ECLI:NL:GHDHA:2022:1344

Uitspraak

Parketnummer: 09-767628-19

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Proces-verbaal

van de op 24 juni 2022 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof.

Tegenwoordig zijn:

mr. A.E. Mos-Verstraten, voorzitter,

mr. C.H.M. Royakkers en

mr. R. van der Hoeven, leden, en

mr. C.M. Jellema en mr. J.J. Mossink, griffiers.

Voorts zijn aanwezig mr. D. van der Ven-Laheij en

mr. A.J.M. Paulus, advocaten-generaal.

De voorzitter doet de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen.

De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige verdachte vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering.

De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

[verdachte]geboren op [geboortedatum]r 1986 te [geboorteplaats]adres: [adres]

thans gedetineerd te [adres PI].

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht.

Dit proces—verbaal bevat een zakelijke weergave van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen en beslist.

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en wijst erop dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De voorzitter deelt mede dat de zaak vandaag niet inhoudelijk zal worden behandeld, maar dat het een zogenaamde regiezitting betreft, zoals reeds voorafgaand aan de terechtzitting van heden was aangekondigd.

Met instemming van de advocaten-generaal en de raadsman hervat het hof het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 24 maart 2022 bevond. De voorzitter doet melding van het proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 en 24 maart 2022, inclusief bijbehorend proces-verbaal ter herstel van een omissie. De voorzitter deelt mede dat hieruit blijkt dat het hof op 24 maart 2022 heeft beslist de zaak te verwijzen naar de raadsheer—commissaris bij dit gerechtshof teneinde een aantal getuigen te horen.

De raadsman geeft aan dat hij deze stukken heeft ontvangen.

De advocaten-generaal geven aan dat zij gisteren het proces-verbaal van beschikkingstelling hebben verstrekt.

De voorzitter deelt mede dat het hof dit zojuist heeft ontvangen.

De advocaten-generaal geven desgevraagd door de raadsman aan dat dit niet eerder is opgesteld, omdat deze processen-verbaal in eerste instantie niet werden opgesteld. In dit proces-verbaal wordt uitgelegd dat aan de rechter-commissaris om toestemming is gevraagd om relevante EncroChat-data te mogen verstrekken aan het onderzoek Dalì en dat de rechter-commissaris een machtiging daartoe heeft afgegeven. Enkel in onderzoek Dalì is het gebruikt. Op de vraag van de raadsman hoe het opmaken van dit proces-verbaal zich verhoudt tot het bepaalde in artikel 152 Sv, geven de advocaten-generaal aan dat zij deze vraag verder op de inhoudelijke behandeling zullen beantwoorden.

De voorzitter deelt mede dat het hof van de raadsman per e-mailbericht van 13 juni 2022 op voorhand de pleitnotities ten behoeve van onderhavige regiezitting heeft ontvangen.

De raadsman geeft aan dat hij een wijziging wenst door te geven ten aanzien van deze pleitnotities, te weten dat alinea 250 wordt geschrapt vanaf “Het staat dus los van de verklaring van cliënt”.

De voorzitter deelt mede dat het hof beschikt over en kennis heeft genomen van de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie van 17 maart 2022 op het pleidooi van de verdediging ter regiezitting van 4 maart 2022. De voorzitter deelt mede dat het hof deze schriftelijke reactie beschouwt als de repliek en dat het openbaar ministerie heden de gelegenheid krijgt dit toe te lichten.

De voorzitter deelt mede dat er met het oog op het concipiëren van het proces—verbaal geluidsopnamen worden gemaakt. Die opnamen zullen worden vernietigd, zodra het proces-verbaal definitief is vastgesteld.

De voorzitter deelt mede dat de tweede griffier, mr. J.J. Mossink, in verband met ziekte digitaal en via een beveiligde verbinding aanwezig is.

De advocaten-generaal krijgen de gelegenheid de schriftelijke reactie van 17 maart 2022 mondeling toe te lichten en voeren daartoe het woord overeenkomstig hun overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte schriftelijke repliek (bijlage 1). In aanvulling hierop voeren de advocaten-generaal het woord, inhoudende:

In aanvulling op pagina 8:

Zodra er een JIT-overeenkomst is, is er geen Europees onderzoeksbevel meer nodig. Dat wordt uitgesloten door de JIT-overeenkomst.

