Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.258.030/02
Zaaknummer rechtbank : C/09/541297 / HA ZA 17-1090
arrest van 25 januari 2022
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. R. Gruben te Voorburg,
tegen
1.Reaal Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
hierna te noemen: Reaal,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.J. Wervelman te Utrecht,
2.
mr. [geïntimeerde sub 2]
mr. [geïntimeerde sub 2]
kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2] ,
advocaat: mr. M. de Haan te Den Haag.
Waar deze zaak over gaat
1. [appellant] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten met (de rechtsvoorganger van) Reaal. [appellant] heeft in 2002 door een verkeersongeval letsel opgelopen. De vraag is of [appellant] daarom recht heeft op een uitkering van Reaal. Daarbij is onder meer van belang of, en zo ja in welke mate, [appellant] twee jaar na het ongeval nog arbeidsongeschikt is in de zin van rubriek B van de polis, en of de aanspraak van [appellant] op een uitkering inmiddels is verjaard. Voor zover de vordering van [appellant] tegen Reaal is verjaard, is de vraag of de voormalige advocaat van [appellant] , [geïntimeerde sub 2] , hiervoor verantwoordelijk is en de schade van [appellant] dient te vergoeden.
Het geding
2. Bij dagvaarding van 25 februari 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 28 november 2018. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twintig grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en tevens een voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv tegen Reaal ingesteld. Reaal en [geïntimeerde sub 2] hebben ieder voor zich bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd.
De feiten
3.1
De door de rechtbank in het vonnis van 28 november 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar, voor zover in hoger beroep nog van belang, van uitgaan. Het hof zal zelf ook nog enige feiten vaststellen. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2
[appellant] heeft op 22 maart 1999 een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten bij AIG Europe (Netherlands) N.V. (hierna: AIG) en Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringsmaatschappij N.V. (hierna: NHL of NHL/Reaal). NHL is een rechtsvoorganger van Reaal. Rubriek A, uitkering gedurende eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid, is verzekerd bij AIG. Het polisblad Rubriek A houdt onder meer het volgende in:
“VERZEKERDE : [appellant]
(…)
Geboortedatum : [geboortedatum]
Beroep : film/t.v.-regisseur
DATUM VAN INGANG : 25-02-1999
VERZEKERDE EINDDATUM : 16-02-2017
EINDLEEFTIJD : 60 jaar
VERZEKERDE JAARRENTE : NLG 75.000,00
UITKERINGSTERMIJN : maximaal twee jaar”
3.3
Rubriek B is verzekerd bij NHL. Het polisblad Rubriek B houdt onder meer het volgende in:
“VERZEKERDE JAARRENTE : NLG 75.000,00
UITKERINGSTERMIJN : maximaal tot 16-02-2017
EIGEN RISICO-TERMIJN : 2 jaar
(…)
AANVULLENDE BEPALINGEN : zie vervolgblad(en), alsmede clausuleblad
IWP.9805/WAZ
(…)
Door ondertekening van dit polisblad verklaart Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringsmaatschappij (…) deze verzekering voor wat betreft het risico als omschreven onder ‘Rubriek B’ van aangehechte verzekeringsvoorwaarden te hebben geaccepteerd en hiervoor dekking te verlenen overeenkomstig deze verzekeringsvoorwaarden en aanvullende bepalingen.”
3.4
Het 1e vervolgblad behorend bij de polis houdt onder meer het volgende in:
“2. MINIMUM PERCENTAGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID
Met inachtneming van alle andere voorwaarden en aanvullende bepalingen voor deze verzekering, bestaat uitsluitend recht op uitkering krachtens deze verzekering indien het percentage arbeidsongeschiktheid minimaal 45% bedraagt.”
3.5
De bij de polis behorende verzekeringsvoorwaarden Model IWP.9805 houden, voor zover van belang, het volgende in:
“ARTIKEL 1 DEFINITIES
In deze verzekeringsvoorwaarden wordt verstaan onder:
Rubriek A:
de eerste periode van arbeidsongeschiktheid, gemaximeerd tot de op het polisblad voor deze Rubriek A vermelde uitkeringstermijn;
Rubriek B:
de periode van arbeidsongeschiktheid welke voortduurt na het verstrijken van de maximale uitkeringstermijn voor Rubriek A en uiterlijk eindigt op de verzekerde einddatum;
Verzekeraar:
de verzekeraar welke zich verbonden heeft het risico krachtens Rubriek A resp. Rubriek B van deze verzekering te lopen, in casu:
AIG (…) als verzekeraar voor Rubriek A (…),
Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringsmaatschappij (…) als verzekeraar voor Rubriek B
(…)
Arbeidsongeschiktheid:
objectief medisch vast te stellen stoornissen die bestaan in relatie tot ongeval of ziekte, waardoor verzekerde beperkt is in zijn functioneren;
(…)
ARTIKEL 5 ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSCRITERIUM
1. Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. Onverminderd het hierboven bepaalde wordt arbeidsongeschiktheid aanwezig geacht, indien de verzekerde voor tenminste het op het polisblad vermelde percentage ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen beroep/bedrijf dan wel beroepsgroep/bedrijfstak zullen daarbij worden betrokken indien deze arbeidsongeschiktheid langer voortduurt dan 2 jaar.
2. Bij het aldus vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid zal geen rekening worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid.
