Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.307.905/01
Zaaknummer rechtbank : 948941 RP VERZ 21-16980
beschikking van 5 juli 2022
inzake
Democratische Volksrepubliek Algerije,
zetelend te Algerije,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de ambassade,
advocaat: mr. C.M. van Ommeren te Rotterdam,
tegen
[verweerder],
wonend te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [verweerder] ,
advocaat: mr. K. Collée te Leiden.
1.Waar deze zaak over gaat
De werknemer is sinds 2003 werkzaam bij de ambassade van Algerije in Nederland. In 2021 wordt hij op staande voet ontslagen vanwege het niet bijwonen van vier verschillende ceremonies op de ambassade ter viering van een aantal Algerijnse feestdagen. Verder heeft de ambassade een beroep gedaan op het feit dat een aantal maanden voorafgaand aan het ontslag op staande voet een klacht over de werknemer is binnengekomen en dat zij enkele dagen na het ontslag op staande voet heeft ontdekt dat er een som geld weg is. De ambassade is van mening dat de werknemer het geld heeft ontvreemd, maar de werknemer ontkent dit. De vraag is of dit alles een dringende reden is voor ontslag op staande voet.
2.Het verloop van het geding
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen op de griffie van het hof op 8 maart 2022, is de ambassade in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van
3 december 2021 van de kantonrechter Den Haag. De ambassade heeft vijf grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.
2.2
Bij verweerschrift in hoger beroep, tevens houdend incidenteel appel, heeft [verweerder] de grieven bestreden en producties overgelegd. In het incidentele hoger beroep heeft hij twee grieven aangevoerd.
2.3
De ambassade heeft bij verweerschrift in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel.
2.4
Op 9 juni 2022 heeft een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier.
2.5
Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.
3.Inleiding
3.1
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [verweerder] is op 2 januari 2003 in dienst getreden bij de ambassade. De laatste functie die hij vervulde, was die van administratief medewerker. [verweerder] ontving een salaris van € 3.254,39 bruto per maand, inclusief 8% vakantietoeslag. Verder bepaalt de arbeidsovereenkomst: “Il est versé, annuellement, à l’employé une prime de fin d’année équivalente à un mois de salaire net dans la mesure où l’employé aura donné satisfaction."
(ii) In 2020 heeft [verweerder] enige tijd niet gewerkt. Op 3 november 2020 is hij weer aan het werk gegaan. [verweerder] heeft diabetes en om deze reden heeft hij bij brief van
10 november 2020 de ambassade verzocht om de coronamaatregelen op de werkvloer na te leven.
(iii) Op 18 februari 2021, 19 maart 2021 en 5 juli 2021 hebben er op de ambassade bijeenkomsten plaatsgevonden ter gelegenheid van een aantal Algerijnse feestdagen. [verweerder] heeft deze bijeenkomsten niet bijgewoond.
(iv) Op 20 augustus 2021 vond er een bijeenkomst plaats ter viering van de dag van de Mujahedin. [verweerder] heeft deze bijeenkomst evenmin bijgewoond. Bij brief van 24 augustus 2021 heeft de ambassadeur aan [verweerder] gevraagd waarom hij niet aanwezig was.
( v) Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [verweerder] blijkens de door hem overgelegde Nederlandse vertaling van deze brief zijn afwezigheid als volgt toegelicht:
“Mijn afwezigheid tijdens de ceremonies die werden georganiseerd in de gebouwen van de ambassade zijn te wijten aan het niet naleven van het gezondheidsprotocol voor de preventie en bestrijding van de verspreiding van Covid-19, vanwege het gebrek aan sociale afstand en het handhaven van het dragen van een mondkapje. De reglementaire en gezondheidsvoorschriften voor het voorkomen en bestrijden van de verspreiding van Covid-19 werden tijdens deze ceremonies niet gerespecteerd. Omdat ik chronisch ziek ben en mezelf nog meer moet beschermen dan anderen, kon ik daarom niet deelnemen.”
(vi) [verweerder] heeft zich op 25 augustus 2021 ziek gemeld.
(vii) Op 26 augustus 2021 heeft [verweerder] een brief van de ambassade ontvangen, waarin staat dat er op 23 juni 2021 een klacht over hem is binnengekomen van een burger die een visum wilde aanvragen.
(viii) Bij brief d.d. 26 augustus 2021 (door [verweerder] op 27 augustus 2021 ontvangen) heeft de ambassade hem op staande voet ontslagen. De Engelse vertaling van de Franstalige brief luidt als volgt:
“(…) On August 24, 2021, we informed you about your refusal to participate in the ceremony associated with the Moudjahid Day celebration. In doing so, we gave you the opportunity to inform us about the possible reasons and justifications that led to your refusal.