Na afloop:

Dit is een aanvulling op onze eerdere reactie. Het is uitdrukkelijk de bedoeling dat ons standpunt gehandhaafd blijft.

Desgevraagd bevestigt de voorzitter de advocaten-generaal dat het schriftelijke standpunt van 17 maart 2022 als voorgedragen wordt beschouwd.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor een korte pauze.

Na hervatting van het onderzoek door de voorzitter, deelt de voorzitter mede dat de griffier zojuist van de raadsman een e-mailbericht heeft ontvangen, waaraan als bijlage een anonieme JIT-overeenkomst is gehecht. De voorzitter deelt mede dat het hof geen kennis heeft genomen van deze bijlage, maar dat het hof het (kennelijke) verzoek van de raadsman om dit stuk aan het dossier toe te voegen, zal meenemen in de te nemen beslissingen.

De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van de door de raadsman op voorhand verstrekte pleitnotities ten behoeve van onderhavige regiezitting en geeft hiervan een korte samenvatting.

De raadsman krijgt de gelegenheid tot dupliek en voert daartoe het woord overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities (bijlage 2). In aanvulling hierop voert de raadsman het woord, inhoudende:

Voorafgaand aan de pleitnotities:

Ik zal allereerst op bepaalde losse onderdelen reageren.

Ten eerste wens ik te reageren op pagina 4 van de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie van 17 maart 2022. Er wordt tegen beter weten in telkens door het openbaar ministerie gesteld dat de betrokken personen, ook in onderzoek Cicade, geen verdachten zijn geweest in onderzoek 26Lemont. Het openbaar ministerie stelt op pagina 4 en 5 dat in de zaak van de verdachte (behorende bij het onderzoek Cicade) de verdenking is gebaseerd op het uitlezen van telefoons, niet op de EncroChat-gegevens. Voordat die telefoon echter in beslag is genomen, is de telefoon al op individueel niveau door het openbaar ministerie in Frankrijk gehackt. De EncroChat-server is door middel van
man in the middle-technologie binnengedrongen, via de server kon men op de individuele telefoons live meekijken en de inhoud bekijken. Hierdoor werd inzicht verkregen in de telefoon, zoals de gebruiker van de telefoon dat zelf ook had. Het feit dat het een EncroChat-telefoon was, maakt dat ook de telefoon binnen onderzoek Cicade subject is geweest in het onderzoek 26Lemont.

Het is absurd dat de verdachten zich niet op hun recht op privacy zouden kunnen beroepen, enkel en alleen omdat zij stellen dat zij niet de gebruiker zijn geweest van de telefoons. De rechtbank Rotterdam heeft hierover geoordeeld dat reeds de stelling van het openbaar ministerie dát de telefoon van de verdachte zou zijn, maakt dat de verdachte een beroep kan doen op het recht op privacy.

Het openbaar ministerie maakt onderscheid tussen titel IVa en V onderzoeken. Dit is een semantisch spelletje. Het openbaar ministerie heeft in de zaak van de verdachte een proces-verbaal verstrekt dat op 13 maart 2020 te Driebergen is ondertekend. Dit betreft een aanvraag tot het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk. Onder het kopje ‘redelijk vermoeden’ staat het volgende, ik citeer:

“Dit onderzoek komt voort uit een langer lopend onderzoek Bismarck..”

Nogmaals, er staat redelijk vermoeden. Onderzoek 26Lemont ziet op de verdenking bij gebruikers. Bismarck ziet op de verdenking tegen het bedrijf EncroChat. Ik houd u pagina 3 van dit proces-verbaal voor: “Titel V onderzoek...”. Belangrijk hieruit is dat hier staat dat het doel van het onderzoek Bismarck naar het bedrijf EncroChat was om inzicht te verkrijgen in het communicatieverkeer van NN-gebruikers. Het hele doel is dus om de communicatie van individuele gebruikers uit te lezen.