(…)
ARTIKEL 17 VASTSTELLING VAN ARBEIDSONGESCHIKTHEID
1. De mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang en de duur van de uitkering worden vastgesteld door de verzekeraar. Deze vaststelling geschiedt op basis van de door de verzekeraar aangewezen medische en andere deskundigen, alsmede aan de hand van gegevens van de huisarts van de verzekerde.”
3.6
Op 1 november 2002 is [appellant] betrokken geweest bij een auto-ongeval. [appellant] heeft zich op 23 december 2002 met ingang van 1 november 2002 arbeidsongeschikt gemeld bij AIG. AIG heeft aanvankelijk dekking onder rubriek A van de polis geweigerd.
3.7
[appellant] is op verzoek van zijn rechtsbijstandsverzekeraar op 29 september 2004 onderzocht door [neuroloog] , neuroloog (hierna: [neuroloog] ). Zijn rapport houdt onder meer het volgende in:
“Late klachten:
(…)
Betrokkene heeft pas in augustus 2003 zijn werk substantieel hervat, voor ongeveer 50%, en vanaf november 2003 is hij voor 80% gaan werken. Dat is nog steeds het geval.
(…)
Bespreking en conclusie:
Betrokkene overkwam vanuit volle gezondheid een acceleratie/deceleratietrauma waarbij hij klachten acquireerde die uiteindelijk leidden tot het post whiplash syndroom.
(…)
Beantwoording van de vraagstelling:
(…)
6. Indien u meent dat er bij betrokkene sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden, bestond deze dan naar uw oordeel ook op 26-03-03?
(…)
Betrokkene is waarschijnlijk iets meer beperkt geweest op 26-03-03, doch dat kan ik niet goed uitdrukken in maat en getal, met name is niet goed te bepalen of er sprake is van een exact aan te geven urenbeperking, doch ik ben van mening dat er zeker sprake is geweest van een urenbeperking op en rond die datum. Enigszins arbitrair tot ongeveer 20 à 24 uur per week. Ik vind dat op dit moment, naar de toestand van heden, overigens niet meer van toepassing. Ik ga dus uit van een normale werkweek van 36-40 uren op dit moment.”
3.8
Op 11 april 2005 heeft [appellant] een Kennisgeving van ziekte/arbeidsongeschiktheidsformulier van NHL ingevuld en een uitkering verzocht onder rubriek B van de polis. Op dit formulier heeft [appellant] ingevuld dat zijn huidige beroep “ producent/regisseur ” is, dat de gemiddelde arbeidsduur 40 uur per week is, waarvan 10 uur administratief, 10 uur leidinggeven en 20 uur handenarbeid. Hij heeft aangekruist dat het huidige beroep overeenkomt met het op de polis vermelde beroep. Bij “
het jaarinkomen in het voorgaande jaar” heeft [appellant]
het jaarinkomen in het voorgaande jaar” heeft [appellant]
€ 12.710,- ingevuld.
3.9
In april 2005 heeft [appellant] zich gewend tot [geïntimeerde sub 2] , die als advocaat zijn zaak verder is gaan behandelen.
3.1
Bij brief van 14 juni 2005 heeft NHL het volgende geschreven aan [appellant] :
“Met onze brief van 10 december 2004 hebben wij u gemeld dat (…) de uitkering vanaf 2 november 2004 moest worden voortgezet door onze maatschappij. Dit uiteraard voor zover er per die datum, op grond van de polis, nog sprake is van arbeidsongeschiktheid.
Inmiddels hebben wij de medische stukken van Unicare ontvangen en daarnaast informatie van uw huisarts en behandelend k.n.o.-arts.
In het neurologisch rapport, opgemaakt naar aanleiding van het onderzoek op 29 september 2004, wordt gemeld dat u in augustus 2003 uw werk voor ca. 50% heeft hervat en dat u in november 2003 voor 80% bent gaan werken.
In de aan uw polis toegevoegde clausule staat vermeld dat u voor een uitkering krachtens Rubriek B in aanmerking komt als er sprake is van een arbeidsongeschiktheid van 45% of meer.
Gelet op bovenstaande was hiervan per augustus 2003 geen sprake meer en is er dus geen recht op een uitkering uit bovengenoemde verzekering (…)”
3.11
Op 2 november 2005 heeft [geïntimeerde sub 2] namens [appellant] bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift strekkende tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend, dat zich richt tegen AIG.
3.12
Op 30 november 2005 heeft Reaal op verzoek van Wiggers Groep B.V. (hierna: Wiggers Groep), de assurantietussenpersoon, de verzekering wegens premieachterstand beëindigd per 1 september 2005.
3.13
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2006 is dr. R.S.H.M. Beijersbergen (neuroloog) als deskundige benoemd. Beijersbergen heeft in 2006 een deskundigenrapport uitgebracht.
3.14
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 6 april 2007 zijn prof. dr. K. Graamans (KNO-arts) en prof. dr. M. Kuilman (psychiater) als deskundigen benoemd. Beiden hebben in 2007 een deskundigenrapport uitgebracht. Het rapport van Kuilman vermeldt onder meer dat [appellant] op de datum van het onderzoek, 29 mei 2007, ongeveer 40 uur in de week werkt. Op verzoek van Kuilman hebben drs. [naam 1] en drs. [naam 2] op 18 juni 2008 een neuropsychologisch onderzoek gedaan. Hun rapport dateert van 23 juni 2008.
3.15
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 2 maart 2010 is drs. R.M. Metselaar (KNO-arts) benoemd als deskundige.