On 24 August 2021 you indicated that you refused to participate, due to the lack of sanitary measures. We consider this apology unlikely, especially since we have documentary evidence showing that you are entering the embassy building without a mask.
In addition, you have previously been unlawfully absent during the ceremonies on the occasion of the National Day of the Chahid (February 18, 2021), the Feast of Victory (19 March 2021) and the Feast of Youth an Independence (July 5, 2021). You have also been warned about these misconducts.
Apart from this, there have been complaints about your working methods with regard to visiting nationals. For example, on June 23, 2021, there was a complaint about you, which shows that you have shown disrespectful behavior towards the visa applicant and his family. This is unacceptable. We have also given you an opportunity to express your views on this matter. Nevertheless, it has been established that you have behaved seriously culpably and thereby committed a serious mistake.
Furthermore, the deliberate failure to attend several important ceremonies should be regarded as an attack on the symbol of Algeria, its representations and its institutions. Your absence at the last ceremony has meant that the embassy can no longer reasonably be expected to continue the employment contract.
On the basis of the above, we are authorized – in accordance with Article 12 of your employment contract – to terminate the employment contract without prior notice and without payment of any compensation.
By refusing to be required to attend the aforesaid ceremonies and by your disrespectful behavior towards visitors, you have stubbornly refused to comply with reasonable orders and orders issued by the embassy and you have grossly disregarded the duties imposed on you by the employment contract. As a result, the Embassy is entitled to terminate your employment contract without delay on the basis of Article 6:777 in conjunction with Article 6:778 paragraph 2 sub j and k of the Dutch Civil Code.
The immediate dismissal means that we do not have to observe a notice period. The employment contract will therefore be terminated on
26 August 2021. In addition, you are not entitled to any transition or severance pay and you will not be eligible for unemployment benefits.”
26 August 2021. In addition, you are not entitled to any transition or severance pay and you will not be eligible for unemployment benefits.”
(ix) Bij brief van 28 augustus 2021 heeft de ambassade [verweerder] laten weten dat [verweerder] nog beschikt over een bedrag van € 3.260,- ter zake van 27 visumaanvragen en 2 verzoeken om legalisatie van commerciële documenten. [verweerder] is verzocht het bedrag terug te geven aan de ambassade.
( x) Bij e-mail van 1 september 2021 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet betwist. Verder heeft hij medegedeeld dat [verweerder] geen geld van de ambassade in zijn bezit heeft en dat het bedrag van € 3.260,- in een kast op de ambassade aanwezig moet zijn.
(xi) Bij e-mail van 3 september 2021 laat de ambassade weten dat het geld niet op de ambassade is aangetroffen. Verder staat er in de e-mail:
“Daarenboven heeft uw cliënt een bedrag ad € 4.480,- afkomstig van overige visa-aanvragen, niet op voorgeschreven wijze overhandigd en zijn deze gelden thans onvindbaar. Voorts is er nog en bedrag van € 1.260,- onvindbaar dat afkomstig is van commerciële legalisaties. Ik verwijs ter zake naar de bijlage. In de bijlage vindt u tevens een verklaring van een collega welke verklaart dat uw cliënt nog een bedrag ad € 780,- verschuldigd is aan cliënte. Dienaangaande deel ik u mede dat uw cliënt volledige controle had over de visa aanvragen en de daaraan verbonden betalingen. Hij was de enige die deze gelden in ontvangst nam. Het staat daarmee vast dat hij deze publieke gelden (!) nog onder zich heeft.
Cliënte is op grond van het bovenstaande genoodzaakt om aangifte te doen jegens uw cliënt wegens verduistering. Een feit dat tevens een dringende reden oplevert ex artikel 6:678 lid 2 onder d BW. Het is daarmee uitgesloten dat uw cliënt nog weder tewerkgesteld wordt. ”
3.3
In deze procedure heeft [verweerder] betoogd dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. Hij heeft verzocht de ambassade te veroordelen tot betaling van:
- een billijke vergoeding van € 211.535,35;
- een transitievergoeding van € 21.919,56;
- salaris over de periode 26 augustus 2021 tot 1 januari 2022 (€ 3.525,59 bruto per maand) in totaal ten bedrage van € 14.102,36;
- een vergoeding voor de door [verweerder] opgebouwde vakantiedagen over de periode 1 januari 2020 tot 26 augustus 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;
- de dertiende maand naar rato over de periode 1 januari 2021 tot 1 januari 2022,
- buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 3.012,79;
- wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen.
3.4
De ambassade heeft de vorderingen bestreden.
