Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.287.507
Zaaknummer rechtbank : 8543348 VV EXPL 20-208
arrest van 30 maart 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. W.H.F.L. Rademakers te Dongen,
tegen
XFluence Interim Services B.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: XFluence,
advocaat: mr. C. Schmidt te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 10 december 2020 is [appellant] , onder aanvoering van drie grieven, in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam (verder: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 12 november 2020. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft XFluence de grieven bestreden.
Op 23 februari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden en hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben hun pleitnotities overgelegd.
De zaak is daarna aangehouden voor schikkingsoverleg. Partijen hebben het hof op 9 maart 2021 bericht dat zij geen overeenstemming hebben bereikt en hebben om arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal het hof daarvan uitgaan. Daar waar deze wel zijn bestreden, zal het hof deze in zijn feitenoverzicht niet als vaststaand aannemen. Het hof zal in het navolgende de feiten opnieuw vaststellen onder vermelding dat de civiele rechter niet gehouden is alle tussen partijen vaststaande feiten in zijn uitspraak te vermelden.
Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep als onweersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
XFluence is een uitleenbureau, dat zich (in het bijzonder) richt op detachering van werknemers in met name de IT- en financiële sector. XFluence Group B.V. (hierna: XFluence Group) is aandeelhouder er bestuurder van XFluence. [betrokkene] (verder: [betrokkene] ) is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van XFluence Group.
2.2
[appellant] en [betrokkene] , namens XFluence, hebben op 9 oktober 2015 een arbeidsovereenkomst getekend, waarin is bepaald dat [appellant] met ingang van 12 oktober 2015 voor onbepaalde tijd in dienst treedt van XFluence in de functie van [functienaam] , tegen een netto loon van € 3.000,-- per maand, exclusief bijtelling privégebruik auto van de zaak en 8 % vakantietoeslag bij een arbeidsduur van 40 uur per week.
2.3
In deze functie was [appellant] binnen XFluence verantwoordelijk voor het relatiebeheer van klanten (de inleners) en professionals (de gedetacheerden), alsmede voor de onderhandelingen met klanten en professionals over tarieven. Hij werd daarbij bijgestaan door twee administratief medewerkers.
2.4
In een op 23 november 2016 door [betrokkene] aan [notaris] , verstuurd e-mailbericht is het volgende vermeld:
" [appellant]( [appellant] , hof)
heeft aangegeven dat hij mede-aandeelhouder wenst te worden in Xfluence Interim Services BV (…) en dat hij zich hiermee wil committen aan verdere groei (…). [appellant] heeft tevens aangegeven, dat hij toekomst zi(e)t (…) en wil zich hier dan ook voor lange termijn aan verbinden als mede-aandeelhouder.
heeft aangegeven dat hij mede-aandeelhouder wenst te worden in Xfluence Interim Services BV (…) en dat hij zich hiermee wil committen aan verdere groei (…). [appellant] heeft tevens aangegeven, dat hij toekomst zi(e)t (…) en wil zich hier dan ook voor lange termijn aan verbinden als mede-aandeelhouder.
De huidige aandeelhouders (…) hebben aangegeven dat ze hiermee instemmen,
maar equity partner kan men alleen worden als gestelde KPI's worden gehaald.
Voorstel is dan ook als volgt voor Xfluence Interim Services B.V.:
Omzet Xfluence Interim Services per 30 september 2016 € 567.900 (afgerond)
Op 1 oktober 2016 ontvangt [appellant] 15% van de aandelen van Xfluence Interim Services B.V. welke ook notarieel dan zal worden geeffectueerd. [appellant] moet dan nog wel zelf bepalen of hij de aandelen in privé gaat houden of via zijn eigen entiteit.
Bij een groei van >51-75% vanaf peildatum 1 oktober 2016 tot en met 30 september 2017 ontvangt [appellant] 5% van de aandelen van Xfluence Interim Services B.V. (…)
Bij een groei van >76-100% vanaf peildatum 1 oktober 2016 tot en met 30 september 2017 ontvangt [appellant] 7,5% van de aandelen van Xfluence Interim Services B.V. (…)
Bij een groei van >101% vanaf peildatum 1 oktober 2016 tot en met 30 september 2017 ontvangt [appellant] 10% van de aandelen van Xfluence Interim Services B.V. (…)
Vervolgens is per jaar vanaf 1 oktober 2017 een ingroei op jaarbasis mogelijk bij omzetstabilisering c.q. -groei:
(…)
In totaal kan [appellant] maximaal 45% van de aandelen van Xfluence Interim Services B.V. ontvangen.
