ECLI:NL:GHDHA:2021:43

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.284.174/01
Rolnummer rechtbank : C/09/595956 / KG ZA 20-638

Uitspraak in kort geding op 19 januari 2021

in de zaak van

Munckhof Taxi B.V.,

gevestigd te Horst,

appellante,

hierna te noemen: Munckhof,

advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,

tegen

de gemeente Delft, zetelende te Delft,

de gemeente Midden-Delfland, zetelende te Schipluiden,

de gemeente Pijnacker-Nootdorp, zetelende te Pijnacker,

de gemeente Rijswijk, zetelende te Rijswijk,

de gemeente Westland, zetelende te Naaldwijk,

geïntimeerden,

hierna te noemen: de Gemeenten,

advocaat: mr. E. Bregonje te Terneuzen.

1.Het procesverloop van dit kortgeding

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het dossier van de tussen partijen gevoerde kortgedingprocedure bij de rechtbank Den Haag, dat eindigt met de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 september 2020 (hierna: het vonnis);
de spoedappeldagvaarding van Munckhof, waarin zij negen grieven tegen het vonnis heeft geformuleerd, met productie 19;
de memorie van antwoord van de Gemeenten;
de op 8 december 2020 ingediende schriftelijke toelichtingen (pleitnota’s) van beide partijen, met de producties 5 t/m 7 van de Gemeenten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Waar de zaak over gaat

Deze zaak gaat over raamovereenkomsten die de Gemeenten na een aanbestedingsprocedure met Munckhof hadden gesloten voor taxi-vervoer van leerlingen. De Gemeenten hebben twee van de drie raamovereenkomsten ontbonden nog vóórdat het taxi-vervoer door Munckhof aanving, omdat Munckhof niet genoeg chauffeurs in dienst had om de drie opdrachten uit te gaan voeren. Munckhof wil dat de Gemeenten de overeenkomsten nakomen.

3.Vaststaande feiten

Partijen zijn het eens over de volgende feiten. Het hof zal die in acht nemen.

3.1

Eind 2019 hebben de Gemeenten een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met het oog op het sluiten van raamovereenkomsten betreffende het Leerlingen- en Jeugdwetvervoer vanaf 1 augustus 2020 met een looptijd van vijf jaar en een optie tot verlenging van tweemaal twee jaar. De aanbesteding was verdeeld in elf percelen.

3.2

Munckhof heeft een jarenlange ervaring in het organiseren en verzorgen van personenvervoer en reizen in het onderwijs. Zij heeft ingeschreven op zeven percelen. Dit kort geding gaat alleen over de percelen 2, 3 en 8, zodat het hof verder niet op de andere percelen zal ingaan. Munckhof heeft bij haar inschrijvingen aangegeven dat haar eerste voorkeur uitgaat naar perceel 2.

3.3

Bij haar inschrijvingen heeft Munckhof “nee” ingevuld bij de vraag of zij van plan is een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven. Zij heeft aangegeven dat zij het vervoer met eigen chauffeurs zou uitvoeren. In haar Plannen van Aanpak W1 heeft zij bij
implementatieonder
Personeelvermeld dat zij op het perceel 33 chauffeurs inzet (30 bij perceel 8) die zij, op twee na, nog dient te werven en dat de overige medewerkers, zoals planners, al bij haar in dienst zijn
.Munckhof heeft ook vermeld:

“
Door de krappe arbeidsmarkt ontstaat een risico wat betreft voldoende personeel. Wij beheersen dit risico omdat wij direct na voorlopige gunning starten met werven. Hierdoor hebben wij in week 25 een duidelijk beeld hoeveel medewerkers wij nog dienen te werven. Als blijkt dat wij nog meer dan 18[hof:
17bij perceel 8]
chauffeurs moeten werven, zetten wij onze doorlopende samenwerking met uitzendbureaus zoals(…)
in. Zij werken conform de cao Taxi en zijn bekend met onze selectie-eisen en voorkeuren. Zo nemen wij snel geschikte medewerkers op uitzendbasis in dienst.”