3.5
De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. De vorderingen van [verweerder] zijn grotendeels toegewezen. De ambassade is veroordeeld tot betaling van:
- een bedrag van € 25.000,- bruto aan billijke vergoeding,
- een bedrag van € 21.919,56 bruto aan transitievergoeding,
- een bedrag van € 14.102,36 netto aan salaris,
- een vergoeding van de vakantiedagen over de periode 1 januari 2020 tot 26 augustus 2021 (te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 20%),
- de tot 26 augustus 2021 opgebouwde dertiende maand (te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 20%),
- een bedrag van € 3.012,79 aan buitengerechtelijke kosten.
3.6
De ambassade heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afwijzing van de verzoeken van [verweerder] .
3.7
[verweerder] heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd dat het hof de grieven ongegrond zal verklaren. In het incidentele hoger beroep heeft hij geconcludeerd dat het hof de beslissing van de kantonrechter over de billijke vergoeding vernietigt en alsnog de verzochte billijke vergoeding volledig toekent.
3.8
De ambassade heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel.
4.Beoordeling
Dringende reden?
4.1
De eerste grief in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ambassade [verweerder] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. De ambassade heeft in dit verband een beroep gedaan op drie ontslaggronden: 1) [verweerder] heeft in 2021 vier keer verzuimd om een ceremoniële bijeenkomst bij te wonen; 2) in juni 2021 is er een klacht ingediend door iemand die een visum wilde aanvragen; 3) [verweerder] heeft een bedrag van € 9.220,- ontvreemd.
4.2
Wat betreft de eerste ontslaggrond geldt het volgende.
4.3
De ambassade heeft aangevoerd dat zij het missen van de bijeenkomsten beschouwt als ‘een aanval op het symbool van Algerije, zijn vertegenwoordigingen en zijn instellingen’ in de zin van art. 12 van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof kan bij de beoordeling van de door de werkgever opgegeven dringende reden rekening worden gehouden met de bijzondere werkomgeving en cultuur van een ambassade en de daar heersende normen en waarden. Dit betekent echter nog niet dat de opvatting van de ambassade dat de handelwijze van [verweerder] in strijd is met art. 12 van de arbeidsovereenkomst zonder meer een dringende reden in de zin van het Nederlandse recht oplevert.
4.4
In het beroepschrift heeft de ambassade verder aangevoerd dat [verweerder] mondeling is gewaarschuwd nadat hij de eerste bijeenkomst in februari 2021 had gemist. Vanwege de lockdown maatregelen die golden tot juli 2021 is de ambassade echter coulant geweest en zijn er geen gevolgen verbonden aan [verweerder] ’s ongeoorloofde afwezigheid. In augustus 2021 was de situatie wezenlijk anders en stond [verweerder] niets in de weg om de bijeenkomst van 20 augustus 2021 bij te wonen, aldus de ambassade.
4.5
Naar het hof begrijpt, is de ambassade van mening dat het missen van de eerste drie bijeenkomsten op zichzelf onvoldoende reden was om [verweerder] , al dan niet op staande voet, te ontslaan. De ambassade stelt dat [verweerder] toen wel mondeling is gewaarschuwd, maar [verweerder] heeft dit betwist. Naar het oordeel van het hof heeft de ambassade onvoldoende gespecificeerd wat deze ‘waarschuwingen’ inhielden, laat staan dat er bewijs van is overgelegd, bijvoorbeeld in de vorm van schriftelijke verklaringen. De enige schriftelijke verklaring die betrekking heeft op de eerste drie bijeenkomsten is van [Secretaris] (voormalig Secretaris Buitenlandse Zaken en hoofd Consulaire Zaken). Daarin staat slechts dat [Secretaris] [verweerder] heeft gevraagd om bij de bijeenkomsten te assisteren en dat [verweerder] niet aan dat verzoek heeft voldaan. Uit de verklaring blijkt niet dat [verweerder] is gewaarschuwd dat het niet bijwonen van dergelijke bijeenkomsten in de toekomst nadelige gevolgen voor [verweerder] zou kunnen hebben. De ambassade heeft evenmin bewijs aangeboden van haar stelling dat [verweerder] één of meer waarschuwingen heeft ontvangen naar aanleiding van het missen van de eerste drie bijeenkomsten. Het hof gaat er daarom van uit dat [verweerder] toen niet is gewaarschuwd.
4.6
De ambassade heeft verder aangevoerd dat de ambassadeur zelf [verweerder] specifiek heeft verzocht om deel te nemen aan de bijeenkomst van 20 augustus 2021. Zij heeft twee schriftelijke verklaringen overgelegd van personen die aanwezig waren toen [verweerder] verklaarde niet te willen deelnemen.
