Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.274.197/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/554970/ HA ZA 18-696
arrest van 20 september 2022
inzake
Cofco International Romania S.R.L.,
gevestigd te Boekarest, Roemenië,
appellante,
hierna te noemen: Cofco,
advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam,
tegen
Danube Shipping & Trading S.R.L.,
gevestigd te Boekarest, Roemenië,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Danube,
advocaat: mr. T. Roos te Berkel en Rodenrijs.
De zaak in het kort
Partijen hebben een raamovereenkomst, vastgelegd in een Cargo Booking Note (hierna: CBN), gesloten voor vervoer over binnenwateren door Danube van door Cofco aan te leveren lading. Cofco heeft onder de CBN de verplichting om gedurende de looptijd van de CBN (1 juli 2017 – 31 december 2017) bepaalde hoeveelheden lading voor vervoer ter beschikking te stellen aan Danube. Deze procedure gaat erover of Cofco aan die verplichting heeft voldaan en, indien dat laatste niet het geval is, of Danube recht heeft op schadevergoeding.
Het procesverloop in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 12 november 2019 waarmee Cofco in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 28 augustus 2019 (hierna: het bestreden vonnis);
- de memorie van grieven van Cofco, met bijlagen;
- de memorie van antwoord van Danube;
- de akte van Cofco van 29 december 2020;
- de antwoordakte van Danube van 26 januari 2021.
De feitelijke achtergrond
1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.5 opgesomd van welke feiten bij de beoordeling moet worden uitgegaan. Met grief 1 betoogt Cofco dat die feitenvaststelling onvolledig is. Volgens Cofco moet ook de jarenlange handelsrelatie tussen partijen bij de feitenvaststelling worden vermeld, omdat de CBN één van de vele contracten is die partijen met elkaar hebben gesloten, en moet daarin ook worden opgenomen dat de situatie die nu tussen partijen speelt, zich eerder heeft voorgedaan. Verder voert Cofco aan dat ten onrechte niet is vastgesteld hoeveel lading Danube in totaal voor Cofco heeft vervoerd onder de CBN en hoeveel lading gemiddeld per maand. Het hof zal de feiten waarvan bij de beoordeling wordt uitgegaan hierna aanvullen en opnieuw vaststellen, met inachtneming van de door Cofco aangevoerde omstandigheden voor zover die niet betwist en voor de beoordeling relevant zijn. In zoverre mist Cofco belang bij grief 1. Ten overvloede wijst het hof er nog op dat de rechtbank de handelsrelatie tussen partijen weliswaar niet heeft beschreven in r.o. 2.1 t/m 2.5, maar dat de rechtbank die relatie wel bij de beoordeling heeft betrokken (r.o. 4.10 van het bestreden vonnis). Ook in zoverre mist Cofco belang bij grief 1.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
Danube exploiteert een scheepvaartonderneming en richt zich met name op het vervoer van goederen over binnenwateren tussen Constanta (Roemenië) en Hongarije.
2.2
Cofco is een internationale handelsonderneming die zich onder meer richt op de verkoop van agrarische grondstoffen, waaronder verschillende graansoorten.
2.3
Hun rechtsvoorgangers meegerekend, doen Danube en Cofco al sinds 2013 zaken met elkaar. Op grond van raamovereenkomsten, dan wel overeenkomsten op ‘spot’ basis heeft (de rechtsvoorganger van) Danube lading voor (de rechtsvoorganger van) Cofco vervoerd over binnenwateren van onder meer Roemenië, Bulgarije en Servië.
2.4
Op of omstreeks 16 juni 2017 hebben de rechtsvoorganger van Danube (Trading Line S.R.L.) als vervoerder en Cofco als afzender/opdrachtgever een raamovereenkomst gesloten in verband met het vervoeren over binnenwateren van door Cofco aan te leveren lading van Roemenië, Bulgarije of Servië naar Constanta, Roemenië. De raamovereenkomst is vastgelegd in de CBN, met aanvullende bepalingen in Part II. De overeenkomst is aangegaan voor de periode van 1 juli 2017 tot en met 31 december 2017. Danube wordt erin aangeduid als ‘
Owners’ en Cofco als ‘
Shippers/Charterers’.
Owners’ en Cofco als ‘
Shippers/Charterers’.
2.5
De CBN bevat zeventien genummerde boxen waarin de afspraken met betrekking tot onder andere laad- en loshavens, vrachttarieven en ladinghoeveelheden staan vermeld.
Box 5 bepaalt:
“5. Tonnage/Vessel
Monthly 15.000 mt – 20.000 mt (+/- 10 % at charterers option)”.
Box 7 bepaalt:
“7. Loading port(s)
Romanian/Bulgarian/Serbian Danube ports at charterers’ option
All time during contract.”
Box 9 bepaalt:
“9. Discharging port(s)
1 GSPort AAAA, Constanta (1 Good Safe Port or 1 Berth Always Afloat Always Accessible).”
Box 10 bepaalt:
“10. Cargo nature, quantities and others
Commodity RO/BG/SRB grains (…) type of cargo at charterers’ option as follows:
Abt 15.000 mt – 20.000 mt +/- 10 % per month in Charterer’s option to be loaded in RO/BG ports in JULY-DECEMBER period.
In OCTOBER – DECEMBER period Charterers have the options to load either 15.000 – 20.000 mt in RO/BG ports or a qtty of min. 10.000 mt +/- 10 % per month in SB ports.
(…)”
Box 11 luidt:
2.6
In de periode van juli tot en met december 2017 heeft Danube door Cofco ter beschikking gestelde lading vervoerd.
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Danube heeft gevorderd, samengevat, dat Cofco wordt veroordeeld tot betaling aan Danube van € 153.579,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 31 januari 2018, de buitengerechtelijke kosten van € 2.310,79 en de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft Cofco veroordeeld tot betaling aan Danube van € 118.772,50 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2018, € 1.962,73 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten (€ 7.576,06). Kort gezegd, heeft de rechtbank daartoe overwogen dat Cofco over de maanden november en december 2017 is tekortgeschoten in haar verplichting onder de CBN om maandelijks minimaal 13.500 mt aan lading ter beschikking te stellen aan Danube en dat Danube daardoor schade heeft geleden.
De vordering in hoger beroep
4. Cofco is het met de veroordeling in eerste aanleg niet eens en is daarom in hoger beroep gekomen. Cofco vordert dat de vordering van Danube alsnog (geheel) wordt afgewezen, met veroordeling van Danube tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
Het oordeel van het hof
Toepasselijk recht, bevoegdheid en vorderingsgerechtigheid Danube
5.1
Geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is, het CMNI van toepassing is en in aanvulling daarop Nederlands recht, en dat Danube vorderingsgerechtigd is (r.o. 4.1 t/m 4.6 van het bestreden vonnis). Ook in hoger beroep wordt van een en ander uitgegaan.
Tekortkoming in de nakoming (grieven 2 en 3)
5.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat Cofco is tekortgeschoten in de nakoming van de CBN. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de CBN, uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zo moet worden begrepen dat er maandelijkse quota overeengekomen zijn in de zin dat Cofco maandelijks minimaal 13.500 mt lading ter beschikking moet stellen aan Danube (r.o. 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis). Geen grief is gericht tegen de in r.o. 4.9 geformuleerde uitlegmaatstaf. De grieven 2 en 3 komen op tegen de uitleg geformuleerd in r.o. 4.10 op.