Er zouden mogelijk 12.000 Nederlandse gebruikers zijn en 3.000 Franse. Echter, bij de onderbouwing voor onderzoek Bismarck staat dat van 12.000 gebruikers de notities inmiddels zijn ontsleuteld. Uit slechts 10% van de informatie die beschikbaar is, zou moeten blijken dat er uitsluitend door criminelen gebruik werd gemaakt van deze dienst. Als dit onderzoek bij KPN zou worden uitgevoerd, zou dat tot eenzelfde conclusie kunnen luiden.

Het doel van het openbaar ministerie is altijd geweest om toegang te krijgen tot de communicatie van de gebruikers. Het openbaar ministerie compartimenteert zichzelf, maar ook onderzoeken om ervoor te zorgen dat informatie niet wordt verstrekt. U gaat daar bijna in mee door te stellen dat het niet de bedoeling is dat de verdediging stukken krijgt. Het hof zegt verdachten altijd dat zij hun verhaal moeten doen, maar dat geldt toch ook voor het openbaar ministerie?

Ten aanzien van pagina 5 merk ik op dat er niet alleen staat dat de verdachte geen verdachte zou zijn geweest in onderzoek 26Lemont, maar tevens dat als dat het geval zou zijn, het onderzoek 26Lemont niet van grote invloed zou zijn geweest. Echter, op het moment dat de communicatie van een telefoon die in het 26Lemont onderzoek uitgebreid is uitgelezen alsnog wordt gevoegd in het dossier en als bewijs wordt gebruikt dan is 26Lemont wel degelijk van bepalende invloed.

Ik betwist ten volle dat, omdat de term ‘gebruiker’ wordt gebezigd in plaats van ‘verdachte’, die personen dan geen verdachte zouden zijn. De term ‘redelijk vermoeden’ wordt gebruikt. Die mensen zijn naar de letter van de wet en naar jurisprudentie verdachte. Zie ook de Hollende Kleurling, over wat de uitleg moet zijn van artikel 27 Sv, wanneer is sprake van een redelijk vermoeden? Als die toets is aangelegd is er sprake van een verdenking en dus van een verdachte.

Er is wel degelijk naar individuele verdachten onderzoek gedaan. En dan gelden er verdedigingsrechten en mensenrechten.

Ten aanzien van pagina 6 merk ik op dat er wordt gezegd dat [de verdachte] voor het eerst op 22 april 2020 is aangehouden en dus geen verdachte kan zijn uit het 26Lemont onderzoek. Er wordt echter wel gesteld dat hij een 26Lemont-telefoon heeft gebruikt. En het openbaar ministerie stelt dat alle gebruikers verdachten waren. Dan is [de verdachte] toch op het moment dat de telefoon wordt uitgelezen via de interceptietool een verdachte? Anders zouden mensen die allemaal later werden aangehouden pas vanaf dat moment verdachte zijn.

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal op pagina 8 wil ik in herinnering brengen wat ik zojuist uit het proces-verbaal heb geciteerd. Het was het onderzoek Bismarck dat onderzoek deed naar EncroChat. Onderzoek 26Lemont was specifiek gericht op gebruikers. Het doel van Bismarck was om inzicht te krijgen in de telefoons van gebruikers. U bent de laatste feitenrechter en zou hier doorheen moeten willen prikken.

Ten aanzien van pagina 9, onderzoek De Vink, de eerste PGP-provider waarvan de server in beslag is genomen. Ik verwijs naar het citaat wat de advocaat-generaal op pagina 9 heeft opgenomen. Omdat ik het dossier ken weet ik dat er uitsluitend gezocht is op zoekwoorden die iets te maken hebben met criminaliteit. Maar als je andere zoekwoorden zou gebruiken, hoeveel hits krijg je dan? Als men werkelijk zou willen weten op welk percentage er wordt gesproken over criminele activiteiten dan moet alles worden onderzocht. Die percentages die nu gegeven worden zijn onbetrouwbaar. Er wordt gebruik gemaakt van gelegenheidsargumenten die op oneigenlijke grond tot stand zijn gekomen.

