezen met inachtneming van wat daarover hiervoor is geoordeeld. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, als hierna bepaald. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van
15 mei 2019,
15 mei 2019,
en
opnieuw rechtdoende:
opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerden] aan IJsvogel Retail te betalen een bedrag van € 372.464,07, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding van
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van IJsvogel Retail tot op heden begroot op € 81,83 aan kosten exploot, € 5.382,-- aan griffierecht en € 12.192,-- aan salaris advocaat (tarief VI, 3,5 punten);
- wijst alles wat meer of anders gevorderd is af;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.A. Joustra en C.W.M. Lieverse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.