5.3
De rechtbank heeft de bestreden uitleg gebaseerd op de tekst van box 5 en 10 van de CBN, afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd; uit box 5 volgt de verplichting dat Danube maandelijks 15.000 mt – 20.000 mt tonnage ter beschikking zal stellen, +/- 10% naar keuze van Cofco, en daartegenover staat de verplichting van Cofco op grond van box 10 om maandelijks 15.000 mt – 20.000 mt, +/- 10% lading ter beschikking te stellen. Volgens de rechtbank is aannemelijk dat ‘
Abt’ of ‘
About’ in box 10 op de marge van 10% slaat en dat als partijen een gemiddelde hoeveelheid overeen hadden willen komen zij dit expliciet zouden hebben gedaan. De rechtbank heeft daarbij in overweging genomen dat de CBN een zuiver commerciële transactie is, gesloten tussen professionele partijen. De rechtbank is niet meegegaan in het betoog van Cofco dat het tussen partijen bestendig gebruik was om de maanden met substantiëlere volumes af te vlakken met de maanden met lagere volumes. Volgens de rechtbank is van zo’n bestendig gebruik tussen partijen niet gebleken; er is geen gedragslijn die partijen na het sluiten van gelijksoortige (vervoer)overeenkomsten pleegden te volgen. Onvoldoende voor het aannemen van bedoeld gebruik is naar het oordeel van de rechtbank dat Cofco met Danube in de periodes januari-februari 2016 en maart-april 2017 overeenstemming zou hebben bereikt over de door Cofco gestelde compensatie.
Abt’ of ‘
About’ in box 10 op de marge van 10% slaat en dat als partijen een gemiddelde hoeveelheid overeen hadden willen komen zij dit expliciet zouden hebben gedaan. De rechtbank heeft daarbij in overweging genomen dat de CBN een zuiver commerciële transactie is, gesloten tussen professionele partijen. De rechtbank is niet meegegaan in het betoog van Cofco dat het tussen partijen bestendig gebruik was om de maanden met substantiëlere volumes af te vlakken met de maanden met lagere volumes. Volgens de rechtbank is van zo’n bestendig gebruik tussen partijen niet gebleken; er is geen gedragslijn die partijen na het sluiten van gelijksoortige (vervoer)overeenkomsten pleegden te volgen. Onvoldoende voor het aannemen van bedoeld gebruik is naar het oordeel van de rechtbank dat Cofco met Danube in de periodes januari-februari 2016 en maart-april 2017 overeenstemming zou hebben bereikt over de door Cofco gestelde compensatie.
5.4
Het partijdebat in hoger beroep spitst zich erop toe of partijen een maandelijkse minimumafname of een gemiddelde hoeveelheid voor de looptijd van de CBN zijn overeengekomen. Danube verdedigt het eerste – waarin de rechtbank haar is gevolgd – en Cofco (primair) het tweede, waarbij Cofco in hoger beroep (subsidiair) aanvoert dat als er al van moet worden uitgegaan dat een maandelijkse minimumafname is overeengekomen, die 9.900 mt lading is en niet 13.500 mt.
5.5
Het betoog van Cofco is vervat in de grieven 2 en 3. Cofco betoogt in grief 2 dat de rechtbank zich ten onrechte heeft gebaseerd op een zeer/puur taalkundige interpretatie van slechts een beperkt onderdeel van de CBN en dat de rechtbank in haar oordeel niet voldoende de bewoordingen van de rest van de CBN en de context van de jarenlange handelsrelatie tussen partijen heeft meegenomen. Grief 3 stelt aan de orde dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat er vaste maandelijkse quota zijn afgesproken – van in dit geval de verplichting voor Cofco tot het maandelijks ter beschikking stellen van 15.000 mt – 20.000 mt, +/- 10% lading – die niet kunnen worden gemiddeld over de looptijd van de CBN. In de (toelichting op de) grieven wordt ter onderbouwing van een en ander zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd.
5.5.1
Box 5 en 10 moeten in onderlinge samenhang worden gelezen. Dat partijen hebben bedoeld een gemiddelde hoeveelheid per maand af te spreken, blijkt uit het gebruik van de woorden ‘
Abt’ en ‘
About’ in box 10; dit geeft aan dat het slechts om inschattingen gaat en niet om een gefixeerd quotum. Een minimumhoeveelheid van 13.500 mt lading/scheepsruimte in box 5 laat zich niet rijmen met box 10, waarin een minimumhoeveelheid van 9.900 mt lading toelaatbaar wordt geacht voor de periode oktober-december 2017. Die bepaling ontbreekt in box 5, net als de aanduiding ‘
Abt’ (‘
About’). Die aanduiding ziet niet alleen op de marge van 10%, want die is los van die aanduiding sowieso al vastgelegd in box 5 en 10.
Abt’ en ‘
About’ in box 10; dit geeft aan dat het slechts om inschattingen gaat en niet om een gefixeerd quotum. Een minimumhoeveelheid van 13.500 mt lading/scheepsruimte in box 5 laat zich niet rijmen met box 10, waarin een minimumhoeveelheid van 9.900 mt lading toelaatbaar wordt geacht voor de periode oktober-december 2017. Die bepaling ontbreekt in box 5, net als de aanduiding ‘
Abt’ (‘
About’). Die aanduiding ziet niet alleen op de marge van 10%, want die is los van die aanduiding sowieso al vastgelegd in box 5 en 10.
5.5.2
Box 10 komt tegemoet aan de onzekerheden inherent aan de uit te voeren diensten (wisselende beschikbaarheid van granen per seizoen en wisselende waterstanden). Box 10 en 11 houden rekening met de mogelijkheid op Servië te varen. Deze reizen zijn langer in afstand en tijd en kunnen maandelijks ook minder vaak plaatsvinden, waardoor er in box 10 voor dergelijke transporten een lagere minimumhoeveelheid (9.900 mt) en in box 11 een hogere prijs is overeengekomen.
5.5.3
Partijen hebben niet veel aandacht besteed aan de bewoordingen van de CBN. Zij hebben de tekst van de CBN, die veel spelfouten bevat, gekopieerd van eerdere (model)overeenkomsten. Zij hebben de CBN ook niet naar de letter uitgevoerd; zij hebben – op verzoek van Danube – al in juni 2017 uitvoering gegeven aan de CBN, terwijl de CBN naar de bewoordingen pas geldt vanaf juli 2017. Cofco heeft ook geen juridische bijstand gehad bij de totstandkoming van de CBN.
5.5.4
Bij de uitleg van de CBN moet doorslaggevende betekenis toekomen aan de context van de CBN en het bestendig gebruik van partijen. Partijen hadden een jarenlange samenwerking met elkaar waaruit wederzijdse verwachtingen zijn ontstaan over de inhoud en uitleg van de gesloten overeenkomsten. Bestendig gebruik was dat de in overeenkomsten genoemde volumes bij tegenvallende periodes over de gehele looptijd werden gemiddeld, althans dat tegenvallende prestatie werden afgezet tegen de overige maanden van de looptijd van de CBN, waarbij steeds compensatie/verrekening werd toegepast, althans dat in onderling overleg tot een praktische oplossing werd gekomen. Cofco mocht erop vertrouwen dat dit opnieuw zou gebeuren.
5.5.5
Danube ging er net als Cofco voor deze CBN vanuit dat flexibel met de diverse ladingen en volumes kon worden omgegaan. Cofco verwijst daarbij naar wat zij heeft aangevoerd (zie onder 5.5.3) over het (in juni 2007) voor aanvang van de looptijd van de CBN uitvoering geven aan de CBN en het verzoek van Danube om door haar ter beschikking te stellen laadruimte van december 2017 door te schuiven naar januari 2018, een en ander conform de tussen partijen gebruikelijke flexibiliteit. Danube heeft ook niet geklaagd dat Cofco in de maanden juli tot en met september 2017 meer volume heeft aangeboden dan het in de CBN genoemde maximum van 20.000 mt.