3.4

Op 4 maart 2020 hebben de Gemeenten een verificatiegesprek met Munckhof gevoerd. Daarbij is onder meer het risico van het werven van grote aantallen chauffeurs ter sprake gekomen. Munckhof heeft verteld dat zij daarmee ervaring had en dat het haar eerder ook gelukt was om een groot aantal chauffeurs met de benodigde opleidingen tijdig te werven en in te zetten.

3.5

Op 6 maart 2020, voordat in Nederland medio maart Corona-beperkingen van kracht werden, hebben de Gemeenten bekend gemaakt dat zij van plan waren de percelen 2, 3 en 8 te gaan gunnen aan Munckhof.

3.6

Op 30 april 2020 hebben partijen ter zake van die percelen drie raamovereenkomsten gesloten. Deze zijn op 27 mei 2020 door Munckhof ondertekend. Hierin staat onder andere:

“
Artikel 3: Uitvoering Overeenkomst

1.
Opdrachtgever verleent aan Contractant opdracht tot het verrichten van het Leerlingenvervoer perceel 2[hof: of
3of
8]
en bijbehorende vervoer gerelateerde activiteiten, overeenkomstig de(…)
door Contractant uitgebrachte Inschrijving(…)
welke opdracht Contractant bij deze aanvaardt,(…)”

3.7

Op de raamovereenkomsten zijn de VNG Model Algemene Inkoop voorwaarden voor leveringen en diensten (hierna: de Inkoopvoorwaarden) van toepassing verklaard. Artikel 4.3 daarvan luidt:

“
Slechts met voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Gemeente, kan de Contractant de uitvoering van de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk laten uitvoeren door derden of uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en/of plichten overdragen aan derden.”

Tijdens de aanbestedingsprocedure is gevraagd of de inschrijver er van uit mag gaan dat de toestemming niet op onredelijke gronden weerhouden wordt. Daar hebben de Gemeenten “
Dat is juist” op geantwoord (vraag 95 Nota van Inlichtingen).

3.8

Op 27 mei 2020, tijdens het eerste implementatie overleg tussen partijen, heeft Munckhof aangegeven dat de uitvoering van de raamovereenkomsten met eigen personeel niet lukte, omdat zij als gevolg van de Coronacrisis niet voldoende chauffeurs kan werven. Munckhof heeft gevraagd gebruik te mogen maken van onderaannemers. Bij e-mail van 28 mei 2020 heeft zij aan de Gemeenten geschreven:

“
Onderaanneming

Inzet van onderaannemers(…)
is erg van belang gezien het moeilijk verkrijgen van chauffeurs en het niet kunnen leveren van voertuigen door importeurs.

Dit was beide al een uitdaging voor de covid-19 pandemie. In de huidige situatie is het helemaal niet meer verantwoord en realistisch om deze opdracht zonder onderaannemers te kunnen uitvoeren.

De onderaannemers met wie we nu in gesprek zijn: (… en ...).

Beide kunnen voldoen aan de gestelde eisen conform bestek.

Kunnen we voor deze vervoerders alvast toestemming krijgen? Dit helpt de voortgang van de implementatie enorm.”

De Gemeenten hebben toen niet alvast toestemming gegeven en ook niet tijdens een volgend implementatie overleg op 10 juni 2020.

3.9

Bij e-mail van 24 juni 2020 is aan Munckhof geschreven dat de Gemeenten het verzoek om onderaannemers te mogen inzetten schriftelijk willen hebben, met in dat verzoek beschreven het volume en aantal van eventueel in te zetten onderaannemers.

3.1

Op 25 juni 2020 heeft Munckhof een formeel schriftelijk verzoek aan de Gemeenten gedaan om in te stemmen met de inzet van, naar verwachting, vijf onderaannemers die voldoen aan de wettelijke eisen alsmede aan de eisen die gesteld zijn in de aanbestedingsleidraad en die bovendien veelal reeds bekend zijn met de regio en de opdracht. Inwilliging van dit verzoek zou er op neerkomen dat Munckhof de opdrachten voor 60% met chauffeurs en voertuigen van onderaannemers zou uitvoeren.