3.16
Bij dagvaarding van 12 juli 2011 heeft [appellant] Chartis Europe S.A. (hierna: Chartis), de rechtsopvolger van AIG, in rechte betrokken en gevorderd dat Chartis wordt veroordeeld tot uitkering onder zowel Rubriek A als B.
3.17
Op grond van een tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2012 hebben [register arbeidsdeskundige 1] en [register arbeidsdeskundige 2] (register arbeidsdeskundigen) en [verzekeringsarts] (verzekeringsarts) rapporten uitgebracht.
3.18
Bij vonnis van 5 maart 2014 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat Chartis geen partij is bij de polis voor zover deze Rubriek B betreft, en de vordering in zoverre afgewezen. De vordering ten aanzien van Rubriek A is toegewezen. Voor zover hier van belang heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“ [register arbeidsdeskundige 1] stelt dat (…) sprake is van een overschrijding van de belastbaarheid van [appellant] met 100%. Hij kan, zoals Chartis op zichzelf terecht stelt, nog wel 40 uur in de week werken, maar niet als film/t.v.-regisseur (maar bijvoorbeeld wel als regie- of managementassistent ). Aldus staat in rechte vast dat [appellant] voor minimaal 45% ongeschikt is voor het uitvoeren van werkzaamheden verbonden aan zijn beroep als film/t.v.-regisseur . Aan de polis- en verzekeringsvoorwaarden is derhalve voldaan, zodat [appellant] in beginsel recht heeft op uitkering.”
3.19
[geïntimeerde sub 2] heeft Reaal vervolgens verzocht tot uitkering over te gaan over de periode vanaf 2 november 2004. Bij brief van 1 mei 2014 heeft Reaal uitkering geweigerd, waarbij zij zich heeft beroepen op verjaring, de vervaltermijn van artikel 19 van de polisvoorwaarden en het royement per 1 september 2005.
Verloop van de procedure bij de rechtbank
4.1
[appellant] heeft bij de rechtbank, samengevat, primair gevorderd dat (i) voor recht wordt verklaard dat geen sprake is van verjaring van de aanspraken van [appellant] jegens Reaal en/of verval van het recht van [appellant] op uitkering onder de tussen hem en Reaal geldende arbeidsongeschiktheidsverzekering en/of rechtmatige beëindiging van die arbeidsongeschiktheidsverzekering, en dat Reaal gehouden is om op basis van die verzekering de inkomensschade van [appellant] te vergoeden; (ii) Reaal wordt veroordeeld om aan [appellant] een uitkering te verstrekken op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, met wettelijke rente; en (iii) Reaal wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten. [appellant] heeft subsidiair gevorderd dat (i) voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant] aansprakelijk is vanwege de door haar gemaakte beroepsfout c.q. haar onzorgvuldig/onrechtmatig handelen/nalaten, en dat zij is gehouden de schade die hieruit voor [appellant] voortvloeit te vergoeden; (ii) [geïntimeerde sub 2] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen het bedrag dat overeenkomt met de door [appellant] misgelopen uitkering onder Rubriek B van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, met rente; en (iii) [geïntimeerde sub 2] wordt veroordeeld in de (na)kosten.
4.2
[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij twee jaar na het ongeval nog steeds volledig arbeidsongeschikt is voor het verzekerde beroep van film/t.v. regisseur, en dat hij op grond van de polisvoorwaarden daarom aanspraak maakt op een uitkering krachtens Rubriek B. Als de vordering van [appellant] jegens Reaal wordt afgewezen omdat deze is verjaard, komt vast te staan dat [geïntimeerde sub 2] heeft verzuimd de rechten van [appellant] jegens Reaal veilig te stellen, waardoor zij een beroepsfout heeft gemaakt. De schade bestaat uit de gemiste uitkering onder Rubriek B, aldus [appellant] .
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat de vordering van [appellant] jegens Reaal is verjaard. De rechtbank heeft verder geoordeeld, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [appellant] ook geen aanspraak op een uitkering had gehad als zijn vordering niet zou zijn verjaard. [appellant] heeft namelijk onvoldoende feitelijk onderbouwd dat hij arbeidsongeschikt is in de zin van Rubriek B. De polis is rechtmatig beëindigd, omdat Wiggers Groep namens [appellant] heeft verzocht de polis te beëindigen. Reaal was gehouden om hier gehoor aan te geven. Met betrekking tot [geïntimeerde sub 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. [appellant] heeft naar het oordeel van de rechtbank echter geen schade geleden door de beroepsfout van [geïntimeerde sub 2] . Ook indien de verjaring door [geïntimeerde sub 2] wel zou zijn gestuit, had [appellant] namelijk geen aanspraak gehad op een uitkering.
Beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellant] vordert, zakelijk weergegeven, in hoger beroep na vermeerdering van eis, dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, en, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: (i) te verklaren voor recht dat geen sprake is van verjaring van de aanspraken van [appellant] jegens Reaal en/of verval van het recht van [appellant] op uitkering onder de tussen hem en Reaal geldende arbeidsongeschiktheidsverzekering en/of rechtmatige beëindiging van die arbeidsongeschiktheidsverzekering, en dat Reaal gehouden is om op basis van die verzekering de inkomensschade - indien rechtens vereist te lezen als: het gederfde inkomen - van [appellant] te vergoeden, (ii) Reaal te veroordelen om aan [appellant] uit te keren op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering althans een door het hof te bepalen bedrag, met wettelijke rente; en (iii) Reaal te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten;
subsidiair: (i) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant] aansprakelijk is vanwege de door haar gemaakte beroepsfout c.q. haar onzorgvuldig/onrechtmatig handelen/nalaten, en dat zij is gehouden de schade die hieruit voor [appellant] voortvloeit te vergoeden; (ii) [geïntimeerde sub 2] te veroordelen om aan [appellant] te betalen het bedrag dat overeenkomt met de door [appellant] misgelopen uitkering onder Rubriek B van de arbeidsongeschiktheidsverzekering althans een door het hof te bepalen bedrag, met rente; en (iii) [geïntimeerde sub 2] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
Ten slotte vordert [appellant] op grond van artikel 843a Rv dat Reaal, voor zover zij dit niet vrijwillig bij memorie van antwoord heeft gedaan, wordt veroordeeld om de samenwerkingsovereenkomsten tussen NHL en Intergolf, NHL en Inkomsten Waarborg Plan en tussen NHL en Wiggers over te leggen.
5.2
Reaal heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, afwijzing van het (voorwaardelijk) verzoek ex artikel 843a Rv en - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep. [geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente, naar het hof begrijpt: van de procedure in hoger beroep.
Het recht op een uitkering
5.3
De grieven VII tot en met XII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis als bedoeld in Rubriek B. Het hof ziet aanleiding deze grieven als eerste te behandelen.
5.4
Uit artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden jo. artikel 2 van het 1e vervolgblad volgt dat [appellant] alleen aanspraak heeft op een uitkering onder rubriek B van de polis als hij na twee jaar voor ten minste 45% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden verbonden aan zijn beroep, zoals dat in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Partijen verschillen in deze procedure van mening over de vraag of [appellant] deze drempel van 45% haalt, en over de vraag in hoeverre bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid rekening mag worden gehouden met werkzaamheden die [appellant] nog wel in loondienst kan verrichten. Het hof zal deze laatste vraag als eerste beantwoorden, en daarna beoordelen of [appellant] de in de polisvoorwaarden neergelegde drempel haalt.
De taakverschuivingsclausule
5.5
De vraag in hoeverre bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid rekening mag worden gehouden met werkzaamheden die [appellant] nog wel in loondienst kan verrichten, is een kwestie van uitleg van de polisvoorwaarden. Het hof overweegt dat het bij de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu over polisvoorwaarden in het algemeen niet onderhandeld pleegt te worden (en niet gesteld of gebleken is dat dat in dit geval wel is gebeurd), is die uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals in dit geval de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering, dit alles in het licht van alle omstandigheden van het concrete geval.
5.6
In de polis is opgenomen als verzekerd beroep film/tv-regisseur , welk beroep [appellant] als zelfstandig ondernemer heeft uitgeoefend. In de definitie van arbeidsongeschiktheid in artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden (zie rov. 3.5) is expliciet opgenomen dat arbeidsongeschiktheid pas aanwezig wordt geacht indien de verzekerde ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijze van hem verlangd kan worden. Ook is een zogenoemde taakverschuivingsclausule opgenomen, op grond waarvan aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden en taakverschuivingen binnen het eigen beroep/bedrijf dan wel beroepsgroep/bedrijfstak daarbij worden betrokken indien de arbeidsongeschiktheid langer voortduurt dan twee jaar.
5.7
Volgens [appellant] gaat het bij de taakverschuivingsclausule om werkzaamheden binnen het eigen beroep dan wel binnen de beroepsgroep/bedrijfstak die redelijkerwijs van [appellant] kunnen worden verlangd. Bij deze redelijkheidstoets dienen te worden betrokken de persoon van [appellant] , zijn beroep, zijn werkervaring, zijn affiniteiten en zijn leeftijd. Het zou tegen deze achtergrond volstrekt onredelijk zijn wanneer van hem zou worden verlangd dat hij (als ondergeschikte) in loondienst aan het werk zou gaan, aldus [appellant] . Uit de tekst van artikel 5 lid 1 van polisvoorwaarden maakt het hof op dat voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid niet zozeer het beroep van (zelfstandig) film/tv-regisseur doorslaggevend is, maar de aan dat beroep verbonden werkzaamheden. Het hof overweegt verder dat de taakverschuivingsclausule ruim is geformuleerd. Het gaat namelijk niet alleen om taakverschuivingen binnen het eigen beroep/bedrijf, maar ook om taakverschuivingen binnen de eigen beroepsgroep/bedrijfstak. Een redelijke uitleg brengt naar het oordeel van het hof mee dat bij de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] niet alleen rekening moet worden gehouden met werkzaamheden die [appellant] kan uitoefenen als zelfstandige, maar ook met werkzaamheden die [appellant] - binnen de eigen beroepsgroep of bedrijfstak - kan uitoefenen in loondienst. Dat [appellant] ten tijde van het ongeval ruim twintig jaar als ondernemer werkzaam was en een grote onderneming met diverse dochterondernemingen had opgebouwd, staat daar niet aan in de weg.
Is [appellant] ten minste 45% arbeidsongeschikt in de zin van de polis?
5.8
[appellant] stelt dat hij sinds het ongeluk volledig arbeidsongeschikt is, althans dat hij twee jaar na het ongeluk (2 november 2004) nog steeds ten minste 45% arbeidsongeschikt is. Volgens Reaal en [geïntimeerde sub 2] was [appellant] , mede gelet op de taakverschuivingsclausule, twee jaar na het ongeluk niet ten minste 45% arbeidsongeschikt in de zin van de polis.