5.6
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
5.6.1
Ten eerste staat ter beoordeling of tussen partijen een maandelijkse minimumafname is overeengekomen. Daartoe is uitleg van de CBN noodzakelijk, in het bijzonder van box 5 en 10, zelfstandig en in onderlinge samenhang (ook met de rest van de CBN) beschouwd. Partijen kennen aan die boxen immers een verschillende betekenis toe op dit punt.
5.6.2
Zoals in 5.2 overwogen, moet deze uitleg plaatsvinden aan de hand van de Havitex-maatstaf. Volgens die maatstaf kan de vraag hoe in een overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zie de onbestreden overweging 4.9 van het bestreden vonnis.
5.6.3
Het voorgaande in aanmerking genomen, wordt als volgt overwogen. De CBN is een zakelijke/commerciële overeenkomst die is gesloten tussen professionele partijen die/wier rechtsvoorgangers al langer (vanaf 2013) zaken met elkaar deden op basis van soortgelijke overeenkomsten. Partijen, althans hun rechtsvoorgangers, begeven zich dus al geruime tijd op de markt van internationaal vervoer over binnenwateren. Binnen die markt en bij dat vervoer wordt veel gebruik gemaakt van schriftelijke contracten/(voorgedrukte) formulieren (met rubrieken/boxen). Aan de bewoordingen van de daarin vastgelegde afspraken komt als uitgangspunt een belangrijke betekenis toe; van de contracterende partijen mag dan ook de nodige bedachtzaamheid worden verwacht bij het afsluiten van dergelijke schriftelijke overeenkomsten. Dat geldt ook voor de onderhavige CBN. Deze, door of namens partijen ondertekende, CBN zou zijn gebaseerd op een format van een rechtsvoorganger van Cofco (Nidera). Naar Danube stelt en Cofco niet betwist, is in elk geval in het verleden onderhandeld over de gebezigde tekst. Tegen deze achtergrond kan verder in het midden blijven of/in hoeverre partijen zich juridisch hebben laten bijstaan bij het opstellen/invullen van de onderhavige CBN. Voor zover die juridische bijstand ontbrak, geeft dat geen aanleiding om vanwege die omstandigheid geen of minder gewicht toe te kennen aan wat er in dit geval schriftelijk is vastgelegd.
5.6.4
Geen (duidelijk kenbare) grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank in 4.10 dat box 5 de verplichting van Danube regelt om capaciteit/tonnage/schepen ter beschikking te stellen en box 10 de verplichting van Cofco om lading voor vervoer aan te bieden. Ook in hoger beroep wordt daarvan uitgegaan. Beide boxen bevatten een woordelijke aanduiding – respectievelijk ‘
monthly’ (box 5) en ‘
per month’ (box 10) – en een getalsmatige aanduiding van een hoeveelheid lading in een marge van 5.000 mt, gevolgd door “
+/- 10%”. Dit duidt erop dat er wederzijds een gehoudenheid is om maandelijks een bepaalde hoeveelheid lading minimaal ter beschikking te stellen voor vervoer, respectievelijk te vervoeren. Voor zover aan de (extra) aanduiding ‘
Abt’ (‘
About’) in box 10, vóór de daarin genoemde tonnages – welke aanduiding in box 5 ontbreekt – een toegevoegde waarde moet worden toegekend (naast het plusminus 10% achter die tonnages) is die gelegen in het vooropstellen/benadrukken dat het om ‘ongeveer’ 15.000 tot 20.000 mt aan te bieden lading per maand ging en eventueel zelfs in een verdere nuancering van de voor Cofco geldende marge ten opzichte van de verplichting van Danube. De enkele aanduiding ‘
Abt’ (‘
About’, dat zich laat vertalen als
ongeveer) is echter onvoldoende om te kunnen leiden tot de uitleg die Cofco voorstaat, namelijk een voor de looptijd van het contract geldende
gemiddeldehoeveelheid. Als partijen zo’n gemiddelde hoeveelheid hadden willen afspreken voor de verplichting van Cofco in box 10, dan ligt meer voor de hand dat zij daarvoor bewoordingen hadden gekozen die daarop aansluiten (zoals ‘
average’), alsmede verduidelijkt dat de minimumafnameverplichting een gemiddelde over meer maanden betrof. Partijen hebben dat niet gedaan. In zoverre komt aan de aanduiding ‘
abt’ in ieder geval niet de door Cofco verdedigde betekenis toe. Uit de tekst van de CBN laat zich niet afleiden tot welke verdere nuancering de aanduiding ‘
Abt’ zou moeten leiden. Aannemelijk is dan – zoals de rechtbank ook heeft overwogen – dat de aanduiding ‘
abt’ op de marge van 10% slaat en die benadrukt. Toegevoegd wordt nog, maar terzijde, dat verder nog van belang zou kunnen zijn dat de CBN betrekking heeft op seizoensgebonden producten en dat bij de uitvoering van de overeenkomst de wisselende waterstanden een rol kunnen spelen. Partijen kunnen dan belang hebben bij enige vorm van zowel flexibiliteit als zekerheid. Een uitleg ten gunste van een flexibiliteit in de op Cofco rustende verplichting lading ter beschikking te stellen die substantieel verder gaat dan de op Danube rustende verplichting om schepen ter beschikking te houden ligt om meerdere redenen niet voor de hand.
monthly’ (box 5) en ‘
per month’ (box 10) – en een getalsmatige aanduiding van een hoeveelheid lading in een marge van 5.000 mt, gevolgd door “
+/- 10%”. Dit duidt erop dat er wederzijds een gehoudenheid is om maandelijks een bepaalde hoeveelheid lading minimaal ter beschikking te stellen voor vervoer, respectievelijk te vervoeren. Voor zover aan de (extra) aanduiding ‘
Abt’ (‘
About’) in box 10, vóór de daarin genoemde tonnages – welke aanduiding in box 5 ontbreekt – een toegevoegde waarde moet worden toegekend (naast het plusminus 10% achter die tonnages) is die gelegen in het vooropstellen/benadrukken dat het om ‘ongeveer’ 15.000 tot 20.000 mt aan te bieden lading per maand ging en eventueel zelfs in een verdere nuancering van de voor Cofco geldende marge ten opzichte van de verplichting van Danube. De enkele aanduiding ‘
Abt’ (‘
About’, dat zich laat vertalen als
ongeveer) is echter onvoldoende om te kunnen leiden tot de uitleg die Cofco voorstaat, namelijk een voor de looptijd van het contract geldende
gemiddeldehoeveelheid. Als partijen zo’n gemiddelde hoeveelheid hadden willen afspreken voor de verplichting van Cofco in box 10, dan ligt meer voor de hand dat zij daarvoor bewoordingen hadden gekozen die daarop aansluiten (zoals ‘
average’), alsmede verduidelijkt dat de minimumafnameverplichting een gemiddelde over meer maanden betrof. Partijen hebben dat niet gedaan. In zoverre komt aan de aanduiding ‘
abt’ in ieder geval niet de door Cofco verdedigde betekenis toe. Uit de tekst van de CBN laat zich niet afleiden tot welke verdere nuancering de aanduiding ‘
Abt’ zou moeten leiden. Aannemelijk is dan – zoals de rechtbank ook heeft overwogen – dat de aanduiding ‘
abt’ op de marge van 10% slaat en die benadrukt. Toegevoegd wordt nog, maar terzijde, dat verder nog van belang zou kunnen zijn dat de CBN betrekking heeft op seizoensgebonden producten en dat bij de uitvoering van de overeenkomst de wisselende waterstanden een rol kunnen spelen. Partijen kunnen dan belang hebben bij enige vorm van zowel flexibiliteit als zekerheid. Een uitleg ten gunste van een flexibiliteit in de op Cofco rustende verplichting lading ter beschikking te stellen die substantieel verder gaat dan de op Danube rustende verplichting om schepen ter beschikking te houden ligt om meerdere redenen niet voor de hand.
