ECLI:NL:GHDHA:2021:498

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-002254-18

Parketnummer: 09-809780-17

Datum uitspraak: 11 maart 2021

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 mei 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

BRP-adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 79 dagen voorwaardelijk, met aftrek van het voorarrest en met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis. Voorts is in eerste aanleg het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven en is een beslissing genomen over de in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen, als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig de door haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota en aanvullende pleitnota – op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. Allereerst heeft de raadsvrouw daartoe aangevoerd dat er sprake is van een zodanige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daarmee aan de belangen van de verdachte bij diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Reeds bij appelschriftuur heeft de verdachte de officier van justitie verzocht om zijn telefoon beschikbaar te houden voor het hoger beroep, nu deze telefoon opgenomen gesprekken met verschillende instanties, waaronder diverse gemeenten en de politie bevat. De verdachte had deze data nodig voor zijn verdediging nu daaruit blijkt dat hij erop had mogen vertrouwen dat wat hij deed, niet strafbaar is. De officier van justitie heeft echter, ruim nadat hoger beroep was ingesteld, een bevel gegeven tot vernietiging van de telefoon. Dit is in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Voorts heeft de raadsvrouw als grond voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aangevoerd dat de vervolging van de verdachte een schending van het vertrouwensbeginsel dan wel het gelijkheidsbeginsel oplevert, gelet op het gedoogbeleid. De raadsvrouw stelt in dit verband dat de verdachte heeft gehandeld binnen de grenzen van het gedoogbeleid zoals dat volgt uit de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2015, 5391) en de Richtlijn voor Strafvordering Opiumwet softdrugs (Stcrt. 2018, 47866), waarbij de verdachte enkel de intentie had om de volksgezondheid een dienst te bewijzen en niet om geld te verdienen. De verdachte is altijd volkomen open en transparant geweest, zoals ook blijkt uit de gesprekken die de verdachte heeft gevoerd met onder meer de politie – in het bijzonder wijkagent [wijkagent] - en de gemeente.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. Daartoe is – kort gezegd - aangevoerd dat ten aanzien van het vernietigen van de telefoon kan worden volstaan met de constatering dat dit niet is zoals het hoort. Daarnaast is aangevoerd dat het handelen van de verdachte niet onder het gedoogbeleid valt.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Niet-ontvankelijkheidverklaring wegens vernietiging van de telefoon?

Allereerst dient te worden beoordeeld of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard als gevolg van het in opdracht van de officier van justitie op 20 mei 2019 vernietigen van de telefoon van de verdachte.

Het toetsingskader in dit verband is als volgt.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. Als het gaat om een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv – dus een onherstelbaar vormverzuim dat is begaan in het
voorbereidend onderzoektegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit- is voor dat rechtsgevolg alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Ook bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die
nietonder het bereik van artikel 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in aanmerking in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”.

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de hiervoor besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat het gestelde vormverzuim - kort gezegd het vernietigen van de telefoon in opdracht van de officier van justitie - niet heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. Uit de door het openbaar ministerie geschetste gang van zaken, die de verdediging niet heeft weersproken, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie het hof opzettelijk heeft misleid door de telefoon van de verdachte te vernietigen. Van een doelbewust ten nadele van de verdachte handelen is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Wel stelt het hof vast dat het een hoogst ongelukkige gang van zaken is geweest. Voorts neemt het hof in aanmerking dat het vernietigen van de telefoon van de verdachte reden is geweest voor het hof om (ter compensatie van genoemd handelen) het verzoek van de verdediging tot het horen van wijkagent [wijkagent] toe te wijzen, waarmee de verdediging in de gelegenheid is gesteld om op die wijze de stellingen over de (inhoud van de) gesprekken tussen de verdachte en de wijkagent nader te onderbouwen. Dit verhoor heeft op 22 oktober 2020 plaatsgevonden en is voorgehouden ter terechtzitting in hoger beroep.

Voor zover de gestelde inbreuk op het recht op een eerlijk proces al niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze voldoende is gecompenseerd, is naar het oordeel van het hof in ieder geval geen sprake van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Bij dat oordeel betrekt het hof hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd over de inhoud van de gesprekken die hij met zijn telefoon zou hebben opgenomen.

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wordt op dit punt verworpen.

Niet-ontvankelijkheidverklaring wegens schending van het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel?