5.9
Het hof overweegt dat het op grond van de hoofdregel (artikel 150 Rv) aan [appellant] is om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij de drempel voor arbeidsongeschiktheid haalt. Volgens [appellant] moet in dit geval de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid worden omgedraaid. Daartoe voert [appellant] aan dat Reaal in 2005 uitsluitend op basis van het (op verzoek van [appellant] opgestelde) rapport van [neuroloog] heeft geconcludeerd dat [appellant] niet voor een uitkering in aanmerking kwam. Dit is volgens [appellant] in strijd met artikel 17 van de polisvoorwaarden, waaruit volgt dat de vaststelling van arbeidsongeschiktheid geschiedt op basis van de door de verzekeraar aangewezen medische en andere deskundigen, alsmede aan de hand van gegevens van de huisarts van de verzekerde. Het kan volgens [appellant] niet zo zijn dat het nu, bijna vijftien jaar later, op zijn weg zou liggen om nader bewijs te leveren.
5.1
Het hof overweegt dat van omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid sprake kan zijn als een partij door toedoen van de wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Daarvan is hier geen sprake. Reaal heeft de uitkering aan [appellant] geweigerd na kennisneming van het – op verzoek van [appellant] opgestelde – rapport van [neuroloog] waaruit onder meer volgt dat [appellant] sinds november 2003 weer voor 80% was gaan werken. In deze omstandigheden mocht Reaal naar het oordeel van het hof redelijkerwijs concluderen dat de vereiste drempel van 45% arbeidsongeschiktheid niet was gehaald, en was Reaal dus niet gehouden om zelf nog een deskundige te benoemen. [appellant] is bovendien niet in een onredelijk zware bewijspositie komen te verkeren. [appellant] is na de afwijzing door Reaal namelijk onderzocht door de neuroloog Beijersbergen (2006), de KNO-arts Graamans (2007), de psychiater Kuilman (2007), de neuropsychologen [naam 1] en [naam 2] (2008), de KNO-arts Metselaar (2008), de verzekeringsarts [verzekeringsarts] (2012), en de arbeidsdeskundigen [register arbeidsdeskundige 1] en [register arbeidsdeskundige 2] (2012). Dat deze rapportages zijn opgesteld in de procedure tussen [appellant] en de verzekeraar AIG die betrekking had op het recht van [appellant] op een uitkering krachtens Rubriek A van de verzekering is niet relevant. Het verschil bij de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid onder Rubriek A en Rubriek B is er slechts in gelegen dat bij Rubriek B wel een taakverschuivingsclausule van toepassing is, en bij Rubriek A niet. De beperkingen op basis waarvan [appellant] onder Rubriek A en B een uitkering vordert zijn echter dezelfde, zodat de voornoemde medische en arbeidsdeskundige rapportages zich naar het oordeel van het hof ook voor het gebruik in deze procedure lenen.
5.11
Het hof zal hierna aan de hand van alle overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen beoordelen of [appellant] in de bewijslevering is geslaagd. Uit de overgelegde medische en arbeidsdeskundige rapportages blijkt dat bij [appellant] sprake is van meerdere beperkingen, waaronder cognitieve beperkingen die leiden tot een vermindering van de mentale duurbelasting.
5.12
Het hof gaat voor de beoordeling van de aard en omvang van de beperkingen van [appellant] uit van de samenvatting in het rapport van de verzekeringsarts [verzekeringsarts] uit 2012. Deze samenvatting is gebaseerd op de medische rapportages die aan het rapport van [verzekeringsarts] vooraf zijn gegaan en er is niet gesteld of gebleken dat [verzekeringsarts] de conclusies uit die eerdere rapportages onjuist heeft samengevat. De relevante passage uit het rapport van [verzekeringsarts] (blz. 19) luidt als volgt:
“Bij betrokkene bestaan er beperkingen in het functioneren als medisch objectiveerbaar
gevolg van ziekte/gebrek.
Vanwege een postwhiplashsyndroom bestaan er beperkingen ten aanzien van de nek- en
schouderbelasting. Deze beperkingen zijn licht van aard en hebben betrekking op
dynamische handelingen en statische houdingen.
Gehoorverlies vormt beperkingen voor het spraakverstaan, met name in rumoerige en
akoestische ongunstige omgevingen. Situaties waarbij meerdere personen tegelijk spreken, zoals tijdens vergaderingen, zullen daardoor een probleem voor betrokkene vormen.
Daarnaast is ter preventie van verdere gehoorschade gehoorsbescherming aangewezen.
In verband met evenwichtsklachten zijn werkzaamheden met een verhoogde persoonlijk
risico gecontra-indiceerd.
Op cognitief vlak zijn er beperkingen ten aanzien van mentale duurbelasting,
werkzaamheden waarbij een beroep wordt gedaan op veel (parate) kennis en
werkzaamheden met parallelle complexe taken, mede vanwege de mogelijk licht verhoogde afleidbaarheid.
Bovengenoemde beperkingen worden verondersteld in vergelijkbare mate aanwezig te zijn geweest sinds 2003. De klachten en belemmeringen van betrokkene zijn sedertdien niet wezenlijk veranderd, blijkens vergelijking van de verschillende expertiserapporten, die in de loop der jaren werden verricht.