3.11

Op 26 juni 2020 hebben de Gemeenten geschreven dat Munckhof met haar verzoek de inschrijving, die uitgaat van een zelfstandige uitvoering, niet gestand kan doen, dat de Gemeenten de schaal van inzet van onderaannemers en percentages niet toestaan, dat dit aanbestedingsrechtelijk wordt gezien als een wezenlijke wijziging en dat de Gemeenten menen niet anders te kunnen doen dan voor twee percelen de overeenkomst te ontbinden.

3.12

Bij brief van 2 juli 2020 hebben de Gemeenten de raamovereenkomsten met Munckhof voor wat betreft de percelen 2 en 8 ontbonden, omdat Munckhof de opdracht ten aanzien van die percelen niet (volledig) kon nakomen conform haar inschrijving. Munckhof zou de overeenkomsten met eigen chauffeurs uitvoeren (niet met onderaannemers), maar had daarvoor niet voldoende capaciteit. Omdat Munckhof heeft aangegeven 40% van de opdracht wel zelf te kunnen uitvoeren, heeft de Gemeente de overeenkomst voor perceel 3 in stand gelaten.

3.13

Hierna hebben de Gemeenten voor de percelen 2 en 8 een beroep gedaan op de zogenoemde ‘wachtkamerovereenkomsten’. Deze heeft zij, conform het beschrijvend document, met de als nummer 2 geëindigde inschrijvers gesloten. Deze inschrijvers voeren het vervoer met ingang van augustus 2020 uit.

4.Vorderingen, grondslag, vonnis en geschil in hoger beroep

4.1

Munckhof heeft in dit kort geding gevorderd – kort weergegeven –

primairde Gemeenten

i) te gebieden om alle drie raamovereenkomsten (voor percelen 2, 3 en 8) na te komen,
ii) te gebieden toe te staan dat Munckhof de opdrachten op de voet van artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden uitvoert met de inzet van onderaannemers, zoals zij heeft verzocht op 25 juni 2020, en
iii) te verbieden de opdrachten betreffende de percelen 2 en 8 door een ander dan Munckhof te laten uitvoeren, en, als de Gemeenten al met anderen overeenkomsten hebben gesloten, te gebieden deze onmiddellijk op te zeggen;

subsidiairde Gemeenten te gebieden om de ontbindingsverklaring ten aanzien van perceel 2 in te trekken en de raamovereenkomst voor perceel 2 na te komen,

een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van de Gemeenten in de proceskosten, met rente.

4.2

Munckhof heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat er geen goede grond was om de raamovereenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. De Gemeenten hadden haar toestemming moeten geven gebruik van onderaannemers te maken. De Gemeenten hebben Munckhof niet in gebreke gesteld. Bovendien konden de raamovereenkomsten gewijzigd worden waardoor onderaanneming werd toegestaan, gelet op de exceptionele en onvoorziene omstandigheden van het Coronavirus. Of ten minste hadden de Gemeenten rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van Munckhof door haar de raamovereenkomst voor perceel 2 te laten uitvoeren. De Gemeenten hebben naar willekeur gehandeld en in strijd met hun contractuele plicht nagelaten om met Munckhof in overleg te treden teneinde de schade zoveel mogelijk te voorkomen en beperken, aldus Munckhof.

4.3

De Gemeenten hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Kort gezegd, overwoog hij daartoe (tussen haken staan de alineanummers uit het vonnis):