5.6.5
Een (taalkundige) uitleg van de verplichting van Cofco in box 10 leidt er vooralsnog toe dat Cofco een maandelijks minimum aan lading voor vervoer ter beschikking diende te stellen. Ook de e-mailwisseling in december 2017 wijst in deze richting. Partijen hebben daarin niet gesproken over de vraag of Cofco heeft voldaan aan haar verplichting onder de CBN om een
gemiddeldehoeveelheid lading te vervoeren. [medewerker 1] van Danube (hierna: [medewerker 1]) confronteert Cofco bij e-mailbericht van 14 december 2017 met “
non-performance” onder de CBN in de maanden november en december 2017 (“
we have non-performed qtty of: 8.182 tones November, 12.972 tones December-Total 21.154 to in total.”). Naar het hof begrijpt, zijn de genoemde hoeveelheden de door Cofco niet aangeleverde lading uitgaande van een maandelijkse minimumafname. Dat Cofco dat ook zo heeft opgevat, volgt uit het antwoord van [medewerkster] van Cofco (hierna: [medewerkster]), waarin zij voorstelt om – naar het hof begrijpt in afwijking van de afspraken onder de CBN – uit te gaan van een gemiddelde hoeveelheid per maand:
gemiddeldehoeveelheid lading te vervoeren. [medewerker 1] van Danube (hierna: [medewerker 1]) confronteert Cofco bij e-mailbericht van 14 december 2017 met “
non-performance” onder de CBN in de maanden november en december 2017 (“
we have non-performed qtty of: 8.182 tones November, 12.972 tones December-Total 21.154 to in total.”). Naar het hof begrijpt, zijn de genoemde hoeveelheden de door Cofco niet aangeleverde lading uitgaande van een maandelijkse minimumafname. Dat Cofco dat ook zo heeft opgevat, volgt uit het antwoord van [medewerkster] van Cofco (hierna: [medewerkster]), waarin zij voorstelt om – naar het hof begrijpt in afwijking van de afspraken onder de CBN – uit te gaan van een gemiddelde hoeveelheid per maand:
“(…) NOV [november, toevoeging hof] was fully executed (…) But if its more convenient for you to make average per months, than we can make for the entire year and that will show you that we performed more than any of your other clients”
5.6.6
Cofco betwist dat de in het vorige punt omschreven (taalkundige) uitleg van de CBN juist is; volgens haar zijn partijen iets anders overeengekomen.
5.6.7
Volgens Cofco hebben partijen niet veel aandacht besteed aan de bewoordingen van de CBN en zich niet aan de letter van de CBN gehouden, in de zin dat zij daaraan – in onderling overleg – eerder uitvoering hebben gegeven. Voor de geschiedenis van de CBN, de bewoordingen waarin de CBN is gesteld (en de aandacht die partijen daaraan hebben besteed), verwijst het hof naar 5.6.3. Volgens Cofco zijn partijen in overleg gekomen tot een afwijkende, te weten eerdere, ingangsdatum van de CBN dan vastgelegd in de CBN. Dat enkele gegeven – dat door Danube in die zin is gerelativeerd dat zij heeft ingestemd met het berekenen van de CBN-tarieven voor de door haar in juni 2017 vervoerde lading – betekent nog niet dat Cofco erop mocht vertrouwen dat zij ook voor de ladinghoeveelheden – zonder dat daarover tussen partijen overeenstemming bestond – mocht afwijken van de CBN.
5.6.8
Cofco betoogt evenwel dat zij er in dit geval (wel) op mocht vertrouwen dat er een praktische oplossing zou worden gevonden voor een geringer ladingaanbod in tegenvallende periodes. In het verleden hebben zich vergelijkbare situaties voorgedaan met betrekking tot de hoeveelheid lading en dergelijke situaties lieten zich altijd praktisch oplossen, in de zin dat hoeveelheden over de gehele looptijd werden gemiddeld of volumes over/tussen maanden zouden worden verschoven (compensatie/verrekening). Het is niet de bedoeling geweest die flexibiliteit voor de CBN los te laten en de maandhoeveelheid bepalend te laten zijn, aldus telkens Cofco. Ter onderbouwing van een en ander beroept Cofco zich in hoger beroep onder meer op (i) de het schuiven in de periodes januari 2015 en januari-februari 2016 (in de eerste aanleg ook op de periode maart-april 2017), (ii) de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaringen van [medewerkster] en [medewerker 2] (hierna: [medewerker 2]) en (iii) de omstandigheid dat Danube niet heeft geklaagd over de maanden juli tot en met september 2017 waarin Cofco
meervolume heeft aangeboden dan het in de CBN bepaalde maximum. Daarnaast (iv) beroept Cofco zich op een Whatsapp-bericht van [medewerker 1] van 27 november 2017, inhoudende onder meer: “
(…) for me is Best to put some December quota on January (…).”
meervolume heeft aangeboden dan het in de CBN bepaalde maximum. Daarnaast (iv) beroept Cofco zich op een Whatsapp-bericht van [medewerker 1] van 27 november 2017, inhoudende onder meer: “
(…) for me is Best to put some December quota on January (…).”
5.6.9
Volgens Cofco is in de periodes januari 2015, januari-februari 2016 (en maart-april 2017) mondeling overeenstemming bereikt over het 'compenseren' van beperkte hoeveelheden met de substantiëlere volumes uit andere maanden en heeft [medewerker 1] op 27 november 2017 (in bedoeld Whatsapp-bericht) onvoorwaardelijk voorgesteld om lading van december 2017 te verschuiven naar januari 2018. Het hof stelt vast dat – ook indien hiervan zou kunnen worden uitgegaan, wat niet zo is, omdat Danube een en ander heeft ontkend en er een gemotiveerde andere lezing tegenover heeft gesteld – hooguit sprake is geweest van drie of vier gevallen waarin in onderling overleg met ladinghoeveelheden is geschoven, althans daartoe een voorstel is gedaan. Mede gelet op de periode waarover (de rechtsvoorgangers van) partijen al zaken met elkaar deden (vanaf 2013) is dat te weinig om te kunnen spreken over een bestaand gebruik op basis waarvan Cofco erop mocht vertrouwen dat (wat partijen in de CBN zijn overeengekomen moet worden begrepen in de door haar verdedigde zin, namelijk dat) zij ook – zonder uitdrukkelijke instemming van of nadere overeenkomst met Danube – het recht had om de ladingvolumes tussen de maanden te (ver)schuiven of over de looptijd van de CBN te middelen en/of dat Danube redelijkerwijs niet de vrijheid had om daarmee niet akkoord te gaan. Ook de door Cofco overgelegde verklaringen van [medewerkster] en [medewerker 2] bieden geen, althans onvoldoende, steun voor een dergelijke zienswijze. [medewerker 2] maakt in zijn verklaring alleen melding van het verschuiven van lading in januari 2015 en februari 2016 (nr. 4), terwijl [medewerkster] in haar verklaring in het geheel geen specifieke momenten noemt waarop in praktisch (onderling) overleg is geschoven met volumes tussen de maanden. [medewerker 2] en [medewerkster] verklaren (verder) niet meer dan dat partijen, voor totstandkoming van (deze) CBN(’s), discussieerden over commerciële punten, dat, als er zich bij de uitvoering van de afspraken problemen voordeden, altijd naar praktische oplossingen werd gezocht en dat partijen zich altijd flexibel opstelden als het op ladinghoeveelheden aankwam (nr. 5 en 6 verklaring [medewerker 2]; nr. 5, 6 en 10 verklaring [medewerkster]). Deze verklaringen rechtvaardigen niet het oordeel dat Cofco er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat Danube steeds, ook zonder dat daarover overeenstemming was bereikt, akkoord zou (moeten) gaan met het doorschuiven/middelen zoals door haar gewenst, en haar, bij het uitblijven van een akkoord, niet zou mogen houden aan de verplichting uit de CBN tot het aanbieden van de maandelijkse minimum hoeveelheid lading.