4.6.1
De eerste verklaring is afkomstig van de ambassadeur [de ambassadeur] , die het volgende heeft verklaard:
“Je soussigné [de ambassadeur] , Ambassadeur d’Algérie au Royaume des Pays-Bas avoir donné le 20 août des instructions formelles à [verweerder], agent contractuel, pour assister à la cérémonie de recueillement qu1 a été organisée dans les locaux de l’Ambassade dans le cadre de la célébration de la journée du Moudjahid.
J’ai précisé à [verweerder] qu’il est tenu d’assister à cette cérémonie, eu égard à sa situation d’agent consulaire, de nationalité algérienne, en exercice auprès de notre représentation diplomatique, à l’instar des ses collègues et des membres de la communauté nationale établis aux Pays-Bas.
Néanmoins, et contrairement à ses collègues exerçant auprès de l’Ambassade, [verweerder] a ouvertement et sans hésitation refusé de prendre part à ladite cérémonie."
4.6.2
De tweede verklaring is afkomstig van [medewerker] (een medewerker van de ambassade), die het volgende heeft verklaard:
“Je soussigné [medewerker], agent contractuel exerçant auprès de l’Ambassade d’Algérie au Royaume des Pays-Bas, avoir assisté à la discussion qui a eu lieu le 20 août 2021 entre M. l’Ambassadeur et [verweerder], agent contractuel, au cours de laquelle des instruction ont été données par M. [de ambassadeur] à l’intéressé, pour lui demander à la cérémonie de recueillement, qui a été organisée dans les locaux de l’Ambassade dans le cadre de la célébration de la journée du Moudjahid.
Néanmoins, et contrairement à ses collègues exerçant auprès de l’Ambassade, [verweerder] a ouvertement et sans hésitation refusé de prendre part à ladite cérémonie."
4.7
Het hof leidt uit deze verklaringen af dat [verweerder] dringend is verzocht om deel te nemen aan de bijeenkomst van 20 augustus 2021. Uit de verklaringen valt niet op te maken dat hem te kennen is gegeven dat het niet deelnemen tot gevolg zou hebben dat er disciplinaire maatregelen zouden worden genomen, laat staan dat [verweerder] is gewaarschuwd dat hij op staande voet zou worden ontslagen als hij niet aanwezig zou zijn. [verweerder] heeft ook betwist dat hem een dergelijke waarschuwing is gegeven.
4.8
Op zichzelf kan een werkgever van een werknemer verlangen dat deze bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de redelijke instructies van de werkgever opvolgt. In beginsel behoort [verweerder] dan ook gehoor te geven aan een verzoek van de ambassadeur aan [verweerder] om tijdens werktijd deel te nemen aan de bijeenkomst op de ambassade. Het niet naleven van het verzoek om de bijeenkomst van 20 augustus 2021 bij te wonen, levert echter geen dringende reden voor ontslag op. Daarvoor is redengevend dat [verweerder] niet is gewaarschuwd dat de ambassade een groot belang hechtte aan diens aanwezigheid bij de bijeenkomst van 20 augustus 2021, hoewel [verweerder] ook de eerdere drie bijeenkomsten had gemist zonder dat dit tot enige waarschuwing had geleid. [verweerder] behoefde dan ook niet te begrijpen dat de ambassade zwaar zou tillen aan het missen van de vierde bijeenkomst. Daarbij komt dat de ambassade ervan op de hoogte was dat [verweerder] de eerste drie bijeenkomsten niet had bijgewoond vanwege gezondheidsredenen. Omdat [verweerder] diabetes heeft, valt hij in de risicogroep voor Covid-19. Hij wilde daarom grotere bijeenkomsten in kleine ruimtes vermijden. Ter zake van de bijeenkomst van 20 augustus 2021 heeft [verweerder] te kennen gegeven dat zijn afwezigheid was te wijten aan het niet naleven door de ambassade van het gezondheidsprotocol voor de preventie en bestrijding van de verspreiding van Covid-19, vanwege het gebrek aan sociale afstand en het handhaven van het dragen van een mondkapje. Het hof laat in het midden in hoeverre de stelling van [verweerder] dat de ambassade de preventiemaatregelen niet naleefde, juist is. Ook als de preventiemaatregelen tijdens de bijeenkomst van 20 augustus 2021 – objectief gezien – voldoende zouden zijn, dan kan het enkele feit dat [verweerder] op 20 augustus 2021 niet bij de bijeenkomst aanwezig was, niet worden aangemerkt als een dringende reden. Dit geldt te meer indien daarbij rekening wordt gehouden met de – in dit geval – begrijpelijke zorg van [verweerder] over zijn gezondheid. Bijkomende omstandigheden die maken dat het ontslag op staande voet vanwege het niet bijwonen van de bijeenkomst wel geldig zou zijn, zijn er niet, zoals volgt uit de navolgende rechtsoverwegingen.