Vervolgens dient te worden beoordeeld of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat de vervolging van de verdachte volgens de verdediging een schending van het van het vertrouwensbeginsel dan wel het gelijkheidsbeginsel oplevert.

In art. 167, eerste lid, Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden.

De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend.

Het hof stelt vast dat de verdediging ter onderbouwing van het beroep op het vertrouwensbeginsel dan wel het gelijkheidsbeginsel, steevast het standpunt inneemt dat de verdachte steeds te goeder trouw, transparant en niet in strijd met het gedoogbeleid heeft gehandeld en dat hem daarom een beroep op de bedoelde beginselen toekomt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof in dit verband het volgende gebleken. De verdachte is op 14 september 2017 door middel van een zogenaamde stopbrief door de politie te kennen gegeven dat alle activiteiten van [bedrijfsnaam] met betrekking tot cannabisproducten, zowel het vervoer, de reclame, als de verkoop ervan, met onmiddellijke ingang dienden te stoppen. Tegen alle activiteiten na 14 september 2017 09:30 uur, waar geen vergunning of ontheffing voor is verleend, zou strafrechtelijk worden opgetreden. In dit verband heeft de heer [wijkagent], wijkagent, ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard dat de eerste keer dat de wijkagent de verdachte sprak, de verdachte hem vertelde dat hij een bezorgdienst voor cannabis wilde beginnen. [wijkagent] heeft hierop tegen de verdachte gezegd dat het nooit een opschorting van de Opiumwet zou worden. Voorts heeft [wijkagent], voordat de brief van 14 september 2017 naar de verdachte werd gestuurd, opnieuw met de verdachte gesproken. Hierover heeft [wijkagent] verklaard: “
Hij was stellig in zijn overtuiging dat hij, doordat er een aanvraag liep, een ontheffing zou krijgen voor het overtreden van de regels. Ik probeerde bij hem in zijn gedachtegang binnen te komen, omdat hij een fout zou maken, ik dacht dat hij de beslissing zou moeten afwachten”. Tevens antwoordt [wijkagent] op de vraag van de raadsvrouw waar de gesprekken tussen hem en de verdachte bij de verdachte thuis over gingen: “
van mijn kant het ontraden van de plannen, in ieder geval tot het besluit er zou zijn”. Tot slot heeft [wijkagent] verklaard dat hij de verdachte gevraagd heeft om te stoppen met flyeren voor zijn bezorgservice en dat dit nog was voor de brief [het hof begrijpt: de brief van 14 september 2017] waarin hem gesommeerd werd om zijn activiteiten met betrekking tot [bedrijfsnaam] te stoppen.

Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is geweest van door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen of gedragingen die het gerechtvaardigde vertrouwen bij verdachte kan hebben gewekt dat hij niet zou worden vervolgd; de verdachte is juist verschillende malen gewezen op het feit dat hij in strijd handelde met de wet en hij is vervolgens schriftelijk in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd dat hij hiervoor na 14 september 2017 zou worden vervolgd.

Voor zover de raadsvrouw nog heeft betoogd dat het handelen van de verdachte valt onder het gedoogbeleid, geldt het volgende.

De wetgever heeft met voormelde Aanwijzing en Richtlijn strikte regels opgesteld ten aanzien van het softdrugsbeleid. De essentie van het daaruit voortvloeiende gedoogbeleid is dat het telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennep in verband met de bescherming van de volksgezondheid, de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit, de handhaving van de openbare orde en de bestrijding van overlast door druggebruik voorbehouden is aan die instellingen die daarvoor een ontheffing van het verbod van de minister hebben verkregen. Uit de Aanwijzing volgt ook dat het gedoogbeleid niet is gericht op het vervoeren en het aan de deur afleveren van cannabis door personen die geen vergunninghouders, zoals coffeeshops, betreffen. Daarbij is tevens van belang dat ook een vergunninghouder geen cannabis mag verkopen aan een persoon die zegt de drugs voor een ander op te komen halen. Met de advocaat-generaal is het hof aldus van oordeel dat de verdachte heeft gehandeld in strijd met het gedoogbeleid. Het standpunt van de raadsvrouw dat de verdachte aan de Aanwijzing en de Richtlijn het vertrouwen kon ontlenen dat hij niet zou worden vervolgd, houdt dan ook geen stand.