De advocaat-generaal stelt op pagina 11 dat de verdediging onterecht spreekt van een “bulkhack” om sfeer te maken. Het blijft een feit dat er tienduizenden EncroChat-telefoons zijn gehackt op ons grondgebied waarbij live is meegekeken. Het moet toch niet zo zijn dat criminelen heimelijk op zo’n telefoon criminele activiteiten kunnen beramen zei een collega van mij. ‘Maar mag hij dat dan wel thuis?’ vroeg ik hem toen. Tegenwoordig is het zo dat elke televisie ook verbonden is met het internet, die hebben ook een microfoon, die televisie kan op dezelfde wijze worden geïnfecteerd als deze telefoons. Ze hebben ook chatsoftware. Als u dit toestaat dan is het hek van de dam. Dan gaat het openbaar ministerie ook straks thuis afluisteren omdat het vermoeden bestaat dat de bewoners verbonden zijn aan criminele samenwerkingen. U bent letterlijk de poort van onze rechtsstaat, u moet dit niet willen. Als u toch de neiging hebt om het toe te staan dan moet u willen weten hoe het is gegaan.
Úmoet de toets aanleggen.

In aanvulling op mijn pleitaantekeningen merk ik nog het volgende op:

1. pagina 1:

Dit is de interceptie tool: er wordt gezegd: “overwegende dat de Nederlandse rechercheurs de techniek hebben ontwikkeld”.

2. pagina 3:

Hoe vaak heeft u het openbaar ministerie horen zeggen dat het door Franse onderzoekers is vervaardigd?

3. pagina 7:

De interceptie tool is eerst gepland en daarna is pas de JIT gesloten. Dat is belangrijk om te benoemen en om in gedachten te houden.

4. pagina 10:

Dit is de diagonale inbreuk. Frankrijk is een andere overheid, die staat parallel aan onze overheid maar ze heeft onze onderdanen getapt.

5. pagina 12:

Alleen omdat het openbaar ministerie er baat bij heeft, heeft zij de richtlijnen en afspraken die we hebben met andere landen terzijde geschoven.

De raadsman overhandigt de griffier een artikel te weten: Lexplicatie, commentaar op EU-Rechtshulpverdrag van prof. mr. J.A. Winter en mr. A. Baas.

Op verzoek van de voorzitter noteert de griffier de vindplaats van dit artikel en geeft zij de raadsman het overgelegde stuk terug. Deze vindplaats wordt gedeeld met de advocaten-generaal.

De raadsman krijgt de gelegenheid om nader te reageren op de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie van 17 maart 2022, hij voert het woord inhoudende:

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat- generaal op pagina 13 wil ik opmerken dat juist daarom het stuk wat ik zojuist heb proberen te overleggen zo cruciaal is. Nederland had tegen Frankrijk ‘stop’ moeten zeggen.

Tevens verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad in de Karman-uitspraak. Zoals bekend vereist het Karman-criterium dat door het handelen van het openbaar ministerie het wettelijk systeem in de kern is geraakt. Het openbaar ministerie spreekt niet de waarheid over het feit dat Nederland de techniek heeft ontwikkeld. Ook wil zij geen stukken aan de verdediging geven. Nederland heeft er bewust voor gekozen om geen toepassing van het EOB richting Frankrijk te verlangen. Onze eigen onderdanen zijn geschaad.

Ten aanzien van de toelichting van het openbaar ministerie op de terechtzitting van heden merkt de raadsman het volgende op:

Het is wel degelijk allemaal relevant voor alle zaken nu alle telefoons zijn uitgelezen.

Pagina 3, 2e alinea van voren: De primaire taak van het openbaar ministerie is nog steeds opsporing en vervolging. Maar je moet wel rekening houden met inbreuken op de privacy. De verdachten hebben wel rechten en die moet u beschermen.

Voor EncroChat is ook Ironchat gekraakt. Daarbij is dezelfde – volledig Nederlandse - techniek gebruikt als bij EncroChat en Sky. Dit is wederom ondersteuning voor het feit dat Nederland al over deze techniek beschikte.