Munckhof heeft een spoedeisend belang [1.4].
Vraag is of Munckhof de drie raamovereenkomsten met onderaannemers mag uitvoeren ook al heeft hij ingeschreven zonder onderaannemers [1.5].
De Gemeenten mochten in redelijkheid het verzoek van Munckhof om onderaannemers te mogen inzetten, afwijzen, gelet op (i) het belang van de inzet van chauffeurs bij de uitvoering van de raamovereenkomsten, (ii) de substantiële mate waarin Munckhof onderaannemers wil inschakelen voor de chauffeurswerkzaamheden en (iii) de onduidelijkheid over de inzet [1.6 – 1.8].
De door de Coronacrisis ontstane gevolgen voor het (tijdig) werven van voldoende chauffeurs komt op grond van artikel 15 lid 2 van de raamovereenkomsten voor risico van Munckhof [1.9].
Tijdsverloop tussen 27 mei 2020 en 2 juli 2020 heeft Munckhof geen nadeel toegebracht [1.10].
Een ingebrekestelling was niet nodig [1.11].
Er is geen aanleiding de beslissing van de Gemeenten over welk perceel Munckhof nog wel moet uitvoeren (perceel 3, niet perceel 2), niet in stand te laten [1.12].
Munckhof moet de proceskosten betalen [1.14].

4.5

De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

5.De beoordeling door dit hof

spoedeisend belang

5.1

De Gemeenten hebben betoogd dat Munckhof niet-ontvankelijk is in dit kort geding, omdat zij geen spoedeisend belang heeft bij een beslissing van het hof. Het hof oordeelt dat er wel voldoende spoedeisend belang is. Munckhof en de Gemeenten hebben drie raamovereenkomsten gesloten, waarmee aan Munckhof aanmerkelijke opdrachten zijn gegeven. Munckhof zou de opdrachten vanaf 1 augustus 2020 uitvoeren en hiermee inkomsten (willen) verwerven. De Gemeenten hebben twee raamovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. In dit geding vecht Munckhof die ontbindingen aan en zij vordert een bevel tot nakoming van (ook) die twee raamovereenkomsten. Wanneer het hof zo’n bevel zou uitspreken, zou Munckhof per direct opdrachten kunnen gaan uitvoeren. Daarom is het belangrijk dat het oordeel van dit hof er in deze zaak snel is.

5.2

De Gemeenten hebben laten weten dat er met derden ‘wachtkamerovereenkomsten’ zijn gesloten, maar hierover hebben zij verder weinig gesteld. Het hof heeft daarom geen grond om te oordelen dat, zou Munckhof het gelijk aan haar zijde hebben, deze ‘wachtkamerovereenkomsten’ in de weg moeten (blijven) staan aan elke vorm van uitvoering door Munckhof.

nakoming van de raamovereenkomsten

5.3

Het is voor het hof duidelijk dat partijen, met de aanvaarding van de inschrijvingen van Munckhof op 6 maart 2020 en het sluiten van de drie raamovereenkomsten op 30 april 2020, zijn overeengekomen dat Munckhof de opdrachten met eigen chauffeurs zou uitvoeren. Dat was hun beider bedoeling en iets anders kan niet uit de stellingen en stukken worden afgeleid. Munckhof heeft met haar inschrijvingen aan de Gemeenten aangeboden om de opdrachten uit te voeren met chauffeurs die zij dan zelf in dienst heeft en zij heeft laten weten dat zij het risico wat betreft voldoende personeel beheerst. Zij heeft hierover in haar inschrijving opgenomen en ook tijdens het verificatiegesprek van 4 maart 2020 verteld, dat zij medewerkers met ruime ervaring heeft om de benodigde chauffeurs regulier te werven (onder andere via het UWV) en dat als medio juni (week 25) zou blijken dat er nog veel chauffeurs geworven moeten worden, zij haar doorlopende samenwerking met uitzendbureaus zou inzetten, zodat zij snel geschikte chauffeurs in dienst kon nemen. Met deze aanbiedingen heeft zij de aanbesteding op de drie percelen ‘gewonnen’. De Gemeenten heeft haar biedingen voor de percelen 2, 3 en 8 aanvaard. De raamovereenkomsten houden vervolgens alle drie uitdrukkelijk in (artikel 3) dat de opdracht aan Munckhof is verleend en door haar is aanvaard, overeenkomstig haar inschrijving. Dit betekent dat tussen de Gemeenten en Munckhof is overeengekomen dat Munckhof eigen chauffeurs zou inzetten. Hooguit mocht Munckhof nog op grond van artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden onderaannemers gaan inzetten, maar dat alleen met schriftelijke goedkeuring van de Gemeenten vóóraf, (waarover hierna meer).