Conclusie

Gelet op al het voorgaande is er geen aanleiding voor het oordeel dat het openbaar ministere niet-ontvankelijk zou zijn. Het hof verwerpt het daartoe strekkende verweer dan ook.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 14 september 2017 tot en met 10 december 2017 te Zoetermeer, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, (telkens) opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, een of meer hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op of omstreeks 10 december 2017 te Zoetermeer tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 53 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3.
hij in of omstreeks de periode van 14 september 2017 tot en met 10 december 2017 te Zoetermeer, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft deelgenomen aan een criminele organisatie (bestaande uit verdachte en/of [medeverdachte] en/of een onbekend gebleven persoon te weten [medeverdachte2]) die tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11 derde en vijfde lid van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bedrijfsmatig en/of beroepsmatig vervoeren en/of afleveren en/of verstrekken van (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Gevoerde verweren

Feit 1

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er geen sprake is geweest van het bedrijfsmatig verkopen en afleveren van hennep. De verdachte had geen enkel winstbejag en heeft ook nooit een opbrengst gehad. Er was bij de verdachte enkel sprake van een ideëel standpunt, namelijk het voorzien in de behoefte van mensen die zelf niet in staat zijn om naar een coffeeshop te gaan.

Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen genoegzaam blijkt dat de verdachte vanaf het begin wel degelijk de intentie had om ook geld te verdienen met de verkoop en levering van hennep en dat er, beoordeeld naar de feitelijke omstandigheden, sprake was van bedrijfsmatig handelen zoals tenlastegelegd onder feit 1. Het verweer wordt verworpen.

Feit 2

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich – overeenkomstig haar pleitnotities – op het standpunt gesteld dat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, nu de verdachte geen opzet had op het aanwezig hebben van 53 gram hennep. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte met medeverdachte [medeverdachte] had afgesproken nooit meer dan 5 gram hennep per keer te vervoeren en alleen bij mensen thuis te brengen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof, met de rechtbank, vast dat de verdachte bij de politie heeft verklaard dat [medeverdachte] voor hem heeft gewerkt en dat hij hem opdracht heeft gegeven om als koerier hennep rond te rijden. Tevens heeft de verdachte bij de politie verklaard dat hij [medeverdachte] de vrijheid heeft gegeven om de voorraad hennep zelf aan te vullen als ‘het boxje met hennep’ leeg was.

De verdachte heeft aldus niet enkel nauw en bewust samengewerkt met [medeverdachte] bij het aanwezig hebben van de hennep, maar voorts had de verdachte opzet op het aanwezig hebben van hennep door [medeverdachte]. Dat de verdachte niet wist dat het in dit geval om 53 gram hennep ging, doet daar niet aan af. Bovendien heeft de verdachte door [medeverdachte] de vrijheid te geven om de voorraad zelf aan te vullen, welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er een aanzienlijke hoeveelheid hennep bij [medeverdachte] zou worden aangetroffen.

Het hof verwerpt het verweer.

Feit 3

Voor wat betreft de motivering van de bewezenverklaring van dit feit verenigt het hof zich met de bewijsoverwegingen van de rechtbank, zoals opgenomen in het vonnis waarvan beroep op p. 4 en 5, en neemt het hof die integraal over.

Handhaving verzoek van de verdediging

Het horen van [medeverdachte] als getuige

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw verzocht medeverdachte [medeverdachte] als getuige te doen horen, indien het hof de door hem afgelegde verklaring bij de politie als bewijs zal gebruiken voor zover hij heeft verklaard dat hij in opdracht van de verdachte reed. Het hof zal de verklaring van [medeverdachte] niet voor het bewijs gebruiken voor wat betreft hetgeen hij heeft verklaard over het in opdracht van de verdachte rijden. Nu aldus aan de voorwaarde van het verzoek door de raadsvrouw niet is voldaan, ziet het hof geen aanleiding om op het verzoek te beslissen.

Het horen van de officier van justitie

Voorts heeft de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om de officier van justitie te horen in verband met het vernietigen van de telefoon van de verdachte.