Er zal een aandeelhoudersovereenkomst komen waarin de rechten/verplichtingen tussen aandeelhouders, maar ook verdere koop/verkoop van aandelen in zal worden vastgelegd. Een voorbeeld hiervan kan overlegd worden vooraf.
Belangrijk:
[appellant] zal op enig moment (in onderling overleg te bepalen) als medebestuurder ingeschreven worden naast Xfluence group:
[appellant] ontvangt tot en met 30 september 2017 zijn huidige salaris desnoods omgerekend naar een managementfee per maand:
XFIS en [appellant] bepalen in onderling overleg na l oktober 2017 hoe salaris/managementfee vormgegeven wordt waarbij als minimum zijn eigen salaris zal gelden."
2.5
Van 20 december 2016 tot 1 december 2019 was [appellant] enig aandeelhouder en
bestuurder van [naam holding] B.V. (hierna: [naam holding] ).
2.6
Bij op 20 februari 2017 verleden notariële akte heeft XFluence Group 15% van haar aandelen in XFluence overgedragen aan [naam holding] .
2.7
Bij e-mail van 17 mei 2018 schreef XFluence aan [appellant] het volgende:
"Bijgaand tref je conform afspraak met [betrokkene]( [betrokkene] , hof)
aan ons versie van de managementovereenkomst welke reeds door [betrokkene] is getekend.
aan ons versie van de managementovereenkomst welke reeds door [betrokkene] is getekend.
Graag ontvangen wij jouw getekend exemplaar retour voor ons dossier. (…)"
2.8
In de bijgevoegde managementovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
"ONDERGETEKENDEN
1. (…) [naam holding] (…) vertegenwoordigd door (…) [appellant] , hierna te noemen: 'A',
en
2. (…) Xfluence (…) vertegenwoordigd door (…) [betrokkene] (…), hierna te noemen: 'B',
NEMEN IN OVERWEGING DAT:
A. de voorwaarden en condities waaronder A als bestuurder/manager – zonder daartoe als zodanig te zijn ingeschreven in het handelsregister – van B zal optreden in deze managementovereenkomst zal worden geregeld;
(…)
D. de aandeelhoudersovereenkomst en statuten bindend zijn, tenzij door partijen anders is overeengekomen.
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1 Vervulling van de functie van bestuurder/manager
1.1
A levert aan B voor de vervulling van de functie van bestuurder/manager voor onbepaalde tijd de diensten van een manager (hierna: de manager), vooralsnog in de persoon van (…) [appellant] .
1.2
De manager heeft in zijn functie alle rechten en verplichtingen die aan haar bestuurder(s) door de statuten van B zijn toegekend, respectievelijk zijn opgelegd. Hij is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed bestuurder/manager hoort te doen en na te laten. (…)
Artikel 3 Managementvergoeding en vergoeding voor zakelijke onkosten
3.1
De hoogte van de managementvergoeding voor A zal in een addendum bij deze overeenkomst nader worden vastgelegd.
(…)
3.3
Indien en voorzover het resultaat per kwartaal/halfjaar/jaar naar het oordeel van de aandeelhouders zulks rechtvaardigt, kan door de aandeelhouders worden besloten de hoogte van de (…) managementvergoeding vanaf enig moment aan te passen. (…)"
Bij de overeenkomst was een bijlage gevoegd met onder meer de volgende inhoud:
"Vergoedingen:
De manager ontvangt ingaande 1 juni 2018 maandelijks een bedrag (incl. BTW) aan:
- Management fee van € 3.000,00"
2.9
De managementovereenkomst is niet door [appellant] ondertekend.
2.1
Bij e-mailbericht van 28 juni 2018 schreef [betrokkene] het volgende aan [appellant] :
"Hierbij de bevestiging van hetgeen wij mondeling hebben afgesproken.