Dat Nederland wist wat er gebeurde is een belangrijk gegeven, daarom is de JIT zo belangrijk. Ook in de zaak Flamenco is dit vastgesteld. De advocaten-generaal hebben dit op pagina 4 en 5 geciteerd. Hieruit volgt dat Nederland bekend was met de voorgenomen werkwijze en dat Nederland op de hoogte was van de inbreuk. Het openbaar ministerie spreekt niet de waarheid en misleidt niet alleen de rechter-commissaris maar ook u.

Ik wil u erop wijzen dat ook normale mensen een EncroChat-telefoon gebruiken zoals artsen of politici. Dit zijn voorbeelden die door het openbaar ministerie niet in ogenschouw worden genomen, zij gaat er vanuit dat iedereen die zo’n telefoon gebruikt een boef is. Maar zo wordt in sommige gevallen ook over Signal gesproken. Inmiddels weet ik dat het openbaar ministerie zelf gebruik maakt van Signal.

Tot slot wil ik het stuk wat ik op voorhand heb verzonden met betrekking tot het Unierechtverweer nog benoemen. Ik heb zojuist aangeven dat u de laatste feitenrechter bent.

Mijn voorwaardelijke verzoek om een prejudiciële vraag te stellen zet ik hierbij om naar een onvoorwaardelijk verzoek. De vragen moeten nú worden gesteld. Pas als u weet wat het Europees Hof ervan vindt dan kunnen wij verder.

De voorzitter deelt mede dat het hof aan het einde van de termijnen is gekomen.

De advocaten-generaal geven aan dat de raadsman een termijn meer heeft gehad dan het openbaar ministerie. Zij wensen nog één opmerking te maken over Sky en de verbanden die hiermee door de verdediging worden gelegd. Volledigheidshalve geven de advocaten-generaal aan dat zij zich verzetten tegen het voegen van de JIT uit het Sky-onderzoek.

De voorzitter deelt mede dat Sky inderdaad een nieuw aangevoerd onderwerp is maar dat beide partijen de gelegenheid hebben gekregen om over en weer te reageren op elkaar. Het hof is meer dan voldoende voorgelicht om beslissingen te nemen.

Het hof deelt als beslissing mee dat de rechter-commissaris een instemmingsbeslissing heeft genomen ter zake de voeging van de relevante data uit het 26Lemont onderzoek in deze zaak en dat deze beslissing in het dossier gevoegd dient te worden. Het hof verzoekt de advocaat-generaal het daartoe te leiden.

De raadsman krijgt de gelegenheid om het verzoek tot opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis nader te onderbouwen en voert het woord:

De inhoudelijke behandeling van deze zaak zal op de lange baan belanden. De standpunten met betrekking tot de ernstige bezwaren kunnen hier als herhaald en ingelast worden beschouwd.

Primair verzoek ik u om de voorlopige hechtenis op te heffen. Subsidiair verzoek ik u om schorsing. Uiterst subsidiair verzoek ik u om een reclasseringsrapportage op te laten maken.

De verdachte geeft aan dat het voor zijn gezinssituatie fijn zou zijn als hij weer bij zijn geliefden zou kunnen zijn.

De advocaat-generaal, mr. D. van der Ven-Laheij, geeft aan dat er nog steeds ernstige bezwaren bestaan. Ten aanzien van het opmaken van een reclasseringsrapportage dient opgemerkt te worden dat het gaat om een ontkennende verdachte. Over het recidive gevaar kan daarom door de reclassering weinig worden gezegd, aldus de advocaat-generaal. Over de persoonlijke omstandigheden kan de verdachte zelf ook iets op de inhoudelijke zitting vertellen. De advocaat-generaal verzoekt het hof dan ook om dit verzoek af te wijzen.

De verdachte geeft nog aan dat hij bereid is om een borg te betalen.

De voorzitter deelt mee dat op een later tijdstip heden door het hof op het verzoek om opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis zal worden beslist, en dat de raadsman en de advocaat-generaal zo snel mogelijk daarna via een e-mailbericht van de uitkomst op de hoogte zullen worden gesteld.

De voorzitter onderbreekt de zitting vervolgens tot 21 juli 2022 om 13:00 uur, op welke dag het hof de beslissingen op de nog niet besliste onderzoekswensen zal meedelen.

Desgevraagd verklaart de verdachte afstand te doen om op 21 juli 2022 ter terechtzitting aanwezig te zijn.