5.4

Op 27 mei 2020 liet Munckhof weten dat het een groot probleem bleek om chauffeurs te werven, zodat zij gebruik zou willen maken van onderaannemers. Bij e-mail van 28 mei 2020 heeft zij dit bevestigd en twee onderaannemers genoemd met wie zij in gesprek was. Op 10 juni 2020 heeft Munckhof aan de Gemeenten meegedeeld dat zij de raamovereenkomsten niet kon uitvoeren met eigen chauffeurs. Zij heeft hierover in dit kort geding aangevoerd dat zij alle mogelijke bronnen had aangeboord en alle wegen had bewandeld om aan personeel te komen, maar zag aankomen dat zij onvoldoende chauffeurs kon werven om per 1 augustus 2020 van start te gaan. Vanwege de Coronacrisis had het UWV haar activiteiten ‘on hold’ gezet, konden uitzendbureaus niet aan mensen komen, kwam op advertenties weinig respons en bovendien nam het CBR geen examens af, aldus Munckhof.

5.5

Op grond van deze mededelingen mochten de Gemeente toen aannemen, dat het voor Munckhof onmogelijk was de raamovereenkomsten uit te voeren zoals was afgesproken (met haar eigen chauffeurs).

artikel 4.3 Inkoopvoorwaarden: verzoek goedkeuring onderaanneming

5.6

Munckhof heeft op grond van artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden aan de Gemeenten verzocht om goedkeuring dat zij, in afwijking van de overeengekomen uitvoering, de uitvoering deels door onderaannemers zou laten doen. De Gemeenten hebben dit verzoek afgewezen. Het hof kan in dit kort geding in het midden laten of artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden tussen partijen geldt (de Gemeenten voeren aan van niet), omdat het beroep van Munckhof op dit artikel haar niet kan baten, zoals het hof hierna zal motiveren.

5.7

Munckhof heeft in haar toelichting op grief 1 aangevoerd dat de Gemeenten haar verzoek om goedkeuring nooit hebben beoordeeld. Dit is niet juist: de Gemeenten hebben dit wel gedaan. In de brief van 26 juni 2020 hebben zij geschreven dat zij de schaal van inzet van onderaannemers en percentages niet toestaan. Hieruit blijkt dat de Gemeenten het verzoek om 60% chauffeurs en voertuigen van onderaannemers in te zetten, hebben beoordeeld en afgewezen.

weigering goedkeuring onderaanneming

5.8

Volgens Munckhof hadden de Gemeenten moeten toestaan dat zij onderaannemers ging gebruiken. De Gemeenten hadden geen objectieve gronden om het verzoek af te wijzen en gelet op het antwoord op vraag 95 van de Nota van Inlichtingen, mochten de Gemeenten de toestemming niet op onredelijke gronden weigeren. Munckhof heeft voldaan aan de eisen die de Gemeenten aan het verzoek stelden en als er nog vragen waren, hadden de Gemeenten daarover met Munckhof in contact moeten treden, aldus Munckhof.

5.9

Dit betoog is ongegrond. De Gemeenten waren niet verplicht om goedkeuring aan onderaanneming te verlenen. Hun weigering daarvan op de grond dat de schaal van inzet (vermoedelijk
vijfonderaannemers voor de uitvoering door de chauffeurs met hun voertuigen) en de percentages (60%) te groot waren, was niet onredelijk. De Gemeenten mochten in redelijkheid weigeren dat Munckhof het vervoer voor 60% met vermoedelijke onderaannemers zou uitvoeren, omdat daarmee de raamovereenkomsten belangrijk veranderden en het verzoek te vaag was over (de uitvoering door) de onderaannemers. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

veranderen van de raamovereenkomsten:

5.1

De eisen aan de chauffeurs en hun voertuigen vormen een belangrijk onderdeel van de raamovereenkomsten. Immers, bij de inschrijvingen moesten inschrijvers in het Plan van Aanpak bij meerdere kwalitatieve gunningscriteria ingaan op onderwerpen die (mede) daarmee te maken hadden en wanneer een inschrijver van plan was gebruik van een onderaannemer te maken, moest hij dat bij de inschrijving concreet opgeven. Munckhof heeft dat niet gedaan. De Gemeenten hebben (al bij de rechtbank) aangevoerd dat, als Munckhof in haar inschrijvingen wel zou hebben aangegeven van plan te zijn voor 60% van de opdracht meerdere onderaannemers in te zetten, dit had kunnen resulteren in andere scores voor de kwalitatieve gunningscriteria en in een andere winnaar voor de percelen 2 en 8. Het gebruik van onderaannemers moest worden meegenomen in de uitwerking van de kwalitatieve gunningscriteria ‘implementatie’, ‘communicatie’ en ‘kwaliteit van dienstverlening’ en zou ook hebben doorgewerkt in de beoordeling van het verificatiegesprek, zo hebben de Gemeenten (ook) onbetwist aangevoerd. Dit betekent dat bij de gunning en de vervolgens met Munckhof gesloten raamovereenkomsten een belangrijk onderdeel was dat Munckhof met eigen chauffeurs zou werken (niet in onderaanneming) en daartoe tijdig voldoende chauffeurs zou werven.

5.11

Op het moment waarop de Gemeenten goedkeuring weigerden was Munckhof van plan om meer dan de helft (60%) van de ritten met onderaannemers uit te voeren. Dit is een substantieel deel van de opdrachten. Daardoor zou Munckhof op een belangrijk onderdeel (eigen chauffeurs) in belangrijke mate (60%) afwijken van de overeenkomsten.

onvoldoende duidelijkheid over de uitvoering met onderaannemers:

5.12

Daarnaast heeft Munckhof met haar verzoek van 25 juni 2020 over de onderaannemers niets concreet gemaakt. Zij repte slechts over het inzetten van “
naar verwachting, 5 onderaannemers”. Zij noemde de namen van de onderaannemers niet. Dit mochten de Gemeenten te vaag, en daarmee te onzeker, vinden. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

5.13

Bij de inschrijvingen was verzocht de namen van de onderaannemers, indien bekend, op te geven. Munckhof behoorde daarom te begrijpen dat zij dit alsnog moest doen, indien en zodra zij wist dat zij (voor een belangrijk deel) onderaannemers ging gebruiken.

5.14

Toen Munckhof na de gunningen op 27 mei 2020 haar wervingsproblemen kenbaar maakte, hebben de Gemeenten haar gevraagd om de namen van de onderaannemers aan te leveren. Daarop heeft Munckhof (op 28 mei 2020) concrete onderaannemers genoemd met wie zij in gesprek was. Dit waren er twee, niet vijf. Zekerheid over hun bereidheid om zich voor Munckhof in te gaan zetten gaf Munckhof met het “in gesprek zijn” niet. Bovendien lag nergens vast dat deze onderaannemers aan dezelfde eisen als die uit de raamovereenkomsten zouden (willen, kunnen en moeten) voldoen.

5.15

Vervolgens heeft Munckhof, des verzocht, op 16 juni 2020 haar stuk “
Borging onderaannemers leerlingenvervoer H5” aan de Gemeenten gezonden, met, volgens Munckhof, dezelfde eisen aan onderaannemers als waaraan Munckhof jegens de Gemeenten moet voldoen. Dit stuk is algemeen, van Munckhof afkomstig en niet door onderaannemers ondertekend. Ook met dit stuk was niet duidelijk dat de door Munckhof beoogde onderaannemers aan de eisen zouden gaan voldoen. Het bleef onduidelijk dat er in juni 2020 concreet onderaannemers waren die met Munckhof onderaannemingsovereenkomsten met al de gestelde eisen hadden gesloten of toegezegd hadden die te zullen gaan sluiten.