Vanaf juni 2018 wordt je verloning stopgezet en aangezien je mede-aandeelhouder bent van Xfluence (…) zal je een managementfee van €3.000 (inclusief BTW) per maand ontvangen. Zodra wij meer dan 12 lopende contracten hebben op naam van Xfluence (…) zullen wij in onderling overleg bepalen of we je verloning weer activeren of dat (…) je je werkzaamheden op basis van managementfee zult blijven factureren.
Vorenstaande is conform de afspraken die wij in het verleden hebben gemaakt voordat je aandeelhouder van Xfluence (…) werd. (…)"
2.11
[appellant] heeft niet schriftelijk op dit bericht gereageerd.
2.12
[appellant] drong via WhatsApp geregeld aan op betaling van zijn salaris.
2.13
Op basis van wat de cashflow toeliet, heeft XFluence vanaf juli 2018 wisselende bedragen op wisselende data naar de bankrekening van [appellant] overgemaakt, veelal tot een bedrag van in totaal € 3.000,-- per maand. Wanneer XFluence een betaling deed, vermeldde zij steevast dat het om managementfee ging.
2.14
[naam holding] heeft op 22 januari 2019 de aandelen die zij sinds 20 februari 2017 hield in XFluence terug geleverd aan XFluence Group.
2.15
Eind 2019 besprak [betrokkene] met [appellant] een nieuw bezoldigingsvoorstel, omdat de resultaten van XFluence niet waren zoals gehoopt. Partijen bereikten geen overeenstemming.
2.16
Bij e-mail van 9 maart 2020 schreef [betrokkene] aan [appellant] :
"Ik heb de zaken naar aanleiding van ons laatste gesprek gewikt en gewogen en kan ik het volgende definitieve voorstel vanuit mijn zijde doen:
- Maandelijkse vergoeding van € 3.000,- (inclusief BTW) vanaf 1 januari 2020 via je eenmanszaak;
- (…)
Alle voorgaande afspraken/toezeggingen zijn hierbij ingetrokken. Ik geef je bij deze ook vrijstelling voor het oppakken van werkzaamheden vanaf 1 maart 2020, totdat wij over vorenstaande eruit zijn."
2.17
Bij brief van 19 maart 2020 van zijn rechtsbijstandsverzekeraar heeft [appellant] jegens XFluence aanspraak gemaakt op loonbetaling. In de brief stond onder meer het volgende:
"Client is bij u in dienst en heeft, onder andere, salaris van u tegoed. In deze brief verzoek ik u tot uitbetaling van zijn salaris en andere posten (…)
Salarisbetaling verplicht
Cliënt heeft met u een arbeidsovereenkomst gesloten op 9 oktober 2015 voor onbepaalde tijd. Deze is ook ondertekend door zowel u als mijn cliënt. (…)
Het dienstverband van cliënt is op geen enkel moment wettelijk beeindigd en loopt dus door. Dit houdt in dat u als werkgever wettelijk verplicht blijft zijn loon door te blijven betalen. Ik heb begrepen dat u daar veelvuldig in tekortschiet. Dit getuigt niet van goed werkgeverschap. U bent als werkgever op grond van artikel 7:623 van het Burgerlijk Wetboek verplicht om het salaris op tijd te betalen.
(…)
Uw standpunt
U stelt zich, blijkens ons telefoongesprek op 17 maart 2020, op het standpunt dat geen dienstverband bestaat tussen u en mijn cliënt, ondanks de getekende arbeidsovereenkomst. Tot op heden heeft u geen bewijsstukken overlegd waaruit dit blijkt. Ik verzoek u dit alsnog te doen. Zonder tegenbewijs stelt cliënt zich op het standpunt dat hij nog gewoon een arbeidsovereenkomst met u heeft en in dienst is."
2.18
[appellant] heeft sedert 1 maart 2020 geen werkzaamheden meer voor XFluence verricht.
2.19
Toen betaling van salaris uitbleef, heeft [appellant] XFluence in kort geding gedagvaard en – zakelijk weergegeven - gevorderd XFluence te veroordelen tot
i) betaling aan hem van het achterstallige salaris c.a., vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten; en
ii) verstrekking – op straffe van verbeurte van een dwangsom – van de jaaropgaven over de jaren 2015 tot en met 2019, alsmede bruto/netto specificaties over het loon vanaf juli 2018
met veroordeling van XFluence in de kosten van de procedure.