Het hof stelt in dit verband voorop dat ten aanzien van het verzoek van de raadsvrouw het noodzaakcriterium van toepassing is, waarbij geldt dat een officier van justitie alleen als getuige wordt gehoord indien sprake is van een uitzonderlijke situatie. Zo’n uitzonderlijke situatie doet zich naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet voor. Immers, door het openbaar ministerie is nagegaan en uiteengezet wat er met de vernietigde telefoon is gebeurd. Uit de e-mails van 6 maart 2020 respectievelijk 10 maart 2020, in samenhang met het proces-verbaal van bevindingen van 5 januari 2018, p. 532 in het dossier, volgt dat het niet mogelijk was om de telefoon tijdens het politieonderzoek uit te lezen. Voorts blijkt uit de berichtgeving dat de telefoon op 20 mei 2019 in opdracht van de officier van justitie is vernietigd. De advocaat-generaal heeft erkend dat dit heel slordig is. Het hof ziet in het verhandelde ter terechtzitting en daarmee dus ook in hetgeen van de zijde van de verdediging is aangevoerd geen concreet aanknopingspunt dat de vernietiging van de telefoon heeft plaatsgevonden om de verdachte bewust te benadelen in zijn verdediging. Het hof acht zich voldoende ingelicht, niet alleen over de vernietiging van de telefoon, maar – mede door het verhoor van wijkagent [wijkagent] bij de raadsheer-commissaris - ook voor wat betreft de daarmee met de wijkagent gevoerde gesprekken.

Gelet op het voorgaande, alsmede op hetgeen het hof heeft overwogen in het kader van de verwerping van het in dit kader tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie strekkende verweer van de verdediging ziet het hof geen noodzaak tot het horen van de officier van justitie. Het verzoek wordt afgewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij
op een of meer tijdstippenin
of omstreeksde periode van 14 september 2017 tot en met 10 december 2017 te Zoetermeer,
althans in Nederland,tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen,
althans alleen,in de uitoefening van een
beroep ofbedrijf,
(telkens
)opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd
, verstrekten
/ofvervoerd,
een of meerhoeveelhe
(i)d
(en
)van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op
of omstreeks10 december 2017 te Zoetermeer tezamen en in vereniging met een
of meerander
en,
althans alleen,opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 53 gram,
in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep,zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3.
hij in
of omstreeksde periode van 14 september 2017 tot en met 10 december 2017 te Zoetermeer, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen heeft deelgenomen aan een criminele organisatie (bestaande uit verdachte en
/of[medeverdachte] en
/ofeen onbekend gebleven persoon te weten [medeverdachte2]) die tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11 derde
en vijfdelid van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bedrijfsmatig
en/of beroepsmatigvervoeren en
/ofafleveren
en/of verstrekkenvan
(een)hoeveelhe
(i)d
(en
)hennep.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsvrouw van de verdachte heeft ontslag van alle rechtsvervolging bepleit.

Allereerst heeft de raadsvrouw bepleit dat sprake is van een schulduitsluitingsgrond, te weten afwezigheid van alle schuld bij de verdachte. Daartoe heeft zij – kort gezegd - aangevoerd dat de verdachte niet kon weten dat zijn handelen strafbaar was vanwege het vertrouwen dat hij mocht ontlenen aan de gesprekken met wijkagent [wijkagent], op grond waarvan de verdachte overtuigd was van het feit dat hij handelde binnen het gedoogbeleid en hij daardoor niet strafbaar was, dan wel dat er niet gehandhaafd zou worden. Voorts hebben instanties hem niet direct op de vingers getikt.

Het hof overweegt dat een schulduitsluitingsgrond zoals hier aangevoerd, alleen aan de orde kan zijn als aannemelijk is dat sprake is geweest van een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de aan hem verweten gedragingen. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van de feiten in de overtuiging verkeerde dat zijn gedrag niet ongeoorloofd was.

Het hof heeft reeds hiervoor bij de bespreking van de niet-ontvankelijkheidsverweren overwogen dat de verdachte op grond van de door hem op 14 september 2017 ontvangen brief en de gesprekken met verbalisant [wijkagent] niet het vertrouwen had mogen ontlenen dat hij niet strafbaar was, of dat er niet gehandhaafd zou worden. Naar het oordeel van het hof is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Tot slot heeft de raadsvrouw bepleit dat sprake is van een tweetal rechtvaardigingsgronden, te weten overmacht als noodtoestand en het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Daartoe heeft zij – kort gezegd – aangevoerd dat bij de verdachte sprake was van een conflict van plichten, nu hij zich vanuit zijn maatschappelijke betrokkenheid geroepen voelde mensen te helpen die niet in aanmerking komen voor medicinale cannabis van artsen, maar wel pijn lijden of onrust voelen, en die niet in staat zijn om zelf naar een coffeeshop te gaan. Door het voor deze mensen bereikbaar maken van de veilige optie van cannabis, hoeven zij geen opiaten te gebruiken, die bekend staan om hun verslavingsgevoeligheid.