5.16

Daarna is Munckhof in haar verzoek van 25 juni 2020 vaag gebleven. Zij kwam met een mógelijk (niet zeker) aantal onderaannemers van vijf (een ander aantal dan in mei), zonder concrete namen te noemen en zonder de afspraken met de onderaannemers te overleggen of concreet te maken (anders dan door te zeggen dat zij “
de samenwerking” met naar verwachting vijf onderaannemer
sheeft geborgd “
in een overeenkomst”). Dit duidt niet op zekerheid over door elke onderaannemer te verrichten diensten. Een overeenkomst met een (of vijf) onderaannemer(s) is niet getoond. De Gemeenten konden niet verifiëren of het om betrouwbare onderaannemers ging en niet (zelfs niet globaal) nagaan of er al een met de onderaannemers geplande uitvoering bestond (zoals wie waarmee welke routes zou rijden en voor hoelang) die daadwerkelijk aan de overeengekomen eisen voldeed.

Slotoverwegingen over de weigering goedkeuring

5.17

Gelet op het voorgaande was het redelijk dat de Gemeenten hun goedkeuring aan het verzoek weigerden. De voorzieningenrechter heeft dit op goede gronden geoordeeld (in 1.8).

5.18

Overigens mochten de Gemeenten bij de weigering ook mee laten wegen, dat Munckhof in de aanbestedingsprocedure inschreef met het plan om de opdrachten helemaal met eigen chauffeurs uit te voeren, zodat zij zich niet aan onderaannemers hoefde te binden voordat zij zeker wist dat zij een opdracht zou krijgen. Wanneer de Gemeenten kort na de gunningen toestemming zouden hebben verleend om maar liefst 60% van de opdrachten uit te voeren met (mogelijk) vijf onderaannemers, zou Munckhof een voordeel hebben gekregen ten opzichte van inschrijvers die wel al tijdens de aanbestedingsprocedure (zonder de zekerheid een opdracht te krijgen) onderaannemers aan zich hadden moeten binden.

5.19

Munckhof heeft aangevoerd dat op 10 juni 2020 bij haar de verwachting was gewekt dat de Gemeenten de inzet van onderaannemers zouden gaan goedkeuren. Dit baat haar niet. Overeengekomen is dat de Gemeenten onderaanneming vooraf (schriftelijk) moeten goedkeuren. Dat is niet gebeurd, ook niet mondeling. Tijdens het gesprek van 10 juni 2020 konden de Gemeenten bovendien nog niet weten dat Munckhof een verzoek zou doen dat vaag was over de onderaannemers. In elk geval blijkt uit niets dat de Gemeenten een goedkeuring voor 60% met ‘vijf verwachte’ onderaannemers hebben toegezegd. De stelling van Munckhof dat de Gemeenten haar “aan het lijntje” hebben gehouden stuit hierop ook af.

ontbinding

5.2

Toen duidelijk was dat Munckhof niet 60% van de opdracht met onderaannemers mocht gaan uitvoeren, was ook duidelijk dat Munckhof de raamovereenkomsten onmogelijk kon nakomen en mochten de Gemeenten de raamovereenkomsten ontbinden. Immers, iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis geeft de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In deze zaak gaat het niet om een bijzondere aard of geringe betekenis. Het werven van chauffeurs was vóór het sluiten van de overeenkomsten (verschillende malen) aan de orde gekomen en de uitvoering van de opdrachten met eigen chauffeurs betrof een belangrijk (betekenisvol) deel van de overeenkomst.

5.21

Bij onmogelijkheid om na te komen is geen ingebrekestelling nodig. De wederpartij kan dan meteen ontbinden. Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten kan hij dit ook al doen voordat de vordering opeisbaar is. Ten tijde van de ontbinding was duidelijk dat Munckhof onmogelijk alle drie de overeenkomsten na kon komen. Munckhof had verteld dat zij er tevergeefs alles aan had gedaan om eigen chauffeurs te werven. Niets wees er op dat zij die nog tijdig zou kunnen vinden en uit haar mededelingen over de noodzaak voor 60% van de uitvoering naar verwachting vijf onderaannemers in te moeten gaan zetten, konden de Gemeenten het tegendeel afleiden: het zou Munckhof niet lukken op tijd genoeg eigen chauffeurs voor de drie overeenkomsten aan te trekken.