2.2
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten. De kantonrechter overwoog daartoe dat – gelet op het gemotiveerde verweer van XFluence – twijfel bestaat of nog sprake is van een dienstverband tussen partijen.
3.1
In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden vonnis en – zakelijk weergegeven – doorbetaling van het sinds februari 2020 verschuldigde loon ad € 5.854,40 bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede de veroordeling van XFluence, verzwaard met een dwangsom, om aan hem correcte bruto/netto berekeningen te verstrekken en correcte jaaropgaven over de jaren 2018 en 2019, met veroordeling van XFluence in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente.
3.2
De grieven 2 en 3 van [appellant] zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot afwijzing van zijn vorderingen. Grief 1 heeft betrekking op de vaststelling van de feiten. Daarop is onder punt 1 al ingegaan.
3.3
Het hof overweegt als volgt.
De onderhavige zaak betreft een geldvordering in kort geding. Toewijzing van een dergelijke vordering is alleen mogelijk indien i) het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, ii) er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en iii) het restitutierisico niet zodanig zwaarwegend is, dat dit zich tegen toewijzing van de gevraagde voorziening verzet.
3.4
Gegeven de omstandigheid dat het hier primair om een loonvordering gaat, is het spoedeisend belang gegeven.
3.5
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag hoe de tussen hen bestaande rechtsverhouding vanaf 28 juni 2018 is te kwalificeren. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof tot uitgangspunt dat, naar tussen partijen vaststaat, [appellant] met ingang van 12 oktober 2015 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van XFluence. Uitgangspunt is vooralsnog dat die arbeidsovereenkomst voortduurt, tenzij XFluence voldoende aannemelijk maakt dat aan deze arbeidsovereenkomst inmiddels rechtsgeldig een einde is gekomen. Naar het oordeel van het hof is XFluence hierin niet geslaagd. XFluence heeft weliswaar aangetoond dat zij vanaf juni 2018 heeft aangestuurd op een ander soort verhouding met [appellant] dan een arbeidsovereenkomst, maar zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij hierover met [appellant] tot overeenstemming is gekomen. Niet gebleken is dat [appellant] op enig moment ondubbelzinnig met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst heeft ingestemd. Integendeel, hij is steeds om salaris blijven verzoeken. Dat [appellant] akkoord zou zijn gegaan met vervanging van zijn arbeidsovereenkomst door de door XFluence gewenste managementovereenkomst, acht het hof weinig aannemelijk. De beloning van [appellant] voor zijn werkzaamheden zou hierdoor immers aanmerkelijk dalen (van € 3.000,-- per maand netto exclusief emolumenten, naar € 3.000,-- per maand inclusief BTW, waarover [appellant] zelf dan nog premies en inkomstenbelasting zou moeten afdragen). Overtuigende aanwijzingen dat [appellant] – zoals door XFluence gesteld – bereid was dit offer te brengen, omdat [appellant] het ondernemerschap ambieerde en "kosten nu eenmaal uitgaan voor de baat" heeft het hof in dit dossier niet aangetroffen. Dat [appellant] daadwerkelijk heeft geprofiteerd van de bij ondernemerschap behorende "privileges, opbrengsten en belastingvoordelen", heeft XFluence op geen enkele wijze onderbouwd. Tot slot is in dit verband illustratief dat [appellant] de aan hem door XFluence voorgelegde managementovereenkomst niet heeft ondertekend.
3.6
Bevestiging voor een en ander treft het hof aan in artikel 7:670b lid 1 BW, waarin is bepaald, dat een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd slechts geldig is, indien deze schriftelijk is aangegaan. Van een schriftelijke overeenkomst is niet gebleken. Een eenzijdige schriftelijke bevestiging van wat mondeling zou zijn afgesproken (zoals de in rov. 2.10 genoemde e-mail van 28 juni 2018 van [betrokkene] ) is niet gelijk te stellen met een schriftelijke overeenkomst. Ook niet als, zoals hier, een (schriftelijk) bezwaar tegen deze bevestiging achterwege is gebleven. De omstandigheden dat i) [appellant] enige tijd via [naam holding] indirect minderheidsaandeelhouder is geweest van XFluence, ii) bij XFluence de verwachting leefde dat [appellant] het ondernemerschap ambieerde en iii) [appellant] zelf zich op sociale media presenteerde als " [functie] " van XFluence, maken dit niet anders.