Evenmin was met betrekking tot het postwhiplashsyndroom, als ook ten aanzien van de
cognitieve problemen, in de loop der tijd verslechtering te verwachten aangezien hierbij
over het algemeen na een tot twee jaar een stationaire toestand is opgetreden.
Het gehoorverlies ging daarentegen in de loop der jaren wel achteruit, zoals uit KNO onderzoek naar voren kwam, echter tot meer beperkingen dan hierboven beschreven, heeft dit niet geleid.
De situatie ten aanzien van de aanpassingsstoornis, waarvan na het ongeval sprake was, ligt echter anders. Wat de gevolgen hiervan zijn geweest voor de functionele mogelijkheden van betrokkene kan in retrospect niet worden vastgesteld op basis van de mij beschikbare informatie. Wel staat vast dat hiervan ten tijde van de psychiatrische expertise in 2009 geen sprake meer was en thans worden hier evenmin aanwijzingen voor gevonden.
Na het ongeval is derhalve tijdelijk sprake geweest van een aanpassingsstoornis, waarbij niet kan worden uitgesloten dat er als gevolg hiervan ook tijdelijk beperkingen aanwezig zijn geweest.”
5.13
Volgens [verzekeringsarts] bestaat er, als met de beperkingen van [appellant] rekening wordt gehouden, geen verzekeringsgeneeskundige indicatie voor een bijkomende arbeidsduurbeperking. [appellant] is, aldus [verzekeringsarts] , in staat om gedurende acht uur per dag arbeid te verrichten, mits die arbeid op zijn beperkingen is afgestemd. De arbeidsdeskundigen [register arbeidsdeskundige 2] en [register arbeidsdeskundige 1] hebben vervolgens onderzocht welke werkzaamheden [appellant] nog zou kunnen uitvoeren. Uit hun arbeidsdeskundig rapport volgt dat de werkzaamheden van een tv/film-producten de volgende deeltaken omvatten: (i) ideevorming en planontwikkeling; (ii) sales, marketing en acquisitie; (iii) productie en techniek, financieel en inhoudelijk; (iv) overleg, individueel of met meerdere mensen 50/50; (v) het geven van trainingen en presentaties; en (vi) reizen/verplaatsen, zowel per vliegtuig of auto. Volgens [register arbeidsdeskundige 2] en [register arbeidsdeskundige 1] heeft [appellant] gedurende 62,5% van zijn werktijd te maken met een verminderde mogelijkheid tot langdurig aaneengesloten mentale belasting, en kan gedurende deze tijd ook niet worden voldaan aan de voorwaarde dat hij is aangewezen op werk zonder parallelle complexe taken en/of werkzaamheden waarbij veel parate kennis vereist is. Daarnaast wordt zijn belastbaarheid overschreden indien er gewerkt wordt in een rumoerige en akoestisch ongunstige omgeving. Het werken met toetsenbord en muis is beperkt tot vier uur per dag. De taken (i) en (vi) zou hij strikt genomen nog wel kunnen uitvoeren, maar de taken (ii) tot en met (v) vormen de essentie van zijn werk. De taken van [appellant] zijn bovendien onlosmakelijk met elkaar verbonden. [appellant] is om deze redenen niet geschikt te achten voor zijn eigen functie. Binnen zijn eigen branche zou [appellant] wel kunnen werken in een functie van bijvoorbeeld regie- of managementassistent zonder managementverantwoordelijkheid, aldus [register arbeidsdeskundige 2] en [register arbeidsdeskundige 1] .
5.14
[register arbeidsdeskundige 2] en [register arbeidsdeskundige 1] concluderen dus dat [appellant] niet meer kan werken in zijn eigen functie, maar nog wel werkzaamheden kan uitoefenen in een andere functie in zijn eigen beroepsgroep of bedrijfstak. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat de functie van regieassistent een hectische baan is, waar mensen door elkaar schreeuwen, en dat deze functie zich daarom niet goed verhoudt met zijn beperkingen. Het hof geeft [appellant] op dit punt gelijk. Uit het rapport van (onder meer) [verzekeringsarts] volgt dat rumoerige omgevingen een probleem voor hem vormen, zodat de functie van regieassistent niet goed te verenigen lijkt met zijn beperkingen. [appellant] heeft met betrekking tot de functie van managementassistent aangevoerd dat het hem niet duidelijk is aan welke functie hij daarbij concreet moet denken binnen de branche waarin hij werkzaam was, en dat het redelijkerwijs niet van hem kan worden verlangd om in een dergelijke functie aan de slag te gaan, maar heeft niet gesteld en toegelicht waarom zijn beperkingen aan een dergelijke functie in de weg zouden staan. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er ook binnen de bedrijfstak van [appellant] functies als managementassistent beschikbaar zijn. Zijn verweer dat dit een functie is die vergelijkbaar is met die van een secretaresse, en dat gelet op zijn achtergrond niet van hem verlangd kan worden in een dergelijke functie aan de slag te gaan, wordt verworpen. Het hof heeft hiervoor in rov. 5.7 al geoordeeld dat van [appellant] gelet op de taakverschuivingsclausule in redelijkheid verlangd mag worden dat hij ook werkzaamheden in loondienst uitvoert. Niet in te zien valt waarom van [appellant] in redelijkheid niet verlangd kan worden om ondersteunende werkzaamheden uit te voeren in de functie van managementassistent.