De partijen verlaten de zaal van de terechtzitting.

Opmerking griffier:

Na beraadslaging heeft het hof het verzoek tot opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis afgewezen.

Het hof wijst het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte af reeds omdat het veroordelend vonnis, waarvan het hof niet is gebleken dat het een aperte misslag bevat, zowel een zelfstandige grond als de ernstige bezwaren oplevert voor de voorlopige hechtenis van de verdachte, terwijl naar het oordeel van het hof zich thans ook niet de situatie voordoet dat ernstig rekening moet worden gehouden met de omstandigheid als bedoeld in artikel 67a, lid 3, van het Wetboek van Strafvordering, nu op voorhand niet vaststaat dat aan de verdachte in hoger beroep geen of een lagere gevangenisstraf dan in eerste aanleg zal worden opgelegd.

Ook het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis wordt afgewezen omdat de belangen van strafvordering bij het voortzetten van de voorlopige hechtenis - gelet op de ernst van de feiten waarvan de verdachte wordt beschuldigd en de door de rechter in eerste aanleg opgelegde straf - dienen te prevaleren boven het belang van de verdachte bij schorsing van zijn voorlopige hechtenis.

Deze beslissing is op 24 juni 2022 per e-mailbericht medegedeeld aan de raadsman en de advocaat-generaal.

21.juli 2022

Tegenwoordig zijn:

mr. A.E. Mos-Verstraten, voorzitter,

mr. C.H.M. Royakkers en
mr. R. van der Hoeven, leden, en

mr. C.M. Jellema en mr. J.J. Mossink, griffiers.

Voorts is aanwezig mr. A.J.M. Paulus, advocaat-generaal.

De voorzitter doet op 21 juli 2022 de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen.

[verdachte]geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]adres: [adres]

thans gedetineerd te [adres PI].

De verdachte is niet ter terechtzitting verschenen.

De raadsman van de verdachte, mr. Y. Moszkowicz, is evenmin ter terechtzitting verschenen.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede dat het hof een beslissing heeft genomen omtrent de – kort gezegd – EncroChat onderzoekswensen van de verdediging (hierna ook: 26Lemont), in ieder geval op de onderzoekswensen waarop door het hof nog geen beslissing is genomen.

Het hof overweegt als volgt.

In december 2019 was sprake van een grote drugsdumping in het werkgebied van het basisteam van de politie van De Waarden. Uit een analyse van het projectteam Syndru Oost-Nederland kwam het adres [adres] te Beusichem naar voren als plaats alwaar mogelijk activiteiten plaatsvonden die in verband konden worden gebracht met de productie van (synthetische) drugs.

Op dinsdag 14 april 2020 omstreeks 08.50 uur hebben verbalisanten het terrein van pand 5 aan de Voorkoopstraat te Beusichem betreden. Na aanbellen verscheen de verdachte [medeverdachte 1] aan de deur. Aan [medeverdachte] werd medegedeeld dat de verbalisanten het vermoeden hadden dat er drugs werd geproduceerd in een van zijn opstallen en aan [medeverdachte 1] werd gevraagd of hij dit kon laten zien. Buiten achter de stallen wees [medeverdachte 1] de verbalisanten een plastic IBC vat aan en vertelde dat hier afval in zat. Vervolgens wees [medeverdachte 1] zogenaamde ketels aan, waarbij hij verklaarde dat deze gebruikt werden door de mannen om drugs te maken. Vervolgens vertelde [medeverdachte 1] spontaan dat drie mannen in zijn loods en op zijn terrein bezig zijn met de productie van harddrugs. Hij kent de mannen als: de Spanjaard, de Stotteraar en de Bruine. Vervolgens vertelde [medeverdachte 1] dat hij van deze drie mannen een PGP-telefoon had gekregen om contact te onderhouden. Hij overhandigde de telefoon. De telefoon werd inbeslaggenomen. [medeverdachte 1] overhandigde tevens de bijbehorende openingscode en hij vertelde dat in zijn eigen telefoontoestel een telefoonnummer van een contactpersoon stond. Ook dit toestel werd in beslag genomen.