3.7
Dit betekent dat het hof – bij gebreke van andere aanwijzingen dat voornoemde arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd – er voorshands vanuit moet gaan dat de arbeidsovereenkomst tussen XFluence en [appellant] nog bestaat. Het ligt – anders dan XFluence kennelijk meent – niet in de lijn der verwachtingen dat de bodemrechter de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht zal ontbinden. Het wettelijk stelsel voorziet immers niet in die mogelijkheid, ook niet in een situatie van ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer (nog daargelaten dat XFluence in deze procedure niets heeft gesteld dat erop duidt dat [appellant] ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld). Dat de bodemrechter zal oordelen dat [appellant] schadeplichtig is jegens XFluence, zoals door XFluence is betoogd, is evenmin aannemelijk geworden. Niet alleen omdat XFluence niets heeft gesteld dat tot het oordeel leidt dat [appellant] zich jegens haar niet als goed werknemer heeft gedragen, maar ook omdat – gelet op het bepaalde in artikel 7:661 BW – de drempel voor schadeplichtigheid van een werknemer hoog is, namelijk beperkt tot situaties waarin sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.
3.8
Dit betekent overigens niet dat het hof ook voldoende aannemelijk acht dat de bodemrechter in een bodemprocedure de loonvordering van [appellant] ongelimiteerd zal toewijzen. Te verwachten is immers dat XFluence hiertegen gemotiveerd verweer zal voeren. Gelet op het feit dat [appellant] sinds maart 2020 is vrijgesteld van werkzaamheden voor XFluence, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij zich wel bereid heeft verklaard werkzaamheden te verrichten (integendeel: hij heeft in zijn pleitnotities vermeld dat hij er – mede vanwege de coronacrisis – nog niet in is geslaagd om elders werk te vinden), acht het hof voorshands niet uitgesloten dat de bodemrechter in verband met het door XFluence mogelijk te voeren verweer zal oordelen dat de loonvordering van [appellant] niet geheel toewijsbaar is c.q. de loonvordering zal matigen (in de tijd).
3.9
Gelet op de wederzijdse belangen (enerzijds het belang van [appellant] om op korte termijn over enige middelen te beschikken voor levensonderhoud en anderzijds het restitutierisico) zal het hof de vordering toewijzen voor een periode van zes maanden. Het hof zal daarbij uitgaan van een brutoloon van € 5.854,40 per maand, exclusief emolumenten, nu XFluence niet heeft weersproken dat dit loon correspondeert met € 3.000,-- netto. XFluence zal worden veroordeeld tot afgifte van een deugdelijke bruto/netto berekening over deze betalingen. De wettelijke verhoging zal het hof toewijzen, gematigd tot 25%.
3.1
De vordering tot afgifte van de jaaropgaven over 2018 en 2019 zal worden afgewezen, omdat het spoedeisend belang bij deze vorderingen ontbreekt. Ter mondelinge behandeling is gebleken dat [appellant] inmiddels een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt en niet valt in te zien dat deze niet zou kunnen worden afgewacht.
3.11
Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Niet alleen omdat getuigenbewijs zich niet goed verhoudt tot het spoedeisend karakter van een kort geding, maar ook omdat geen sprake is van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden.
3.12
De slotsom van dit alles is, dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De grieven 2 en 3 slagen immers (gedeeltelijk). De vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen, zoals hiervoor weergegeven. Bij deze uitkomst past dat XFluence, als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het door de kantonrechter te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 12 november 2020;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt XFluence tot betaling van het achterstallig loon ad € 5.854,40 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de periode van februari 2020 tot en met juli 2020, telkens vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van betaling, een en ander onder verstrekking van correcte bruto/netto berekeningen;
- veroordeelt XFluence tot betaling van de wettelijke verhoging van 25% over het achterstallige loon en de achterstallige vakantietoeslag;
- veroordeelt XFluence in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 12 november 2020 begroot op € 106,47 aan explootkosten, € 499,-- aan griffierecht en € 721,-- aan salaris gemachtigde en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt XFluence in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 106,47 aan explootkosten, € 760,-- aan griffierecht en € 2.884,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.T. Nijhuis en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 30 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.