4.9
Wat betreft de tweede ontslaggrond, de klacht die op 23 juni 2021 is ontvangen, geldt het volgende.
4.1
De ambassade heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij niet kan onderbouwen dat er ter zake van deze klacht hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Het feit is echter dat de klacht op 23 juni 2021 op de website van de ambassade is ontvangen en dat deze klacht voldoende gedetailleerd en overtuigend is. Als deze klacht op zichzelf geen dringende reden oplevert, dan wordt hiermee wel onderbouwd dat [verweerder] slecht functioneerde, aldus de ambassade.
4.11
Naar het oordeel van het hof vormt de klacht van 23 juni 2021 op zichzelf geen dringende reden voor ontslag op staande voet, nog daargelaten dat er geen onverwijlde opzegging heeft plaatsgevonden nadat de ambassade bekend werd met de klacht. De inhoud van de klacht is dermate vaag dat – zoals [verweerder] ook heeft betoogd – niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat deze betrekking heeft op [verweerder] . De klachtbrief vermeldt namelijk dat de klacht betrekking heeft op een persoon die de visumaanvragen behandelt en die heet “Monsieur […] ou [je ne sais pas son prénom]”. Uit de klachtbrief valt op te maken dat de klaagster al jarenlang voor visa op de ambassade komt en daar iedere keer te maken heeft gehad met een persoon “d’une agressivité inexplicable”, die zich zeer onaardig gedraagt. Uit de brief volgt dat de klaagster zich onheus bejegend voelt door een medewerker van de ambassade, maar enig concreet detail over de gedragingen van deze medewerker ontbreekt. Deze klacht vormt dan ook geen grond voor een ontslag op staande voet. Het hof kan op grond van deze klacht evenmin vaststellen dat [verweerder] slecht zou functioneren. Concrete voorbeelden van diens slechte functioneren heeft de ambassade ook niet gegeven.
4.12
De conclusie is dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het op 26 augustus 2021 gegeven ontslag op staande voet onterecht is.
4.13
De ambassade heeft verder nog aangevoerd dat bij de beoordeling rekening moet worden gehouden met het feit dat [verweerder] geld ontvreemd zou hebben en dat deze omstandigheid op zichzelf ook het ontslag op staande voet rechtvaardigt. De ambassade miskent echter dat bij de beoordeling van de dringende reden geen rekening mag worden gehouden met gedragingen die pas na het ontslag op staande voet bekend zijn geworden (HR 22 mei 1987, NJ 1988, 40 en HR 24 februari 1995, NJ 1995, 450). Het hof zal dan ook de stelling van de ambassade over het ontvreemden van geld niet betrekken bij de beoordeling of ten tijde van het ontslag op staande voet sprake was van een dringende reden. De ambassade heeft in de e-mail van 3 september 2021 (zie hiervoor onder 3.2 (xi)) aan de toenmalige advocaat van [verweerder] weliswaar te kennen gegeven dat de verduistering van geld was aan te merken als dringende reden, maar [verweerder] is bij die gelegenheid niet voor een tweede maal op staande voet ontslagen. De ambassade heeft in deze procedure ook niet aangevoerd dat [verweerder] op grond van deze e-mail redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij voor een tweede maal op staande voet werd ontslagen.
4.14
Het vorenstaande betekent dat grief 1 in principaal appel faalt.
De transitievergoeding
4.15
Grief 3 in principaal appel klaagt dat de rechtbank ten onrechte een transitievergoeding van € 21.919,56 heeft toegekend. Uit het oordeel van het hof dat geen sprake is van een dringende reden volgt dat het standpunt van de ambassade dat zij in het geheel geen transitievergoeding is verschuldigd, onjuist is.
4.16
De ambassade is verder van mening dat de transitievergoeding te hoog is vastgesteld. Zij heeft een alternatieve berekening overgelegd die op twee punten afwijkt van de berekening van [verweerder] . Allereerst is de ambassade ervan uitgegaan dat [verweerder] pas op
1 oktober 2003 in dienst is getreden en niet op 2 januari 2003. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de ambassade echter erkend dat dit berust op een vergissing en dat [verweerder] inderdaad sinds 2 januari 2003 een arbeidsovereenkomst met de ambassade heeft. Het tweede verschilpunt is dat de ambassade geen rekening heeft gehouden met de dertiende maand, terwijl [verweerder] dat wel heeft gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de ambassade toegelicht dat uit de arbeidsovereenkomst volgt dat de dertiende maand alleen werd uitbetaald bij goed functioneren van de werknemer en dat deze om die reden niet behoort te worden meegenomen in de berekening. Wat daar ook van zij, [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling daarop geantwoord dat hij in de praktijk de dertiende maand altijd kreeg uitbetaald. De ambassade heeft dit niet weersproken. Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat de ambassade onvoldoende heeft toegelicht waarom de dertiende maand niet als een vast bestanddeel van het loon van [verweerder] kan worden aangemerkt.