Dat Danube niet geklaagd heeft over de maanden juli tot en met september 2017 waarin Cofco
meervolume heeft aangeboden dan het in de CBN bepaalde maximum vormt ook niet een voldoende aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Cofco. Danube heeft hierover trouwens opgemerkt dat een hoger ladingaanbod tegen in de CBN vastgelegde prijzen voor haar niet per se gunstig is in een markt met veel ladingaanbod (‘spot bookings’) tegen hogere prijzen dan in de CBN voorzien. Wat hier verder van zij, het feit dat Danube niet heeft geklaagd over een hoger ladingaanbod tegen de CBN-condities betekent niet dat Cofco erop mocht vertrouwen dat zij in andere maanden dus ook wel
minderlading dan in de CBN bepaald mocht aanbieden. Ook het Whatsapp-bericht van 27 november 2017 van [medewerker 1] biedt daarvoor, en voor het beweerdelijke gebruik, onvoldoende steun. Met betrekking tot dat Whatsapp-bericht spreekt het bestreden vonnis over een voorstel (4.8 slot). Verderop in het vonnis wordt gesproken over een bereidheid van [medewerker 1] om de wederpartij onverplicht te willen helpen dan wel de zaak te willen oplossen. Wat de rechtbank in elk geval niet overweegt/concludeert is dat – gelet op bedoelde Whatsappbericht en/of andere Whatsapp-/e-mailberichten van [medewerker 1]/[medewerker 2]/[medewerkster] uit november/december 2017 – sprake is of moet zijn geweest van een onvoorwaardelijk(e) afspraak/compromis tussen partijen, inhoudende dat er volume zou worden doorgeschoven van november/december 2017 naar januari 2018. Cofco, die zich eerder wel beriep op een expliciet onvoorwaardelijk gemaakte afspraak, heeft zich hierover niet met de vereiste duidelijkheid beklaagd. In haar memorie van grieven (2.8) spreekt zij over een voorstel dat steeds in andere bewoordingen is herhaald en over het door [medewerker 1], buiten de schriftelijke communicatie om, wekken van de indruk dat er overeenstemming was bereikt met betrekking tot dit voorstel (totdat Cofco bij e-mailbericht van 12 december 2017 18:11 uur om een bevestiging vroeg van overeenstemming over door haar genoteerde punten). Danube heeft steeds gemotiveerd ontkend dat overeenstemming zou zijn bereikt.
meervolume heeft aangeboden dan het in de CBN bepaalde maximum vormt ook niet een voldoende aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Cofco. Danube heeft hierover trouwens opgemerkt dat een hoger ladingaanbod tegen in de CBN vastgelegde prijzen voor haar niet per se gunstig is in een markt met veel ladingaanbod (‘spot bookings’) tegen hogere prijzen dan in de CBN voorzien. Wat hier verder van zij, het feit dat Danube niet heeft geklaagd over een hoger ladingaanbod tegen de CBN-condities betekent niet dat Cofco erop mocht vertrouwen dat zij in andere maanden dus ook wel
minderlading dan in de CBN bepaald mocht aanbieden. Ook het Whatsapp-bericht van 27 november 2017 van [medewerker 1] biedt daarvoor, en voor het beweerdelijke gebruik, onvoldoende steun. Met betrekking tot dat Whatsapp-bericht spreekt het bestreden vonnis over een voorstel (4.8 slot). Verderop in het vonnis wordt gesproken over een bereidheid van [medewerker 1] om de wederpartij onverplicht te willen helpen dan wel de zaak te willen oplossen. Wat de rechtbank in elk geval niet overweegt/concludeert is dat – gelet op bedoelde Whatsappbericht en/of andere Whatsapp-/e-mailberichten van [medewerker 1]/[medewerker 2]/[medewerkster] uit november/december 2017 – sprake is of moet zijn geweest van een onvoorwaardelijk(e) afspraak/compromis tussen partijen, inhoudende dat er volume zou worden doorgeschoven van november/december 2017 naar januari 2018. Cofco, die zich eerder wel beriep op een expliciet onvoorwaardelijk gemaakte afspraak, heeft zich hierover niet met de vereiste duidelijkheid beklaagd. In haar memorie van grieven (2.8) spreekt zij over een voorstel dat steeds in andere bewoordingen is herhaald en over het door [medewerker 1], buiten de schriftelijke communicatie om, wekken van de indruk dat er overeenstemming was bereikt met betrekking tot dit voorstel (totdat Cofco bij e-mailbericht van 12 december 2017 18:11 uur om een bevestiging vroeg van overeenstemming over door haar genoteerde punten). Danube heeft steeds gemotiveerd ontkend dat overeenstemming zou zijn bereikt.
5.6.10
Cofco voert in haar akte van 29 december 2020 nog aan dat partijen “rond
11 december 2017’ telefonisch het verzoek van Danube verder [hebben] ingevuld.” “Zo zou het stroomopwaarts transport van 12 december ad 4.700mt onder de CBN worden vervoerd.” En zou 8.000mt worden doorgeschoven naar januari 2018. Cofco noemt dit in die akte een ‘aanvullende afspraak’. Het is die ‘aanvullende afspraak’ (op het Whatsapp-bericht van [medewerker 1] van 27 november 2017) waarvan [medewerkster] bij (het door Danube in de eerste aanleg als productie 2 overgelegde) e-mailbericht van 12 december 2017 18:11 uur een bevestiging heeft gevraagd. Volgens Danube is het beroep op het bestaan van een ‘aanvullende afspraak’ in strijd met de ‘tweeconclusieregel’. Daarin heeft zij gelijk; als Cofco zich (in hoger beroep wederom) had willen beroepen op een tussen partijen gemaakte onvoorwaardelijke afspraak, inhoudende dat over november en/of december 2017 niet de volgens de CBN geldende minimum hoeveelheid lading behoefde te worden aangeboden, had zij dit bij memorie van grieven met de vereiste duidelijkheid onder de aandacht moeten brengen. Dat heeft zij niet gedaan. Los daarvan heeft Cofco het bestaan van de door haar gestelde, maar door Danube betwiste, ‘aanvullende afspraak’ die ‘rond 11 december 2017’ zou zijn bereikt onvoldoende onderbouwd. Als voldoende onderbouwing kan niet gelden het e-mailbericht van 12 december 2017 18:11 uur. Daarin wordt niet een aanvullende afspraak aan Danube bevestigd, maar wordt Danube gevraagd om instemming met/bevestiging van een aantal door Cofco genoteerde punten: “
As per yday discussions please confirm below agreements in order to proceed with payments:”. Die instemming/bevestiging is er niet gekomen; nog geen uur later heeft [medewerker 1] laten weten hoeveel lading er over december 2017 nog moest worden aangeboden en dat alleen onder bepaalde voorwaarden zou worden ingestemd met het verschuiven ervan.
As per yday discussions please confirm below agreements in order to proceed with payments:”. Die instemming/bevestiging is er niet gekomen; nog geen uur later heeft [medewerker 1] laten weten hoeveel lading er over december 2017 nog moest worden aangeboden en dat alleen onder bepaalde voorwaarden zou worden ingestemd met het verschuiven ervan.