Het hof stelt voorop dat een beroep op noodtoestand slechts kan slagen wanneer sprake is van een gedraging die voortvloeit uit een actuele concrete nood, bestaande uit een belangenconflict, en die geëigend is om daaraan een einde te maken. Daarbij geldt dat het gedrag aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit dient te voldoen.

Van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid kan sprake zijn als met de verweten gedraging de belangen die de overtreden bepaling geacht wordt te beschermen beter zijn gediend dan bij gehoorzaamheid aan de wet.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte de door hem geschetste feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt, nog daargelaten of deze feiten en omstandigheden op zichzelf een beroep op noodtoestand rechtvaardigen, mede in aanmerking genomen dat de verdachte zichzelf in die positie heeft geplaatst. Daarbij heeft de verdachte naar het oordeel van het hof het maatschappelijk belang van zijn handelen onvoldoende aangetoond. In dit verband overweegt het hof voorts dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet is gebleken dat de door de verdachte aangeboden dienst zich beperkte tot mensen die medicinaal cannabis nodig hadden. Tevens overweegt het hof – op grond van het hiervoor overwogene - dat de verdachte niet (verontschuldigbaar) in de veronderstelling had mogen verkeren dat zijn handelen niet strafbaar was of dat er niet gehandhaafd zou worden. Verder valt het handelen van de verdachte zoals reeds overwogen niet onder het gedoogbeleid. Gelet hierop verwerpt het hof het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Nu voorts niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van onderling strijdige plichten en belangen waartussen de verdachte genoodzaakt was te kiezen, verwerpt het hof eveneens het beroep op noodtoestand.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt aan het bedrijfsmatig afleveren en vervoeren van hennep en aan het met een ander aanwezig hebben van ongeveer 53 gram hennep. In dezelfde periode als waarin de handel in hennep heeft plaatsgevonden, heeft de verdachte bovendien in feite deel uitgemaakt van een volgens de wet criminele organisatie die zich bezig heeft gehouden met de handel in hennep. Hierdoor heeft de verdachte een aandeel gehad in de handel in softdrugs. Hennep is een softdrug die bij langdurig of veelvuldig gebruik een gevaar vormt voor de gezondheid. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat met deze handel in softdrugs aanzienlijke financiële belangen zijn gemoeid en grote winsten worden behaald en dat deze niet zelden gepaard gaan met geweld, bedreigingen en ripdeals. Aan dergelijke handel medewerking verlenen, op welke wijze dan ook, is derhalve laakbaar en kan de verdachte worden verweten.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat de verdachte in gesprekken met de politie geprobeerd heeft openheid van zaken te geven en transparant in zijn handelen te zijn. Dat de verdachte kennelijk niet heeft willen begrijpen dat zijn idee niet in overeenstemming is met de Opiumwet en alle regelgeving daaromtrent, vindt naar het oordeel van het hof ook ten dele zijn oorsprong in hetgeen is gebleken over de persoon van de verdachte, waaronder zijn bipolaire stoornis. Deze stoornis zorgt er volgens de verdediging voor dat de verdachte in zijn denken grenzeloos is. Voorts overweegt het hof dat het onder 3 bewezenverklaarde, gelet op de context van de zaak, niet meeweegt in de opgelegde straf.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 25 januari 2021, waaruit blijkt dat de verdachte eerder alleen een keer is veroordeeld voor het rijden onder invloed.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot een lagere straf dan door de advocaat-generaal is gevorderd.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Met de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt de strafoplegging voorts dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van recidive.

Beslag

De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals deze als:

1. STK Apparaat, Izettle Reader;

2. 1.00 STK Sticker, Vellen;

3. Huawei P9,

vermeld zijn op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het voorwerpen zijn met behulp waarvan het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde is begaan of voorbereid. Het hof zal daarom deze voorwerpen verbeurdverklaren.

Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 3, 11 en 11b van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 24, 33, 33a, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1. STK Apparaat, Izettle Reader;

2. 1.00 STK Sticker, Vellen;

3. Huawei P9.

Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein, mr. B.P. de Boer en mr. Y.C. Bours, in bijzijn van de griffier mr. M. Rouw.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 maart 2021.