[medeverdachte 1] is verscheidene keren door de politie gehoord. Hij verklaarde onder meer over:

* het gebruik door hem van zijn PGP-telefoon (die [medeverdachte 1] van de drie mannen had gekregen),

* dat hij niet hun namen kenden, maar alleen de naam 'Lovebitches' in zijn PGP-telefoon had staan,

* het signalement van 'Lovebitches’ alsmede

* de auto’s waarin de drie mannen reden.

[medeverdachte 1] zou daarbij de verdachte als één van de drie mannen hebben aangewezen.

Naar aanleiding van het onderzoek Cicade19 is informatie^[1]bekend geworden die blijkens het proces-verbaal als restinformatie kon worden aangemerkt. Aan de zaaksofficier van justitie is op 22 april 2020 op grond van artikel 126dd Sv toestemming gevraagd tot het ter beschikking stellen van deze restinformatie en gebruik door een ander strafrechtelijk onderzoek: Dalì; deze toestemming is gegeven.

In het onderzoek werd verder gebruik gemaakt van doorzoekingen, observaties en werd een peilbaken geplaatst. Daarnaast zijn telecomgegevens opgevraagd. Bovendien heeft het Nederlands Forensisch Instituut onderzoek verricht naar – onder meer - verschillende DNA-sporen.

Uit het voorgaande volgt dat de aanleiding van de onderzoeken tegen de verdachte is gegrond op – kort gezegd – aanwijzingen dat op het adres [adres] te Beusichem activiteiten plaatsvonden die in verband konden worden gebracht met de productie van (synthetische) drugs. Hierbij kwam de [medeverdachte 1] in beeld. Op dit adres is vervolgens een PGP-telefoon aangetroffen, welke door [medeverdachte 1] vrijwillig is ontgrendeld. Gedurende een later politieverhoor is [medeverdachte] een foto getoond van de verdachte. [medeverdachte 1] zou over de persoon op de foto hebben verklaard dat hij die persoon herkent als ‘de Bruine’. ‘De Bruine’ zou de contactpersoon ‘ilovebadbitches’ zijn op zijn PGP-telefoon. Tijdens een observatieactie op 3 december 2019 gericht tegen een [medeverdachte 2] zou de verdachte zijn herkend als de persoon die wegreed in een Audi A3 met kenteken [kenteken].

Het gaat derhalve om reguliere opsporingsonderzoeken naar aanleiding van een verdenking en met inzet van reguliere opsporingsmiddelen zoals observaties, doorzoekingen, klassieke telefoongegevens, peilbakens, verklaringen van medeverdachten en forensisch onderzoek.

Uit het voorgaande blijkt dat de chatberichten verkregen uit het onderzoek 26Lemont in geen enkel opzicht de aanleiding hebben gevormd voor het onderzoek naar de verdachte, noch in enigerlei opzicht deel hebben uitgemaakt van opsporingsonderzoeken die zijn verricht zoals eerder benoemd.

Wat er ook zij van de vraag of 26Lemont mede moet worden beschouwd als voorbereidend onderzoek in het Dalì- dan wel Cicade19-onderzoek, het hof zal de verstrekking van PGP-chatgesprekken op grond van art. 126dd Sv
uit het 26Lemont-onderzoekaan het Dalì-onderzoek^[2]geheel buiten beschouwing laten en daar geen acht op slaan ten behoeve van de bewijsbeslissing. Daarmee komt de feitelijke grondslag van het belang van de verdachte aan de verzoeken over, omtrent en samenhangend met het 26Lemont- onderzoek, te ontvallen. Nu de chatberichten evenmin in eerste aanleg voor het bewijs zijn gebruikt, is het hof van oordeel dat niet is gebleken van een noodzaak voor de verdediging tot het voegen van de stukken uit het onderzoek 26Lemont noch van het verstrekken van enige proces-verbaal of enkele processen-verbaal aangaande de verkrijging van de chats en de betrouwbaarheid daarvan.

De voorzitter deelt dan ook als beslissing van het hof mede dat het hof
afwijsthet verzoek tot voeging van het dossier 26Lemont en alle overige daarop betrekking hebbende verzoeken betreffende voeging van – nog niet door het openbaar ministerie aan het dossier toegevoegde – Franse dan wel Nederlandse stukken/documenten.