5.15
Het hof overweegt bovendien dat uit de eigen verklaringen van [appellant] blijkt dat hij binnen twee jaar na het ongeval weer substantieel aan het werk is gegaan. Zelfs al zou [appellant] in de Kennisgeving van ziekte/arbeidsongeschiktheid aan NHL van 11 april 2005 niet hebben bedoeld te verklaren dat hij weer 40 uur per week is gaan werken, zoals [appellant] in hoger beroep heeft betoogd, dan volgt uit zijn verklaringen tegenover de diverse medische deskundigen dat [appellant] zijn werkzaamheden in ieder geval al weer voor een aanzienlijk deel heeft hervat. In het rapport van [neuroloog] staat dat [appellant] “
in augustus 2003 zijn werk substantieel[heeft]
hervat, voor ongeveer 50%, en vanaf november 2003 is hij voor 80% gaan werken. Dat is nog steeds het geval”. Hetzelfde volgt uit het rapport van Beijersbergen. Uit het rapport van Kuilman volgt dat [appellant] in mei 2007 heeft gezegd dat zijn bedrijf in 2005 failliet is gegaan, dat hij nog werkt, maar in een zeer afgeslankte en aangepaste vorm. [appellant] heeft daarover tegen Kuilman gezegd dat hij “
een assistent[heeft]
die zijn werk overneemt wanneer het hem teveel wordt. Hij werkt op het ogenblik ongeveer 40 uur in de week”. [appellant] heeft medio 2008 ook tegen [naam 2] gezegd dat zijn bedrijf in 2005 failliet is gegaan, dat hij weliswaar opnieuw is begonnen, maar op een kleinere schaal: “
Inmiddels werkt betrokkene weer volop, maar het bedrijf is klein gebleven en betrokkene neemt minder werk aan dan voorheen”. In het rapport van [verzekeringsarts] staat dat [appellant] na het faillissement in 2005 een BV heeft opgericht. [appellant] “
bedenkt concepten voor tv-programma's en verkoopt die. Het is echter moeilijk gebleken om opdrachten binnen te halen en daarvan financieel rond te komen. Enerzijds omdat in de kleine tv-wereld opdrachten hem niet gegund zou worden, anderzijds omdat hij bij zijn werkzaamheden hinder ondervindt door zijn klachten”. [verzekeringsarts] constateert verder dat [appellant] “
feitelijk in staat[is]
gebleken 40 uur per week te kunnen werken.” Tijdens de mondelinge behandeling in de procedure bij de rechtbank heeft [appellant] daarnaast verklaard dat hij zich nu op het herschrijven van teksten richt, en een aantal oud-medewerkers begeleidt als coach. Het werken binnen zijn (nieuwe) bedrijf, het bedenken van tv-concepten en het (her)schrijven van teksten zijn naar het oordeel van het hof werkzaamheden die binnen de bandbreedte van de taakverschuivingsclausule vallen.
in augustus 2003 zijn werk substantieel[heeft]
hervat, voor ongeveer 50%, en vanaf november 2003 is hij voor 80% gaan werken. Dat is nog steeds het geval”. Hetzelfde volgt uit het rapport van Beijersbergen. Uit het rapport van Kuilman volgt dat [appellant] in mei 2007 heeft gezegd dat zijn bedrijf in 2005 failliet is gegaan, dat hij nog werkt, maar in een zeer afgeslankte en aangepaste vorm. [appellant] heeft daarover tegen Kuilman gezegd dat hij “
een assistent[heeft]
die zijn werk overneemt wanneer het hem teveel wordt. Hij werkt op het ogenblik ongeveer 40 uur in de week”. [appellant] heeft medio 2008 ook tegen [naam 2] gezegd dat zijn bedrijf in 2005 failliet is gegaan, dat hij weliswaar opnieuw is begonnen, maar op een kleinere schaal: “
Inmiddels werkt betrokkene weer volop, maar het bedrijf is klein gebleven en betrokkene neemt minder werk aan dan voorheen”. In het rapport van [verzekeringsarts] staat dat [appellant] na het faillissement in 2005 een BV heeft opgericht. [appellant] “
bedenkt concepten voor tv-programma's en verkoopt die. Het is echter moeilijk gebleken om opdrachten binnen te halen en daarvan financieel rond te komen. Enerzijds omdat in de kleine tv-wereld opdrachten hem niet gegund zou worden, anderzijds omdat hij bij zijn werkzaamheden hinder ondervindt door zijn klachten”. [verzekeringsarts] constateert verder dat [appellant] “
feitelijk in staat[is]
gebleken 40 uur per week te kunnen werken.” Tijdens de mondelinge behandeling in de procedure bij de rechtbank heeft [appellant] daarnaast verklaard dat hij zich nu op het herschrijven van teksten richt, en een aantal oud-medewerkers begeleidt als coach. Het werken binnen zijn (nieuwe) bedrijf, het bedenken van tv-concepten en het (her)schrijven van teksten zijn naar het oordeel van het hof werkzaamheden die binnen de bandbreedte van de taakverschuivingsclausule vallen.
5.16
[appellant] heeft in dit verband nog gesteld dat hij weliswaar weer aan het werk is gegaan, maar er niet in is geslaagd zijn werkzaamheden op te pakken op een wijze die hij gewend was, voordat hij arbeidsongeschikt raakte. Hierdoor raakte hij opdrachten kwijt, kreeg hij geen nieuwe opdrachten en ging hij uiteindelijk failliet. Het hof verwerpt dit betoog. Uit de hierboven geciteerde rapporten blijkt dat [appellant] , ook na het faillissement van zijn bedrijf in 2005, zijn werkzaamheden heeft hervat. Dat dit in afgeslankte vorm was, en dat [appellant] door zijn beperkingen wellicht minder opdrachten werden gegund, is gelet op de uitdrukkelijke bewoordingen van de polisvoorwaarden niet relevant. Artikel 5 lid 2 bepaalt namelijk expliciet dat bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid geen rekening zal worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van werk. Het hof maakt uit de verklaringen die [appellant] tegenover de diverse medische deskundigen en bij de rechtbank heeft afgelegd dus op dat [appellant] feitelijk in zijn beroepsgroep is blijven werken en, in ieder geval in sommige periodes, 40 uur per week heeft gewerkt. Bovendien heeft [appellant] over de jaren 2016 en 2017 een omzet gehad die fors hoger ligt dan zijn inkomen in de jaren voorafgaande aan het ongeluk, hetgeen niet voor de hand zou liggen indien hij ten minste 45% arbeidsongeschikt zou zijn.
5.17
De slotsom is dat [appellant] er niet in is geslaagd om te bewijzen dat hij sinds het ongeluk volledig arbeidsongeschikt is, althans dat hij twee jaar na het ongeluk (2 november 2004) nog steeds ten minste 45% arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden. Daarbij kan in het midden blijven of de beperkingen van [appellant] zijn aan te merken als objectief medisch vast te stellen lichamelijk letsel in de zin van de polis, zoals Reaal heeft bestreden.
5.18
[appellant] heeft aangeboden om bewijs van zijn arbeidsongeschiktheid te leveren door middel van medisch en arbeidskundig deskundigenonderzoek, maar het hof acht zich, gelet op de medische en arbeidsdeskundige rapporten die al door [appellant] zijn overgelegd, voldoende voorgelicht. Voor nader deskundigenonderzoek bestaat daarom geen aanleiding.
5.19
Uit het voorgaande volgt dat de grieven VII tot en met XII falen.
Royement van de polis
5.2
De grieven XIII tot en met XV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het royement van de polis rechtsgeldig is geweest. Het hof overweegt dat [appellant] alleen belang heeft bij een beoordeling van deze grief als hij op enig moment na het royement alsnog meer dan 45% arbeidsongeschikt is geraakt, zodat hij vanaf dat moment aanspraak op een uitkering zou hebben kunnen maken. Daarvoor heeft [appellant] onvoldoende concrete, feitelijke aanknopingspunten gesteld. Het hof overweegt in dit verband ten overvloede dat uit het rapport van [verzekeringsarts] juist volgt dat verondersteld moet worden dat de beperkingen van [appellant] sinds 2003 in vergelijkbare mate aanwezig zijn geweest. De grieven XIII en XV kunnen dus niet tot een andere uitkomst leiden.
Verjaring en (voorwaardelijke) vordering op grond van artikel 843a Rv
5.21
De grieven I tot en met VI zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] op Reaal is verjaard. Nu hiervoor is geoordeeld dat [appellant] geen recht heeft gehad op een uitkering, heeft hij geen belang bij een beoordeling van deze grieven. [appellant] heeft in verband met deze grieven voorwaardelijk gevorderd om Reaal op grond van artikel 843a Rv te gelasten de samenwerkingsovereenkomsten tussen NHL en Intergolf, NHL en Inkomsten Waarborg Plan en tussen NHL en Wiggers over te leggen. Volgens [appellant] zou uit deze documenten duidelijk moeten worden hoe de onderlinge verhoudingen lagen, en door wie NHL op welk moment over de discussie tussen [appellant] en AIG is geïnformeerd. Nu [appellant] geen belang heeft bij de beoordeling van de grieven I tot en met VI, heeft [appellant] evenmin een belang bij beoordeling van deze vordering. De vordering tot het overleggen van bescheiden op de voet van artikel 843a Rv zal daarom worden afgewezen.
Geen schade door toedoen [geïntimeerde sub 2]
5.22
Met de grieven XVIII en IXX klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat hij als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde sub 2] geen schade heeft geleden. Deze grieven kunnen niet slagen. Het hof heeft hiervoor namelijk geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs dat hij twee jaar na het ongeluk nog ten minste 45% arbeidsongeschikt was in de zin van de polis. Dit betekent dat, zelfs al zou de vordering op Reaal door een fout van [geïntimeerde sub 2] zijn verjaard, [appellant] toch geen aanspraak zou hebben kunnen maken op een uitkering onder Rubriek B, en [appellant] als gevolg van deze fout dus geen schade heeft geleden. De grieven XVIII en IXX falen aldus.
Slotoverweging
5.23
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en de voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv afwijzen. Dit betekent dat ook de grieven XVI, XVII en XX, waarin [appellant] klaagt dat hij ten onrechte door de rechtbank in de kosten is veroordeeld, falen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij ook veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Reaal begroot op € 741,- aan griffierecht en € 4.851,- aan salaris advocaat (1 punt tarief VII). Aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] worden de proceskosten in hoger beroep begroot op € 324,- aan griffierecht en € 4.851,- aan salaris advocaat (1 punt tarief VII).
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van
28 november 2018;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Reaal, tot op heden begroot op € 741,- aan verschotten en € 4.851,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] , tot op heden begroot op € 324,- aan verschotten en € 4.851,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Kuipers, J.M.T. van der Hoeven-Oud en F.J. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2022 in aanwezigheid van de griffier.