Het hof gaat dan ook voorbij aan de gestelde nadere afspraak.
5.6.11
Cofco heeft in hoger beroep, zakelijk weergegeven, het aanbod gedaan personen te (doen) horen die bij de totstandkoming en de uitvoering van de CBN betrokken zijn geweest en ook over hoe het er in het verleden gebruikelijk tussen partijen aan toe ging.
5.6.12
Over dat aanbod wordt als volgt overwogen. Ter onderbouwing van de flexibiliteit die volgens haar onder de CBN zou gelden, heeft Cofco enkele voorbeelden genoemd. Verder voert Cofco vooral algemeenheden aan. De door haar bedoelde flexibiliteit volgt onvoldoende uit een en ander. Een voldoende onderbouwing van haar standpunt is (als gezegd) ook niet, of althans onvoldoende, te vinden in de overgelegde schriftelijke verklaringen van [medewerker 2] en [medewerkster]. Dat [medewerker 2] en [medewerkster] ter zake meer of anders kunnen verklaren dan wat in hun verklaringen staat, is gesteld noch gebleken. Hetzelfde geldt voor de andere als mogelijke getuigen voorgestelde personen; ook ten aanzien van hen is gesteld noch gebleken dat zij op het/de hier van belang zijnde punt(en) meer of anders kunnen verklaren dan wat in de overgelegde schriftelijke verklaringen van [medewerker 2] of [medewerkster] staat, terwijl dat onvoldoende is voor het aanvaarden/aannemelijk achten van de/het beweerde flexibiliteit/gebruik. Cofco heeft niet enigszins aannemelijk gemaakt dat het horen van bedoelde getuigen zou kunnen leiden tot aanvaarding van haar op afwijzing van de vordering gerichte standpunt. Cofco’s betwisting van de door Danube voorgestane (taalkundige) uitleg van de CBN is dus onvoldoende gemotiveerd gebleken en het (tegen)bewijsaanbod niet ter zake doende.
5.6.13
Gelet op het voorgaande moet box 10 van de CBN zo worden uitgelegd dat Cofco gedurende de looptijd van de CBN maandelijks een minimumhoeveelheid lading voor vervoer aan Danube ter beschikking moest stellen.
5.6.14
Vervolgens moet worden beoordeeld hoe hoog die maandelijkse minimumhoeveelheid is. Cofco betoogt – in hoger beroep – dat zij slechts verplicht is maandelijks minimaal 9.900 mt lading ter beschikking te stellen. Cofco baseert dat op de vermelding in de tweede alinea van box 10 (“
In OCTOBER – DECEMBER period Charterers have the options to load either 15.000 – 20.000 mt in RO/BG ports or a qtty of min. 10.000 mt +/- 10 % per month in SB ports.”). Danube voert daartegen aan dat Cofco onder box 10 de optie had om voor de maanden oktober/november/december 2017 ofwel (i) de maandelijkse hoeveelheid van 15.000/20.000 mt in de Roemeense/Bulgaarse laadhavens (“
RO/BG ports”) aan te bieden, ofwel (ii) een hoeveelheid van minimaal 10.000 mt +/- 10% voor vervoer van de in box 11 genoemde Servische laadhavens (“
SB ports”) naar Constanta tegen de in box 11 genoemde, hogere, vrachtprijzen en dat optie (ii) is komen te vervallen, omdat Cofco in de desbetreffende maanden al lading vanuit Roemeense/Bulgaarse havens naar Constanta had laten vervoeren. Cofco had hierop kunnen anticiperen, door behalve te verwijzen naar de tekst box 10, waarin optie (ii) is verwoord, te motiveren waarom deze optie in dit geval van toepassing is. Die motivering/onderbouwing ontbreekt en is ook niet te vinden in de door Cofco na de memorie van antwoord ingediende akte, waarin Cofco zegt zich genoodzaakt te zien om te reageren op ‘nieuwe en feitelijk onjuiste stellingen’ die Danube heeft ingenomen. Op wat Danube tegen het beroep op de box 10-optie (ii) heeft aangevoerd, heeft zij vervolgens niet gemotiveerd gereageerd, terwijl er ook anderszins geen nadere onderbouwing is van de toepasselijkheid van die optie. Het wordt er daarom voor gehouden dat Cofco de verplichting had om ook over de periode oktober tot en met december 2017 maandelijks 15.000 mt – 20.000 mt, +/- 10% lading ter beschikking te stellen, d.w.z. maandelijks minimaal 13.500 mt.
In OCTOBER – DECEMBER period Charterers have the options to load either 15.000 – 20.000 mt in RO/BG ports or a qtty of min. 10.000 mt +/- 10 % per month in SB ports.”). Danube voert daartegen aan dat Cofco onder box 10 de optie had om voor de maanden oktober/november/december 2017 ofwel (i) de maandelijkse hoeveelheid van 15.000/20.000 mt in de Roemeense/Bulgaarse laadhavens (“
RO/BG ports”) aan te bieden, ofwel (ii) een hoeveelheid van minimaal 10.000 mt +/- 10% voor vervoer van de in box 11 genoemde Servische laadhavens (“
SB ports”) naar Constanta tegen de in box 11 genoemde, hogere, vrachtprijzen en dat optie (ii) is komen te vervallen, omdat Cofco in de desbetreffende maanden al lading vanuit Roemeense/Bulgaarse havens naar Constanta had laten vervoeren. Cofco had hierop kunnen anticiperen, door behalve te verwijzen naar de tekst box 10, waarin optie (ii) is verwoord, te motiveren waarom deze optie in dit geval van toepassing is. Die motivering/onderbouwing ontbreekt en is ook niet te vinden in de door Cofco na de memorie van antwoord ingediende akte, waarin Cofco zegt zich genoodzaakt te zien om te reageren op ‘nieuwe en feitelijk onjuiste stellingen’ die Danube heeft ingenomen. Op wat Danube tegen het beroep op de box 10-optie (ii) heeft aangevoerd, heeft zij vervolgens niet gemotiveerd gereageerd, terwijl er ook anderszins geen nadere onderbouwing is van de toepasselijkheid van die optie. Het wordt er daarom voor gehouden dat Cofco de verplichting had om ook over de periode oktober tot en met december 2017 maandelijks 15.000 mt – 20.000 mt, +/- 10% lading ter beschikking te stellen, d.w.z. maandelijks minimaal 13.500 mt.
5.6.15
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 2 en 3 tevergeefs zijn voorgesteld.
Omvang tekortkoming (grief 4)
5.7
Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er in de maand november 2017 9.421,948 mt lading is vervoerd.
5.8
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Cofco betwist dat zij in november 2017 minder lading heeft aangeboden dan waartoe zij gehouden was. Ter onderbouwing daarvan heeft Cofco een overzicht overgelegd van de volumes die volgens haar verscheept zijn onder de CBN in november 2017 (productie 4 bij conclusie van antwoord). Danube heeft dat overzicht tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg gemotiveerd betwist. De rechtbank is Danube gevolgd in haar betoog voor de in het overzicht genoemde posten C en E. Voor het overige is de rechtbank uitgegaan van de juistheid van het overzicht en zijn de daarin genoemde posten/volumes toegerekend aan de maand november 2017.
5.9
Wat opvalt, is dat Cofco in de toelichting op de grief niet uiteenzet wat er niet goed is aan het oordeel van de rechtbank en de motivering erbij. Reeds daarom faalt de grief. Ten overvloede wordt toegevoegd dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.17 van het bestreden vonnis) dat de posten C en E niet kunnen worden toegerekend aan de maand november 2017. Ter toelichting het volgende.