Het hof
wijst afhet horen van alle verzochte (buitenlandse) getuigen dienaangaande, nu door de beslissing van het hof de EncroChats niet voor het bewijs te gebruiken, redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad; voor zover de getuigen eerst ter zitting in hoger beroep zijn verzocht, bestaat daartoe op grond van het voorgaande de noodzaak niet.

Voor zover het hof op de zitting van 24 juni 2022 aan de advocaat-generaal heeft verzocht de ‘instemmingsbeschikking van de rechter-commissaris’ te voegen in deze zaak komt dat verzoek gelet op de genomen beslissing te vervallen.

Het hof deelt voort mee dat de op 4 maart 2022 gegeven verwijzing naar de raadsheer-commissaris bij dit gerechtshof in stand blijft en dat het hof derhalve de zaak wederom zal verwijzen naar de raadsheer-commissaris bij dit gerechtshof, teneinde - na adresverificatie en voor zover hier niet reeds uitvoering aan is gegeven – als getuigen te horen:

- [ [medeverdachte 1], geboren te [geboorteplaat] op

[geboortedatum] 1969;

[getuige 1], geboren te [geboorteplaat] op
[geboortedatum] 1961;
[getuige 2], geboren te [geboorteplaat] op
[geboortedatum] 1965;
[getuige 3], geboren te [geboorteplaat] op
[geboortedatum] 1967;
[getuige 4], geboren te [geboorteplaat] op
[geboortedatum] 1980;
[getuige 5], geboren te [geboorteplaat] op
[geboortedatum] 1964;
[getuige 6], geboren te [geboorteplaat] op
[geboortedatum] 1955.

Het hof wijst ook het verzoek tot voeging van de door de verdediging aan de griffier toegezonden geanonimiseerde JIT-overeenkomst uit het SKY-onderzoek af. Nu dit – zoals de raadsman verklaarde - een JIT-overeenkomst is uit een ander onderzoek dan het EncroChat-onderzoek, geldt voor dit stuk alleen om die reden al dat het geen stuk is dat relevant kan zijn voor enige door het hof te nemen beslissing in onderhavig zaak. Het kennelijke standpunt, dat het de verdediging vrijstaat om stukken aan de pleitnota te hechten die daarmee zonder dat het hof hier een beslissing over heeft genomen als processtuk zullen worden toegelaten, miskent dat het in deze fase van de behandeling van de zaak aan de zittingsrechter is om over de samenstelling van het procesdossier een beslissing te nemen.

Het verzoek van de raadsman tot het stellen van prejudiciële vragen wordt eveneens afgewezen nu gelet op de voorgaande beslissingen ook daaraan het belang van de verdachte is komen te vervallen.

Het hof wijst toehet verzoek tot het laten opmaken van een reclasseringsrapportage ten behoeve van de inhoudelijke behandeling.

Het hof verzoekt de advocaat-generaal hier zorg voor te dragen.

Het hof, gehoord de verdachte, zijn raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek voor onbepaalde tijd. Het hof stelt de termijn van de schorsing op meer dan één maand doch korter dan drie maanden, om de klemmende reden dat het zittingrooster van het hof een behandeling van de zaak op een eerder tijdstip niet toelaat en dat niet te verwachten is dat binnen een maand na heden de raadsheer-commissaris zijn onderzoek – waar ter regiezitting van 4 maart 2022 opdracht toe is gegeven - zal hebben afgerond;

beveelt de
oproeping van de verdachte en zijn raadsmanvoor de nadere terechtzitting;

verzoekt de advocaat-generaal zorg te dragen voor het
transportvan de verdachte;

stelt de stukken daartoe in handen van de advocaat-generaal.

Het hof verzoekt de advocaat-generaalde zaak aan te brengen bij een kamer van dit hof waarvan
mrs. A.E. Mos-Verstraten, C.H.M. Royakkers en R. van der Hoeven, deel uitmaken.

Dit proces-verbaal is door de voorzitter en de griffier vastgesteld en ondertekend.