4.17
Grief 3 in principaal appel is dus ongegrond. Ditzelfde geldt voor grief 4 in principaal appel, waarin de ambassade betoogt dat de vergoeding wegens onregelmatige opzegging dient te worden afgewezen omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, is de ambassade deze vergoeding wel verschuldigd.
De billijke vergoeding
4.18
Grief 2 in principaal appel en de grieven 1 en 2 in incidenteel appel hebben betrekking op de billijke vergoeding. De ambassade is van mening dat de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding te hoog is, terwijl [verweerder] het standpunt inneemt dat de billijke vergoeding te laag is vastgesteld.
4.19
In het geval van een niet rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan de rechter op verzoek van de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding is onder meer van belang de mate van verwijtbaarheid van de werkgever, de (inkomens)schade van de werknemer en de eventuele verwijtbaarheid van gedragingen aan de zijde van de werknemer.
4.2
De ambassade heeft aangevoerd dat er onvoldoende grond is voor het toewijzen van een billijke vergoeding. Daarbij acht de ambassade doorslaggevend dat [verweerder] zelf in hoge mate verwijtbaar heeft gehandeld. De ambassade heeft in dit verband gewezen op de ongeoorloofde afwezigheid van [verweerder] bij vier bijeenkomsten ter viering van Algerijnse nationale feestdagen, de omstandigheid dat er (veel) klachten over het functioneren van [verweerder] zouden zijn, de verduistering van geld en de omstandigheid dat [verweerder] een drankprobleem zou hebben wat zijn functioneren ook zou hebben belemmerd.
4.21
Hiervoor heeft het hof reeds geoordeeld dat de afwezigheid van [verweerder] bij de vier bijeenkomsten niet verwijtbaar is. Evenmin heeft de ambassade aannemelijk gemaakt dat [verweerder] niet goed zou functioneren. Het hof merkt op dat er zelfs geen begin van bewijs ligt dat hiervan sprake zou zijn, afgezien van de klacht van 23 juni 2021 waarvan onduidelijk is of deze betrekking heeft op [verweerder] . Er is al helemaal geen redelijk aanknopingspunt te vinden voor de juistheid van de stelling van de ambassade dat [verweerder] een drankprobleem zou hebben. Het gaat hier om een loze beschuldiging die pas voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is geuit en waarvan de ambassade zich had behoren te weerhouden nu zij daarvoor geen bewijs had. Naar het oordeel van het hof moet dus worden aangenomen dat [verweerder] gedurende zijn gehele dienstverband naar tevredenheid zijn werk heeft gedaan.
4.22
Wat betreft de beschuldiging van verduistering geldt het volgende. Als gezegd heeft de ambassade bij brief van 28 augustus 2021 aan [verweerder] laten weten dat [verweerder] nog een bedrag van € 3.260,- onder zich zou hebben. In zijn e-mail van 3 september 2021 heeft de advocaat van de ambassade deze stelling herhaald en heeft hij het standpunt ingenomen dat [verweerder] daarnaast nog meer geld heeft achtergehouden. In een bijlage bij deze e-mail zit een verklaring van [naam] . [naam] licht toe dat het gaat om een totaal bedrag van € 9.220,-, bestaande uit het eerder genoemde bedrag van € 3.480,-, een bedrag van € 4.480,- betrekking hebbend op door [verweerder] in ontvangst genomen gelden voor visumaanvragen in de periode januari-augustus 2021, en een bedrag van € 1.260,- ter zake van commerciële legalisaties “with fiscal stamps”. Ter zake van dit laatste bedrag verwijst [naam] naar een verklaring van collega [naam 2] . Deze schrijft:
“I hereby declare that after my return from holiday on 10 August 2021, Mr [verweerder] informed me that he had taken, in my absence, seventy-eight (78) fiscal stamps / 1000 DA worth seven hundred and eighty (780) euros.
These stamps were used by Mr [verweerder] in the context of the examination of requests for legalization of commercial documents.
This amount (780 euros) has not been refunded to me by Mr [verweerder] to this day.”