5.22

Dat Munckhof ondanks haar mededelingen, wel in staat zou zijn eigen chauffeurs in te zetten, namelijk door deze van andere opdrachtverplichtingen weg te halen, zoals zij in dit kort geding heeft gesteld, was geen omstandigheid waar de Gemeenten rekening mee hoefden te houden. Munckhof had dit nooit geopperd, ook niet op 27, 28, 29 of 30 juni of 1 juli 2020 (na de weigering goedkeuring en vóór de ontbinding) en het is niet vanzelfsprekend dat dit acceptabel en afdoende kon.

5.23

Dat de Coronacrisis voor Munckhof onvoorzien was, helpt haar ook niet. Deze omstandigheid – wat daar verder van zij – brengt niet met zich dat het ten laste van de Gemeenten (en de leerlingen) moet komen dat Munckhof de overeenkomsten niet kan uitvoeren. In de raamovereenkomsten is vastgelegd dat een gebrek aan personeel voor rekening en risico komt van Munckhof. Daarmee komt het niet bij onvoorziene omstandigheden voor rekening en risico van de Gemeenten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Munckhof aanvoert dat haar beroep op onvoorziene omstandigheden moet worden bezien “in de context van de stelling van de Gemeenten dat artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden niet van toepassing is.” Het hof is er hiervoor veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat dit artikel van toepassing is, maar heeft geoordeeld dat de vordering van Munckhof op die grond niet kan slagen. Een wijziging van de overeenkomsten in die zin dat Munckhof de opdrachten met onderaannemers zou mogen uitvoeren, lag niet in de rede, gezien de omvang en vaagheid van haar plannen met onderaannemers.

5.24

Het voorgaande betekent dat de Gemeenten de raamovereenkomsten vóór 1 augustus 2020 mochten ontbinden.

ontbinding alleen voor de percelen 2 en 8

5.25

Omdat de Gemeenten de raamovereenkomsten mochten ontbinden, kan Munckhof haar niet verwijten dat zij dat hebben gedaan met de raamovereenkomsten voor de percelen 2 en 8.

5.26

Omdat (ook) een raamovereenkomst voor perceel 3 was gesloten, kan Munckhof de Gemeenten ook niet verwijten dat zij nakoming daarvan zijn blijven verlangen. De wet geeft de Gemeenten de bevoegdheid, niet de verplichting, om een overeenkomst te ontbinden. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die maken dat het niet redelijk en billijk is om de overeenkomst voor perceel 3 in stand te laten. Dat Munckhof bij de inschrijving haar voorkeur voor perceel 2 had opgegeven, is niet zo’n omstandigheid. Zij heeft daarna niet alleen voor perceel 2, maar ook voor perceel 3 een raamovereenkomst gesloten. De Gemeenten mochten er op rekenen dat Munckhof die raamovereenkomst zou kunnen, en willen, nakomen (Munckhof doet dat ook, voor zover het hof weet); Munckhof heeft hiervoor eigen chauffeurs en voertuigen.

6.Slotoverwegingen

6.1

Het voorgaande betekent dat alle grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

6.2

Het algemene bewijsaanbod dat Munckhof aan het eind van haar spoedappeldagvaarding heeft gedaan passeert het hof. Het bevat geen concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Bovendien is dit een kort geding, dat zich niet goed leent voor bewijs via getuigenverhoren.

6.3

Omdat Munckhof geen gelijk heeft, moet zij de proceskosten van het hoger beroep betalen. Het hof zal hierna de proceskosten van de Gemeenten begroten aan de hand van de standaardtarieven, inclusief de kosten die de Gemeenten na dit arrest moeten maken, zoals gevorderd. De Gemeenten hebben niet verzocht de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof ziet geen aanleiding om dat uit zichzelf te doen.

Beslissing in dit kort geding

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 7 september 2020;

- veroordeelt Munckhof in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 760,- aan griffierecht, € 2.148,- aan salaris voor de advocaat en € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien het niet binnen veertien dagen is betaald en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J.J. van der Helm en D. Aarts en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 19 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier.