ECLI:NL:GHDHA:2021:573

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.267.109/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/579161 / KG ZA 19-785

arrest van 6 april 2021

inzake

Valioso Holding B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: Valioso,

advocaat: mr. P. Salim te Amsterdam,

tegen

ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna te noemen: de bank,

advocaat: mr. J.W. Achterberg te Amsterdam.

Het geding

1.1.

Bij exploot van 24 september 2019 is Valioso in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam in kort geding (hierna: de voorzieningenrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 9 september 2019. Bij memorie van grieven heeft Valioso één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de bank de grief bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Valioso heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.2.

Vervolgens zouden partijen op 9 november 2020 de zaak doen bepleiten, Valioso door mr. P. Salim, voornoemd, en de bank door mr. J.W. Achterberg, voornoemd. Vanwege ziekte van mr. Salim heeft dit pleidooi niet plaatsgevonden, maar is een zitting gehouden om de voortgang van de zaak te bespreken. Valioso is hierbij vertegenwoordigd door mr. A.K. Ramdas, kantoorgenoot van mr. Salim, en de bank door mr. J.W. Achterberg. In verband met maatregelen tegen de verspreiding van het corona-virus is de zitting gehouden via een skype verbinding. Hiertegen hebben partijen geen bezwaar gemaakt.

Ter zitting heeft het hof, gelet op het feit dat de dag voor het pleidooi reeds was bepaald op 24 maart 2020 in overleg met partijen hen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te pleiten op de rol van 17 november 2020 met re- en dupliek na twee weken. Op 17 november 2020 heeft mr. Achterberg gepleit onder overlegging van een pleitnota. Mr. Salim heeft volstaan met overlegging van een gemailde pleitnota. Eerst op 1 december 2020 heeft hij het origineel op de rol overgelegd. Vervolgens is partijen een termijn van twee weken verleend voor re- en dupliek. Mr. Achterberg heeft gedupliceerd. Mr. Salim heeft het hof bericht dat hij op 1 december 2020 niets van mr. Achterberg heeft ontvangen. Mr. Salim is vervolgens een termijn gegeven tot 29 december 2020 om te repliceren, op welke datum hij heeft gerepliceerd.

1.3.

Ten slotte zijn aanvullend stukken overgelegd en is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

De door de rechtbank in het vonnis van 9 september 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. Op 25 juni 2019 wilde Hudson River Trading (Hudson) een bedrag van US$ 1.700.000 naar ABN AMRO Clearing Bank (AACB) overmaken om het te wisselen in euro’s en bij te laten schrijven op haar eigen rekening bij de bank. Zij heeft daarvoor een oud Cash SSI (
standard settlement instructions) gebruikt waarop een Fortis-rekeningnummer vermeld stond, [rekeningnummer 1].

b. Dit rekeningnummer was op dat moment niet meer in gebruik. AACB heeft klanten na de fusie van de bank en Fortis bericht dat gelden voor voornoemd Fortis rekeningnummer voortaan naar een ander rekeningnummer dienden te worden overgeboekt.

c. Op enig moment na de fusie met Fortis heeft de bank aan een particuliere klant, [klant] (hierna: [klant]), een grotendeels overeenkomstig bankrekeningnummer – [rekeningnummer 2] – uitgegeven.

d. Bij de onder a. vermelde overboeking is het oude Fortisnummer automatisch omgezet in het bestaande rekeningnummer van [klant]. Hierdoor is het geld van Hudson, omgerekend € 1.486.039,97, op 25 juni 2019 op de bankrekening van [klant] bijgeschreven.

e. [klant] boekte op 25, 26 en 27 juni 2019 in zes aparte opdrachten, in totaal € 1.485.000,-- over naar rekeningnummer [rekeningnummer 3]. Dit rekeningnummer houdt Valioso aan bij de bank. Bij de zes overboekingen stond steeds de volgende omschrijving “overeenkomstnr [nummer] deelbetaling”.