5.1
De rechtbank heeft overwogen dat uit de tekst van de CBN blijkt dat Constanta de enige loshaven onder de CBN is, terwijl de posten C en E niet Constanta als loshaven hebben, dat uit het Whatsapp-bericht van [medewerker 1] van 27 november 2017 bovendien blijkt dat er op dat moment meer overeenkomsten van kracht waren en dat, tegen deze achtergrond, Cofco haar standpunt dat ook de posten C en E betrekking hebben op vervoer onder de CBN onvoldoende heeft onderbouwd.
5.11
Als gezegd heeft Cofco niet toegelicht wat er verkeerd is aan deze overwegingen. Voor zover grief 4 opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de posten C en E niet zijn toe te rekenen aan de CBN faalt de grief daarom ook op inhoudelijke gronden. Gelet op het oordeel van de rechtbank dat Cofco haar daarop betrekking hebbende stelling onvoldoende had onderbouwd, had van Cofco mogen verwacht dat zij haar standpunt in hoger beroep van een deugdelijke onderbouwing zou voorzien. Dat heeft Cofco niet gedaan. Cofco verwijst naar de producties die zij in eerste aanleg heeft overgelegd en volstaat met de toelichting dat daarin de volumes uitvoerig en gesubstantieerd zijn uiteengezet en dat daaruit volgt dat in november 14.772 mt lading is vervoerd. Daarin heeft zij ongelijk: uit die producties en deze toelichting kan niet worden afgeleid op welke grond het vervoer van de posten C en E betrekking heeft op de CBN. Voor zover Cofco met grief 4 ook bedoelt op te komen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, heeft Cofco dat niet – op een begrijpelijke wijze – toegelicht.
5.12
In de toelichting op grief 4 voert Cofco nog wel aan dat Danube pas op 14 december 2017 voor het eerst heeft gemeld dat de vervoerde volumes in november 2017 onvoldoende zouden zijn. Wanneer het vermeende tekort inderdaad zou hebben bestaan en er een recht voor haar zou zijn aanvulling daarvan te vorderen, zou Danube dit al eerder hebben gemeld, aldus Cofco.
5.13
Het hof begrijpt deze klacht aldus dat de door Cofco bedoelde omstandigheid er volgens Cofco op wijst dat Danube kennelijk zelf ook in eerste instantie ervan is uitgegaan dat Cofco over de maand november 2017 had voldaan aan haar verplichtingen onder de CBN. Ook al zou dat juist zijn, dan is dit onvoldoende om Cofco te volgen in haar standpunt dat ook de onder C en E genoemde volumes aan de CBN moeten worden toegerekend. Los daarvan heeft Danube – onder verwijzing naar een door Cofco overgelegd Whatsapp-bericht van [medewerker 1] van 27 november 2017 – weerlegd dat eerst in december 2017 op het tekort aan aanbod over november 2017 is gewezen. Cofco is hier niet meer op teruggekomen.
5.14
Uit het voorgaande volgt dat grief 4 niet slaagt. Gelet op het falen van de grieven 2 en 3 betekent dit (dat de rechtbank in r.o. 4.18 van het bestreden vonnis terecht heeft geoordeeld) dat Cofco 4.078,052 mt lading te weinig ter beschikking gesteld onder de CBN over de maand november 2017. Tegen het oordeel van de rechtbank dat in december 2017 2.028 mt lading onder de CBN ter vervoer ter beschikking is gesteld, is geen grief gericht. Dit betekent dat in de maand december 2017 door Cofco 11.472 mt te weinig aan lading ter beschikking is gesteld onder de CBN.
5.15
Cofco is dus voor de maanden november en december 2017 tekort geschoten in haar verplichting onder de CBN om minimaal 13.500 mt lading per maand ter beschikking te stellen voor vervoer. Danube stelt schade te hebben geleden door de tekortkoming van Cofco, die volgens haar bestaat uit gederfde (netto)winst van € 153.579,-. Danube is daartoe gekomen door de volgens haar misgelopen lading te vermenigvuldigen met een gemiddelde vrachtprijs van € 7,75 per mt. Daarop komt volgens Danube nog een bedrag aan bespaarde bunkerkosten van € 2.320,- in mindering.
5.16
De grieven 5 en 6 zien op de oordelen van de rechtbank over de (financiële) gevolgen van de tekortkoming. Cofco heeft twee grieven 6 geformuleerd, die verder worden aangeduid als respectievelijk grief 6a en 6b.
Schade geleden? (grief 5)
5.17
De rechtbank is Danube gevolgd in de wijze waarop zij de misgelopen vracht heeft berekend, namelijk door de situatie met de tekortkoming te vergelijken met de situatie zonder tekortkoming. Het verweer van Cofco, dat Danube haar schade niet heeft beperkt doordat Danube haar schepen niet heeft ingezet om vervoer voor andere opdrachtgevers te verrichten, is door de rechtbank gepasseerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Cofco de schepen niet vrijgegeven (r.o. 4.21 en 4.22).
5.18
Grief 5 komt tegen deze oordelen op. Cofco voert ten eerste aan dat Danube niet heeft bewezen dat zij schade heeft geleden door het tekort aan lading en ten tweede dat Cofco de schepen heeft vrijgesteld, zodat Danube deze heeft kunnen inzetten voor vervoer voor derden en dat Danube die schepen ook daadwerkelijk heeft ingezet voor derden in de eerste helft van december 2017. Ter onderbouwing van die inzet van de schepen door Danube wijst Cofco op het Whatsapp-bericht van [medewerker 1] van 27 november 2017 en op door haar achterhaalde informatie waaruit zij afleidt dat Danube in ieder geval in de maand december 2017 zeer frequent gebruik heeft gemaakt van de schepen die normaliter voor lading van Cofco werden ingezet.
5.19
De grief faalt voor zover wordt opgekomen tegen de wijze waarop Danube haar schade heeft berekend. Gezien de bespreking van de grieven 2-4 en de wijze waarop Danube haar vordering tot schadevergoeding heeft ingekleed, namelijk uitgaande van het tekort aan lading afgezet tegen de hoeveelheid lading die Cofco minimaal ter beschikking had moeten stellen, is de hoeveelheid lading die Cofco te weinig heeft aangeboden voor vervoer het uitgangspunt voor de berekening van de schadevergoeding.
5.2
Voor het overige stelt het hof vast dat Danube Cofco zowel bij het Whatsapp-bericht van 27 november 2017 van [medewerker 1] als bij haar e-mailberichten van 18 en 21 december 2017 erop heeft gewezen dat zij scheepstonnage beschikbaar hield voor het vervoer van de lading. [medewerker 1] bericht op 27 november 2017 om 12.10 uur: “
Good morning, [medewerker 2], for rest of qtty for November where you need ? I have 3-4 touax barges in Constanta, tomorrow we can sail”. In de e-mailberichten van 18 en 21 december 2018 meldt [medewerker 1] respectievelijk: “
Please note that we are ready to load all rest of Qtty as pe CBN dd 16.06.2017” en “
Please note that our units are ready to load all the rest of Qtty (21k) as per CBN dd 16.06.2017.” Daarmee heeft Danube voldoende aannemelijk gemaakt dat zij capaciteit beschikbaar had om lading van Cofco te vervoeren. Feiten en omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat het ervoor moet worden gehouden dat deze capaciteit in werkelijkheid niet beschikbaar is geweest, zijn door Cofco niet of in onvoldoende mate gesteld. Cofco komt aan de hand van de door haar overgelegde informatie over de inzet van schepen door Danube in december niet verder dan vermoedens daarover. Het Whatsapp-bericht van [medewerker 1] uit november 2017 over het verschuiven van de lading naar januari 2018 is niet een vrijstelling van de schepen door Cofco en vormt ook overigens geen aanwijzing dat Danube feitelijk niet zou hebben kunnen voldoen aan een verzoek van Cofco om de minimum overeengekomen hoeveelheid lading te vervoeren in de maanden november en december 2017. Bedoeld Whatsapp-bericht vormt ook geen voldoende aanwijzing dat vrijstelling achterwege kon blijven. Ook anderszins zijn er geen feiten/omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Cofco in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat expliciete vrijstelling achterwege kon blijven. Dat Cofco de beschikbare scheepsruimte heeft vrijgesteld, heeft zij onvoldoende onderbouwd.