4.23
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de ambassade onvoldoende heeft onderbouwd dat er daadwerkelijk gelden zijn weggenomen dan wel dat [verweerder] dat heeft gedaan. Het overzicht dat de ambassade in hoger beroep heeft overgelegd heeft betrekking op een periode van december 2020 tot en met augustus 2021 (productie 3) en lijkt niet te stroken met de opgave die in eerste aanleg is gedaan, zodat het voor het hof niet duidelijk is om welk bedrag het daadwerkelijk gaat. De stelling van de ambassade dat zij niet eerder in staat was een overzicht van het ontbrekende geld over te leggen omdat [verweerder] degene was die het geld onder zich had, acht het hof weinig overtuigend. Het verweerschrift in eerste aanleg dateert immers van twee maanden na het ontslag op staande voet, zodat moet worden aangenomen dat de ambassade ruimschoots de tijd heeft gehad om een overzicht van de ontbrekende gelden te maken.
4.24
De ambassade heeft verder aangevoerd dat [verweerder] de dader moet zijn geweest omdat hij de desbetreffende gelden in ontvangst nam en deze altijd bewaarde in een kamer die hij op slot deed als hij niet in de kamer aanwezig was. De beveiliging kon door middel van videobeelden zien of er geen andere personen de kamer van [verweerder] betraden. Zelfs al zou het juist zijn dat het feitelijk onmogelijk was dat iemand anders dan [verweerder] diens kamer zou binnengaan als hij daar zelf niet aanwezig was – een stelling die het hof niet direct aannemelijk acht en die door [verweerder] ook uitdrukkelijk wordt betwist – dan nog kan niet worden uitgesloten dat het geld is ontvreemd vlak nadat [verweerder] op staande voet is ontslagen. Dat [verweerder] het geld heeft verduisterd is een theorie van de ambassade die kennelijk is gebaseerd op het feit dat [verweerder] de aanvragen voor visa en legalisatie van documenten behandelde en de daarbij behorende betalingen in ontvangst nam. Het enkele feit dat [verweerder] in de gelegenheid was het geld mee te nemen, betekent echter nog niet dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Daar komt bij dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij niet de enige was die toegang had tot deze gelden. Hij gaf het geïnde geld door aan het hoofd van de Consulaire Afdeling, die het op zijn beurt doorgaf aan het Hoofd van de Administratie. Dat dit de gebruikelijke gang van zaken was met door [verweerder] geïnde gelden, heeft de ambassade niet weersproken. De ambassade heeft niet toegelicht waarom het niet mogelijk zou zijn dat het geld is ontvreemd nadat [verweerder] dit had afgegeven en/of waarom zij niet eerder heeft ontdekt dat het bedrag dat [verweerder] had afgedragen niet strookte met de boekhouding.
4.25
Kortom, de ambassade heeft niet aannemelijk gemaakt dat [verweerder] het geld heeft ontvreemd. Het hof is dan ook van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat [verweerder] op dit punt verwijtbaar heeft gehandeld.
4.26
De ambassade heeft ter zake van het ontslag wel ernstig verwijtbaar gehandeld. Het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet was ongegrond. Het feit dat [verweerder] niet bij de bijeenkomst van 20 augustus 2021 aanwezig was vormt niet een zodanige gedraging dat van de ambassade redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. Dat er een steekhoudende klacht over [verweerder] zou zijn binnengekomen is niet komen vast te staan te meer nu de ambassade erkent dat er ter zake van de klacht van 23 juni 2021 geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. De overige verwijten die de ambassade aan het adres van [verweerder] maakt, missen enige vorm van feitelijke onderbouwing.
4.27
Het hof stelt verder vast dat de gevolgen van het ontslag ernstig zijn voor [verweerder] . [verweerder] had bij de ambassade jarenlang een goede baan en moet nu genoegen nemen met tijdelijk werk als magazijnmedewerker bij Picnic Fulfilment B.V. Dit werk verricht hij als oproepkracht waardoor het aantal te werken uren iedere maand onzeker is. Hij verdient in deze baan aanzienlijk minder dan in zijn oude functie (€ 12,02 bruto per uur tegenover
€ 18,78 bruto per uur). Omdat hij op staande voet was ontslagen en daarom (aanvankelijk) niet in aanmerking kwam voor een uitkering, heeft hij zich gedwongen gevoeld dit werk te accepteren. Uiteindelijk komt het erop neer dat [verweerder] over de maand september 2021 een volledige ziektewetuitkering heeft ontvangen en voor het overige een beperkte aanvulling op het loon dat hij sinds oktober 2021 weer verdiende. [verweerder] heeft diverse keren gesolliciteerd op andere, beter betaalde en aantrekkelijkere functies, waaronder ook functies die vergelijkbaar waren met zijn functie bij de ambassade. Dit heeft tot nu toe geen resultaat gehad. [verweerder] woont twintig jaar in Nederland en is in die periode uitsluitend werkzaam geweest bij de ambassade, waar vrijwel alleen Frans werd gesproken. Hij is de Nederlandse taal wel machtig, maar spreekt deze niet heel goed. Hij beschikt niet over Nederlandse diploma’s en zijn Algerijnse diploma’s worden in Nederland niet erkend. [verweerder] heeft gezondheidsproblemen, die – naar zijn zeggen – zijn verergerd sinds hij op staande voet is ontslagen. De ambassade heeft deze omstandigheden niet weersproken, maar heeft wel aangevoerd dat het niet aan de ambassade te wijten is dat [verweerder] geen beter betaalde baan kan vinden en dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat [verweerder] niet binnenkort een dergelijke baan zal vinden.
4.28
Gezien de Algerijnse achtergrond van [verweerder] en zijn ontbrekende ervaring op de Nederlandse arbeidsmarkt, acht het hof aannemelijk dat hij nog geruime tijd bij de ambassade zou zijn blijven werken als hij niet op staande voet zou zijn ontslagen. Naar het oordeel van het hof moet er verder redelijkerwijs rekening mee worden gehouden dat [verweerder] nog geruime tijd genoegen zal moeten nemen met een baan tegen een veel lager salaris dan hij was gewend. Verder moet bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding rekening worden gehouden met het feit dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Alles bij elkaar acht het hof een bedrag van € 70.000,- bruto een redelijk bedrag.
4.29
[verweerder] heeft nog aangevoerd dat in de billijke vergoeding ook een bedrag van € 22.000,- als volledige vergoeding van zijn advocaatkosten moet worden begrepen. Hij heeft in dat verband een beroep gedaan op de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187).
4.3
In de New Hairstyle-beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de kosten van rechtsbijstand die vallen onder art. 237 Rv, niet kunnen worden betrokken bij het vaststellen van de billijke vergoeding, omdat deze kosten geen verband houden met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding de door [verweerder] gemaakte kosten voor rechtsbijstand niet kunnen worden meegenomen voor zover het gaat om proceskosten in de zin van art. 237 Rv. Dit kan anders liggen voor de advocaatkosten die [verweerder] buiten rechte heeft gemaakt. In dit geval heeft de kantonrechter echter al een bedrag van € 3.012,79 aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. [verweerder] heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze kosten in werkelijkheid hoger liggen. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding zal het hof dus geen rekening houden met de door [verweerder] gemaakte advocaatkosten.
Buitengerechtelijke kosten
4.31
De ambassade heeft met grief 5 in principaal appel aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het bedrag van € 3.012,79 aan buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen. Volgens de ambassade is de enkele brief van 10 september 2021 (bedoeld zal worden: 1 september 2021) onvoldoende om het verzoek van [verweerder] toe te wijzen.
4.32
Het hof verwerpt dit verweer. De brief van 1 september 2021 kan niet worden aangemerkt als een eenvoudige aanmaning om over te gaan tot betaling, maar zal zonder twijfel enige voorbereiding van de advocaat hebben gekost. Daar komt bij dat de advocaat van [verweerder] – onbestreden – heeft aangevoerd dat zij daarnaast nog overleg heeft gevoerd met de advocaat van de ambassade in verband met de vraag of een door [verweerder] ingestelde kortgedingprocedure tot werkhervatting, waarin de ambassade zich niet had verdedigd, door [verweerder] zou worden ingetrokken, waarbij de onderhavige verzoekschriftprocedure daarvoor in de plaats kwam. Het bedrag van € 3.012,79 komt het hof dan ook niet onredelijk hoog voor.
Slotsom
4.33
Dit alles leidt tot de volgende slotsom. Het principale hoger beroep is ongegrond. De ambassade zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten hiervan. Het incidentele hoger beroep is deels gegrond. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor wat betreft de toegewezen billijke vergoeding en in plaats daarvan een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto toewijzen. De ambassade zal ook ter zake van het incidentele hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld, nu zij als grotendeels in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd.
5.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beschikking, voor zover de kantonrechter daarin een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto heeft toegewezen, en in zoverre opnieuw recht doende:
o veroordeelt de ambassade tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 augustus 2021 tot de dag van algehele voldoening:
- bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
- veroordeelt de ambassade in de kosten van het geding in het principale en incidentele hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] tot aan deze uitspraak bepaald op € 343,- aan verschotten en € 9.997,- voor salaris van de advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, M.J. van der Ven en F.J. Verbeek en is uitgesproken door mr. ter openbare terechtzitting van 5 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.