f. Op 12 juli 2019 boekte de bank het bedrag van € 1.485.000,-- af van de rekening van Valioso. Zij heeft daarbij vermeld: “RETOUR 5X EUR 250.000,00 EN 1X 235.000 VAN 25-6 T/M 27-6 BEDRAGEN NIET VOOR U BESTEMD OVERBOEKING BUITENLAND”. Op of omstreeks dezelfde datum heeft de bank de bankrekening van Valioso geblokkeerd. Het saldo van de bankrekening van Valioso bedraagt door deze afboeking - € 179.281,43.

g. Bij brief van 15 juli 2019 heeft de bank de relatie met Valioso beëindigd. In de brief is vermeld dat het bedrag van € 1.485.000,-- afkomstig is van fraude en dat de bank geen zaken meer wil doen met Valioso.

h. Bij brief van 23 juli 2019 aan de bank heeft de advocaat van Valioso de fraude betwist.

2.3.

In dit geding vordert Valioso in conventie – kort samengevat – deblokkering van haar rekening, met dwangsom, en terugboeking van het bedrag van € 1.485.000,--, met proceskosten.

De bank vordert – na eiswijziging in hoger beroep – in reconventie – kort samengevat – een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is om de gelden van Hudson van de rekening van Valioso terug te boeken naar Hudson en de relatie met Valioso op te zeggen, en veroordeling van Valioso tot (terug)betaling (c.q. tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding) van € 179.281,45, te vermeerderen met wettelijke handelsrente.

Valioso heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en zij is niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep uitgaan van de gewijzigde eis.

2.4.

De voorzieningenrechter heeft in conventie de bank veroordeeld tot terugboeking van € 1.485.000,-- op de bankrekening van Valioso en de overige vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen, met compensatie van de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het blokkeren van de rekening van Valioso niet onrechtmatig was, maar dat de bank het onderzoek naar de overboeking(en) vervolgens niet voortvarend en zorgvuldig ter hand heeft genomen.

De voorzieningenrechter heeft een aantal feiten en omstandigheden genoemd op grond waarvan zij heeft geoordeeld dat blokkade van de bankrekening van Valioso in het kader van het onderzoek naar de gang van zaken op dit moment (nog) gerechtvaardigd is. De blokkade op de bankrekening van Valioso mag van kracht blijven, waarbij het volgens de voorzieningenrechter op de weg van de bank ligt haar onderzoek voortvarend in te stellen en van Valioso verwacht mag worden dat zij de vragen voortvarend beantwoordt. Tot slot heeft de voorzieningenrechter overwogen dat zij ervan uitgaat dat de bank de bankrekening deblokkeert wanneer Valioso haar relevante stellingen genoegzaam aantoont.

2.5.

Vast staat dat de bank ter uitvoering van het vonnis omstreeks 16 september 2019 de gelden heeft teruggeboekt naar Valioso en een onderzoek is gestart. De bank heeft op 23 oktober 2019 de gelden voor de tweede keer teruggeboekt naar een tussenrekening van haarzelf.

2.6.

Ook in hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of de bank de rekening van Valioso mocht blokkeren (hierop ziet de grief in het principaal appel) en of de bank het bedrag van € 1.485.000,-- mag/mocht terugboeken en Valioso mag/mocht aanspreken tot aanzuivering van het tekort (de grief in het incidenteel appel). Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

2.7.

Uitgangspunt is dat door een fout van Hudson ten onrechte € 1.486.039,97 is bijgeschreven op de particuliere betaalrekening van [klant]. Niet betwist is dat sprake was van een betaalrekening voor alledaagse betalingen en overboekingen in de privésfeer. Als voorbeeld heeft de bank gewezen op de ontvangst van het salaris op deze rekening op 25 juni 2019, dat € 1.108,-- bedroeg. Na ontvangst van het bedrag van Hudson heeft [klant] binnen drie dagen € 1.485.000,-- aan Valioso overgemaakt. Het restant van € 1.039,97 heeft [klant] contant opgenomen (tweemaal € 500,--) en voor € 39,97 besteed bij een coffeeshop.

2.8.

De bank heeft gesteld dat bij haar het vermoeden is gerezen dat [klant] de van Hudson verkregen gelden naar Valioso heeft doorgeboekt opdat Hudson zich hier niet meer op kan verhalen en – zo begrijpt het hof het verweer van de bank – Valioso heeft hier bewust aan meegewerkt. Hierin ziet zij de rechtvaardiging voor het blokkeren van de rekening van Valioso en het terugboeken van het hele bedrag. Valioso betwist dit. Haar stellingen zullen worden meegenomen bij de bespreking van het standpunt van de bank.

2.9.

De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens cliënten als jegens derden met wiens belangen een bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte en invulling van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarnaast bepalen art. 7:542, leden 2 en 3 BW (in werking getreden op 19 februari 2019) met betrekking tot de uitvoering van een betaalopdracht door de bank c.q. de betaaldienstverlener dat indien de unieke identificatiecode die door de betaaldienstgebruiker is verstrekt, onjuist is, de betaaldienstverlener van de betaler weliswaar niet aansprakelijk is voor de niet uitvoering of gebrekkige uitvoering van de betalingstransactie, maar wel een redelijke inspanning moet leveren om de met de betalingstransactie verband houdende geldmiddelen terug te krijgen. Daarbij komt een verplichting van de betaaldienstverlener van de begunstigde om mee te werken aan alle redelijke inspanningen om de met de misgelopen betalingstransactie verband houdende geldmiddelen terug te krijgen en waar mogelijk te innen.

2.10.

Niet in geschil is dat de overboeking van Hudson naar de rekening van [klant] niet op fraude door [klant] berust, maar op een vergissing van Hudson. Dat geen sprake is van fraude door [klant] bij het verkrijgen van de gelden van Hudson (of van witwassen of financiering van terrorisme) neemt niet weg – zoals de bank naar voorlopig oordeel van het hof: terecht stelt – dat [klant] niet te goeder trouw was bij het behouden en vervolgens doorboeken van het door de vergissing van Hudson op zijn rekening gestorte bedrag naar Valioso. Alleen al gelet op de omvang van het bedrag kan [klant] bij de ontvangst op zijn rekening redelijkerwijs niet gemeend hebben dat het bedrag voor hem was bestemd en dat hij gerechtigd was dit uit te geven, althans hij had het redelijkerwijs niet gemeend kunnen hebben. Feiten of omstandigheden waaruit iets anders kan blijken zijn door Valioso niet gesteld en zij zijn ook niet gebleken. De maatschappelijke zorgvuldigheid brengt mee dat het op de weg van een betaaldienstgebruiker op wiens rekening onverschuldigd een dergelijke betaling wordt gedaan (hier [klant]) ligt, de ontvangst van het geld te melden aan de bank en behulpzaam te zijn bij het retourneren van het geld naar de gerechtigde. Dit strookt ook met art. 2, lid 2 (betreffende zorgplicht cliënt) en art. 19 (betreffende controle en melding van fouten) van de algemene bankvoorwaarden (onderdeel van de algemene voorwaarden ABN AMRO Bank N.V., productie 19 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel), waarvan de toepasselijkheid niet is betwist. De medewerkingsplicht van [klant] vormt tevens een complement van de medewerkingsverplichting van de betaaldienstverlener van de begunstigde op grond van art. 7:542 lid 3 BW, zoals hiervoor weergegeven. Door in plaats van de fout aan de bank te melden, de gelden door te boeken naar Valioso heeft [klant] verhinderd dat de bank deze gelden voor de gerechtigde kon veiligstellen en heeft hij aldus niet te goeder trouw gehandeld.

2.11.

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of Valioso de gelden op rechtmatige wijze en te goeder trouw heeft ontvangen. Vooropgesteld wordt dat de bank - gelet op haar wetenschap dat Hudson per vergissing een aanzienlijk bedrag op de rekening van [klant] had overgemaakt en dat daaropvolgend [klant] de overboekingen aan Valioso had gedaan, in het licht van zijn reguliere inkomen, - vraagtekens mocht zetten bij die overboekingen en de bankrekening van Valioso in afwachting van opheldering door Valioso mocht blokkeren. Het gaat er vervolgens om of de bank de rekening mocht blijven blokkeren en het door [klant] overgemaakte bedrag mocht terugboeken, waardoor een debetstand is ontstaan.

2.12.

Valioso heeft ter onderbouwing van de betalingen door [klant] verwezen naar “een met [klant] gesloten overeenkomst” (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is in eerste aanleg overgelegd als productie 2. Het stuk draagt de titel: “Koop-verkoop overeenkomst van een kunstwerk” en is gesloten tussen Valioso, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger Valioso], en [klant]. De overeenkomst zou een kunstwerk van de hand van Pieter Paul Rubens betreffen, met als afbeelding: “Diogenes seeking a True Man”, olie op canvas 118x64 cm. De in de overeenkomst genoemde koopprijs is € 1.520.000,--. Van de koopprijs dient binnen vijf weken € 1.200.000,-- te worden betaald. De overeenkomst bepaalt dat transport voor risico van de koper is. De overeenkomst is gedateerd 4 juni 2019 te Den Haag. De overeenkomst heeft een stempel voor legalisatie van de handtekening van [klant] op dezelfde datum, van de gemeente Delft. Voorts heeft Valioso een op 28 juni 2019 gedateerde vrachtbrief overgelegd die Valioso als afzender en [klant] als geadresseerde vermeldt en een aan Valioso gerichte factuur van JL Express met de omschrijving Hoofddorp – Lithoijen. Op de vrachtbrief is vermeld dat de zending een kunstwerk betreft “Diogenes seeking a true man”.

2.13.

De bank heeft de overeenkomst gemotiveerd betwist en acht hem om diverse redenen niet geloofwaardig. Ter gelegenheid van de regiezitting op 9 november 2020 heeft de bank verklaard ook de authenticiteit van de legalisatie te betwisten. Zij heeft voorts gewezen op de vraagtekens die zij en ook de voorzieningenrechter bij de overeenkomst hebben gezet.

2.14.

Gelet op de betwisting door de bank en de ook door de voorzieningenrechter geplaatste vraagtekens bij de overeenkomst, had het op de weg van Valioso gelegen haar stellingen in hoger beroep nader te onderbouwen door gedetailleerd (en waar mogelijk onderbouwd met stukken) opheldering te geven over:

de herkomst van het schilderij en waar het schilderij zich bevond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst;
voor welk bedrag Valioso het schilderij heeft gekocht en hoe zij de middelen voor de aankoop heeft verkregen;
hoe [klant] met Valioso in contact is gekomen en waarom hij een schilderij van Rubens wilde kopen; de enkele verklaring dat de bestuurder van Valioso [klant] medio 2019 op een kunstbeurs in Duitsland heeft ontmoet is te vaag;
waarom het overeenkomstnummer dat wordt vermeld op de bankoverschrijvingen van [klant] aan Valioso -[nummer] - niet op de overeenkomst staat;
waarom Valioso op 4 juni 2019, toen de overmaking-bij-vergissing door Hudson nog niet was uitgevoerd, een schilderij van € 1.520.000,-- aan [klant] wilde verkopen, terwijl deze in juni een salaris van € 1.108,-- ontving;
welk onderzoek Valioso heeft gedaan naar de kredietwaardigheid van [klant] en als zij geen onderzoek heeft gedaan, waarom niet; en
hoe [klant] Valioso heeft overtuigd dat hij voldoende financiële middelen had om de koopprijs te betalen;
waarom de overeenkomst is gesloten in Den Haag en vervolgens alleen de handtekening van [klant] is gelegaliseerd in Delft;
waarom het transport aan Valioso is gefactureerd terwijl in de overeenkomst staat dat de kosten van het transport voor koper (hof: [klant]) zijn;
bij welke maatschappij, voor welk bedrag en tegen welke gevaren het schilderij is verzekerd;
hoe het kan dat een kostbaar kunstwerk, waar het in deze zaak om zou gaan, voor € 204,49 (inclusief BTW) is vervoerd, terwijl van enige verzekering van het vervoer niets blijkt;
waarom de naam van het kunstwerk op de vrachtbrief is vermeld;
waarom het schilderij uit Hoofddorp is verzonden;
waar het schilderij zich thans bevindt.

Die opheldering heeft Valioso nog steeds niet gegeven. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de bank – in afwachting van opheldering – de rekening van Valioso mocht blokkeren op 12 juli 2019.

De opmerking van Valioso bij pleidooi in hoger beroep dat partijen vrij zijn in de vormgeving van hun contractuele relatie is te vaag ter verklaring en ter beantwoording van de gerezen vragen.

2.15.

Valioso heeft ter gelegenheid van de regiezitting in hoger beroep bij monde van [naam] verklaard dat zij ondanks het vonnis van de voorzieningenrechter bewust geen nadere informatie heeft verschaft aan de bank. [naam] heeft op die zitting verklaard dat Valioso ervoor gekozen heeft ook de vragenlijst van de bank niet te beantwoorden doch hoger beroep in te stellen en ook in hoger beroep de vragen niet te zullen beantwoorden, omdat Valioso nadere feiten niet relevant acht voor de beoordeling van de blokkering en terugboeking door de bank. Ook in de gedingstukken in hoger beroep heeft zij haar stelling dat er een rechtsgrond is voor de betaling van [klant] aan haar niet nader onderbouwd, hetgeen wel van haar verwacht mocht worden. Op deze wijze heeft Valioso nagelaten haar stellingen tegenover het gemotiveerde verweer van de bank voldoende te concretiseren. Het hof zal daar daarom aan voorbij gaan en voorshands uitgaan van het ontbreken van een rechtmatige rechtsgrond voor de betalingen door [klant] aan Valioso. Voorts zal het hof er voorshands van uitgaan dat Valioso de betalingen van [klant] niet te goeder trouw heeft ontvangen, aangezien daaraan geen rechtsgrond ten grondslag lag.

2.16.

Tegen deze achtergrond

1. was de bank op het moment dat zij voor de tweede keer het equivalent van het door [klant] op de rekening van Valioso gestorte bedrag terugboekte naar een tussenrekening van haarzelf, naar het voorlopig oordeel van het hof (nog steeds) gerechtigd

( i) de bankrekening van Valioso te blokkeren,

(ii) het aan Valioso overgemaakte bedrag weer terug te boeken (ter vervulling van haar zorgplicht jegens Hudson – die ook de rekening aanhield bij de bank waarop het onderhavige bedrag in euro’s had moeten worden ontvangen – en van de reeds in r.o. 2.10 vermelde inspannings- dan wel medewerkingsplicht van de bank ex art. 7:542 lid 3 gericht op het innen van de desbetreffende geldmiddelen, waar dat mogelijk is) en

(iii) Valioso te debiteren voor het deel van het bedrag dat zij heeft uitgegeven

2. kon Valioso geen aanspraak maken op de uniforme werkwijze van banken bij onverschuldigde betaling.