Good morning, [medewerker 2], for rest of qtty for November where you need ? I have 3-4 touax barges in Constanta, tomorrow we can sail”. In de e-mailberichten van 18 en 21 december 2018 meldt [medewerker 1] respectievelijk: “
Please note that we are ready to load all rest of Qtty as pe CBN dd 16.06.2017” en “
Please note that our units are ready to load all the rest of Qtty (21k) as per CBN dd 16.06.2017.” Daarmee heeft Danube voldoende aannemelijk gemaakt dat zij capaciteit beschikbaar had om lading van Cofco te vervoeren. Feiten en omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat het ervoor moet worden gehouden dat deze capaciteit in werkelijkheid niet beschikbaar is geweest, zijn door Cofco niet of in onvoldoende mate gesteld. Cofco komt aan de hand van de door haar overgelegde informatie over de inzet van schepen door Danube in december niet verder dan vermoedens daarover. Het Whatsapp-bericht van [medewerker 1] uit november 2017 over het verschuiven van de lading naar januari 2018 is niet een vrijstelling van de schepen door Cofco en vormt ook overigens geen aanwijzing dat Danube feitelijk niet zou hebben kunnen voldoen aan een verzoek van Cofco om de minimum overeengekomen hoeveelheid lading te vervoeren in de maanden november en december 2017. Bedoeld Whatsapp-bericht vormt ook geen voldoende aanwijzing dat vrijstelling achterwege kon blijven. Ook anderszins zijn er geen feiten/omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Cofco in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat expliciete vrijstelling achterwege kon blijven. Dat Cofco de beschikbare scheepsruimte heeft vrijgesteld, heeft zij onvoldoende onderbouwd.
5.21
Het voorgaande betekent dat grief 5 tevergeefs is voorgesteld.
Schadebedrag (grief 6a)
5.22
De rechtbank heeft de schade van Danube in r.o. 4.24 van het bestreden vonnis vastgesteld op € 118.772,50. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van de ladingtekorten zoals genoemd in 5.14 hierboven (totaal 15.550 mt), vermenigvuldigd met het door de rechtbank redelijk geachte gemiddelde vrachttarief van € 7,75 mt per lading (uitkomend op € 120.512,50). Op het bedrag van € 120.512,50 heeft de rechtbank € 1.740,- aan kosten voor bunkers in mindering gebracht.
5.23
Grief 6a komt op tegen deze berekening van de schade door de rechtbank. Volgens Cofco heeft de rechtbank de besparingen van Danube onjuist, althans onvolledig, meegenomen in die berekening, omdat (i) Cofco voldaan heeft aan haar verplichting onder de CBN om een gemiddelde hoeveelheid lading aan te bieden, (ii) tussen partijen bovendien gangbaar was om 50% van het vrachttarief te rekenen bij foutvrachtenvorderingen, (iii) de minimumafname 9.900 mt per maand is en (iv) de besparingen € 40.327,98 zijn.
Voor zover grief 6a voortbouwt op de voorgaande grieven (in het bijzonder (ii) en (iii)) faalt deze.
(ii)
Foutvracht
Foutvracht
5.24
Ter onderbouwing van haar (naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwde) standpunt dat 50% van het vrachttarief in aanmerking moet worden genomen bij foutvrachtvorderingen voert Cofco aan dat deze afspraak expliciet is vastgelegd in eerdere CBN’s en dat zo’n afspraak in de praktijk ook gebruikelijk is.
5.25
Danube betwist dat eerdere CBN’s tussen (rechtsvoorgangers van) partijen de door Cofco bedoelde afspraak bevatten. Cofco heeft geen (afschriften van) eerdere CBN’s overgelegd, waaruit een dergelijke afspraak zou kunnen worden afgeleid en ook niet een factuur waarin haar door (een rechtsvoorganger van) Danube een tarief voor 50% voor foutvracht in rekening is gebracht. Dat een foutvrachttarief van 50% tussen partijen gangbaar was, heeft Cofco dus ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Los daarvan is het ‘gangbaar’ zijn van een bepaald (foutvracht)tarief op zichzelf genomen niet bepalend of daar in een concreet geval een beroep op kan worden gedaan.
(iv)
Besparingen
Besparingen
5.26
Ter onderbouwing van de hoogte van de door haar gestelde besparingen wijst Cofco naar de in de verklaring van [medewerkster] opgenomen posten en berekeningen. In haar memorie van antwoord heeft Danube op elk van die posten en berekeningen gereageerd, ertoe leidende dat van verdere besparingen geen sprake is. Cofco kon bij akte nog reageren op wat Danube in haar memorie van antwoord per post/berekening naar voren heeft gebracht (zie nogmaals haar opmerking in die akte dat zij zich genoodzaakt ziet om te reageren op nieuwe en feitelijk onjuiste stellingen van Danube), maar Cofco heeft dat op dit punt niet gedaan. Mede gelet op de door Cofco verder niet weersproken nadere toelichting van Danube is de omvang van de door Cofco gestelde besparingen onvoldoende onderbouwd; ook op dit punt is de vordering van Danube onvoldoende gemotiveerd betwist gebleven.
5.27
Dit alles leidt ertoe dat grief 6a faalt.
Schadebeperking (grief 6b)
5.28
Grief 6b voert aan dat Danube schuld heeft aan de omvang van de schade. Danube was gehouden haar schade te beperken door vervangende lading te zoeken en te vervoeren, maar heeft dat nagelaten, althans heeft zij haar schade in deze procedure te hoog voorgesteld; Danube heeft haar schepen in werkelijkheid niet vrijgehouden, omdat zij in ieder geval in de maand december 2017 zeer frequent (ander) gebruik heeft gemaakt van schepen die normaliter voor lading van Cofco werden ingezet.
5.29
Deze grief bouwt voort op grief 5 en faalt vanwege het overwogene in 5.20 hiervoor.
Bewijsaanbod (grief 7)
5.3
Grief 7 komt op tegen het passeren van het bewijsaanbod door de rechtbank. Volgens Cofco had de rechtbank haar moeten toestaan personen te horen die bij de totstandkoming van de CBN en het ontstaan van het dispuut betrokken waren en personen die kunnen verklaren over het bestendige gebruik tussen partijen. Cofco herhaalt dit bewijsaanbod in hoger beroep. Deze grief faalt. Uit het voorgaande volgt dat – wegens het onvoldoende gemotiveerd zijn van de betwisting en onvoldoende onderbouwd zijn van het weersproken verweer – aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Dat gold in eerste aanleg en is in hoger beroep niet anders.
Slotsom en proceskosten (grief 8)
6. De slotsom is dat de grieven 1-7 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat Cofco is tekortgeschoten in haar verplichting onder de CBN en heeft de door Danube geleden schade juist berekend. Dit betekent dat ook grief 8, die klaagt over de proceskostenveroordeling eerste aanleg, faalt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Cofco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Cofco in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Danube tot op heden begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 4.917,- aan salaris advocaat (1,5 punten × € 3.278,- (tarief V));
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, J.M. van der Klooster en W. van der Velde en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.