Dat de bank de door Valioso (van het door [klant] aan haar overgemaakte bedrag) aan derden overgemaakte bedragen niet heeft teruggeboekt van de ABN AMRO rekeningen van die derden naar die van Valioso, doet daar niet aan af. De bank heeft gesteld dat er geen directe aanwijzingen zijn dat de ontvangers van deze betalingen niet te goeder trouw waren. Valioso heeft dat niet betwist. Ook het hof acht dit een significant verschil, dat voorshands voldoende is om het verschil in behandeling te rechtvaardigen.

Dit betekent dat de incidentele grief, voor zover deze ziet op de gerechtigdheid tot terugboeking door de bank, slaagt.

2.17.

Het hof overweegt voor alle duidelijkheid nog dat uit het voorgaande volgt dat het beroep van Valioso op art. 7:542 lid 1 BW (wat daar verder ook van zij) wordt verworpen. Veeleer is hier immers lid 2 aan de orde. Niet in geschil is dat Hudson (als betaaldienstgebruiker) een fout heeft gemaakt door aan AACB (resp. via deze aan de bank) een onjuiste, niet meer in gebruik zijnde identificator (met ongeldige Fortis kenmerken) te verstrekken, waarna gebrekkige uitvoering van de opdracht volgde. Deze bracht ingevolge lid 2 geen aansprakelijkheid van de betaaldienstverlener jegens Hudson mee, maar wel de in lid 3 bedoelde inspanningsplicht van die betaaldienstverlener, alsmede de in dat lid 3 opgenomen medewerkingsplicht van de bank als betaaldienstverlener van de ontvanger in combinatie met de zorgplicht, teneinde de geldmiddelen waar mogelijk te innen zodat de werkelijk rechthebbende deze terug kan krijgen. In dit geval had de bank het daarbij ook daadwerkelijk in haar macht om de geldmiddelen te innen en terug te bezorgen bij de werkelijk rechthebbende.

2.18.

Ook kan het beroep van Valioso op eigen schuld van Hudson haar niet baten. Dat [klant] en vervolgens Valioso uiteindelijk slechts door de vergissing van Hudson feitelijk over de door [klant] ten onrechte ontvangen bedragen kon beschikken, betekent nog niet dat [klant] dat vervolgens ook mocht doen en dat Valioso deze bedragen mocht ontvangen en daar vervolgens over mocht beschikken. De omstandigheid dat de bank om haar moverende redenen had besloten het geld meteen na de ontdekte fout zelf (alvast) aan Hudson ter beschikking te stellen, doet daar ook niet aan af. Bij gebrek aan antwoorden op de reeks in r.o. 2.14 weergegeven vragen, geldt het uitgangspunt dat Valioso de gelden niet te goeder trouw heeft ontvangen en (bewust) haar medewerking verleende aan het onttrekken door [klant] van de ten onrechte ontvangen gelden aan het verhaal door de rechthebbende. Op deze gronden had ook Valioso zich van het gebruik van die gelden moeten onthouden, de ontvangst van de gelden aan de bank moeten melden (art 2 en art 19 van de algemene bankvoorwaarden hiervoor vermeld) en behulpzaam moeten zijn bij (de inspanningen c.q. medewerking van de bank inzake) het retourneren van de gelden naar de werkelijk rechthebbende.

2.19.

De vordering in reconventie ziet in eerste aanleg op de aanzuivering van de debetstand. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Het incidenteel appel betreft mede deze afwijzing. Daarnaast vordert de bank in hoger beroep een verklaring voor recht.

2.20.

De onderhavige procedure is een kort geding. In art. 254 lid Rv is bepaald dat in alle spoedeisende zaken, waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd is deze te geven. Bij beantwoording van de vraag of de eisende partij voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dienen de belangen van beide partijen tegen elkaar te worden afgewogen, beoordeeld naar de toestand van de uitspraak (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Het spoedeisend belang dient voor alle vorderingen afzonderlijk te worden vastgesteld. De rechter beoordeelt, zo nodig ambtshalve, of sprake is van een spoedeisend belang.

2.21.

Het hof stelt met betrekking tot de vordering in reconventie voorop dat voor zover een verklaring voor recht wordt gevorderd, dit deel van de vordering niet toewijsbaar is omdat de voorziening geen verklaring voor recht omtrent de rechtsverhouding van partijen kan inhouden (HR 2 april 1976, NJ 1977, 361). Voorts wordt betaling van een geldsom gevorderd. Bij een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. Dienaangaande moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

2.22.

Naar het oordeel van het hof bestaat in dit geval voorshands onvoldoende grond voor het treffen van deze voorlopige voorziening. In hoger beroep baseert de bank zich onder andere op artikel 4 van de toepasselijke Voorwaarden Clientrelatie (onderdeel van de algemene voorwaarden ABN AMRO Bank N.V.), , onrechtmatige verrijking en onrechtmatige daad. De Voorwaarden Clientrelatie en de toepasselijkheid hiervan heeft Valioso niet betwist. Hoewel voorshands niet onaannemelijk is dat de vordering in een bodemzaak op deze grond toewijsbaar is, heeft de bank onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat toewijzing van de vordering uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Bij de afweging van belangen geldt dat het restitutierisico weliswaar niet hoog is, maar nu het spoedeisend belang onvoldoende is onderbouwd, weegt het belang van Valioso om niet tot onmiddellijke betaling te kunnen worden gedwongen, zwaarder dan dat van de bank om bij wege van een voorlopige voorziening een executoriale titel te verkrijgen voor de inning van het bedrag. Daarbij laat het hof meewegen dat Valioso de door Van der Wetering aan haar overgemaakte gelden op haar beurt grotendeels niet onmiddellijk heeft weggesluisd of uitgegeven.

Slotsom

2.23.

De grief in het principaal appel faalt, de grief in het incidenteel appel slaagt gedeeltelijk. Het hof leest het petitum in het incidenteel appel: “de incidentele grief van de bank toe te wijzen en het vonnis op die specifieke punten te vernietigen” aldus dat de bank kennelijk vordert het bestreden vonnis te vernietigen voor zover de bank in conventie is veroordeeld tot terugboeking van € 1.485.000,-- op de bankrekening van Valioso. Op dit punt bestaat inderdaad aanleiding het bestreden vonnis te vernietigen. Voor het overige faalt ook de grief in het incidenteel appel. Omdat Valioso in het ongelijk wordt gesteld in het principaal appel en grotendeels in het ongelijk gesteld in het incidenteel appel zal zij in de kosten daarvan worden verwezen. In deze zaak hebben een regiezitting en een schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. Het hof zal voor beide proceshandelingen samen 1 punt rekenen bij de berekening van de proceskosten, nu de regiezitting kort is geweest en per skype zodat er geen reistijd was.

De bank heeft gevorderd Valioso zowel in eerste aanleg als in het principaal appel en in het incidenteel appel in de volledige proceskosten van de bank te veroordelen op de voet van art. 1019h Rv. Deze vordering is niet toewijsbaar omdat de onderhavige procedure geen procedure is als bedoeld in artikel 1019 Rv.

De bewijsaanbiedingen van beide partijen worden gepasseerd omdat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor bewijslevering.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van 9 september 2019, voor zover de voorzieningenrechter ABN AMRO heeft veroordeeld tot terugboeking van € 1.485.000,-- op de bankrekening van Valioso met nummer [rekeningnummer 3];
bekrachtigt het vonnis van 9 september 2019 voor het overige;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van Valioso tot terugboeking van voormeld bedrag naar de hiervoor genoemde bankrekening alsnog af;
veroordeelt Valioso als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in het principaal appel, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 741,-- aan verschotten, € 2.228,--, aan salaris voor de advocaat en in het incidenteel appel op € 1.114,-- aan salaris voor de advocaat, en in het principaal en het incidenteel appel op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, G.C. de Heer en P. Kuipers en is uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 6 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.