ECLI:NL:GHDHA:2021:358

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.265.663/01

Rolnummer rechtbank : C/09/546360 / HA ZA 18-80

arrest van 2 maart 2021

inzake

United Brands Management Holding B.V., rechtsopvolgster van
Urban Fashion Holding B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

appellante,

hierna te noemen: Fashion Holding,

advocaat: mr. P.J.M. Boomaars te Breda,

tegen

1.
[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2.
Shoot Holding B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en Shoot Holding, en gezamenlijk: [geïntimeerden],

advocaat: mr. A.S. Frommelt te Blaricum.

De procedure in hoger beroep

Fashion Holding is bij dagvaarding van 29 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 juni 2019, gewezen tussen Fashion Holding als eiseres en – onder meer – [geïntimeerden] als gedaagden. Fashion Holding heeft in haar memorie van grieven (met producties) 13 grieven (klachten) tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. [geïntimeerden] hebben de grieven in hun memorie van antwoord (met producties) bestreden. Ter terechtzitting van 25 september 2020 hebben partijen bij monde van hun advocaten hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnota’s, toegelicht. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.

Beoordeling van het hoger beroep

Korte samenvatting van de zaak

1. Fashion Holding vormde samen met Shoot Holding (bestuurd door [geïntimeerde 1]) en Urban Trends Holding B.V. (hierna Uraban Trends Holding) het bestuur van enkele door hen gezamenlijk opgerichte vennootschappen. Eén van die vennootschappen was Urban Trends Trading B.V. (hierna: Trading). Op een gegeven moment is de onderlinge relatie verslechterd. In oktober/november 2010 is Fashion Holding als bestuurder geschorst en vervolgens met onmiddellijke ingang ontslagen. Tevens is de managementovereenkomst van Fashion Holding met Trading ontbonden. Inmiddels is Trading failliet, als gevolg waarvan Fashion is achter gebleven met diverse onbetaalde vorderingen, die ten aanzien van de andere aandeelhouders wel betaald zijn. Fashion Holding stelt dat door haar medebestuurders op diverse punten sprake is geweest van onrechtmatig handelen/onbehoorlijk bestuur. Fashion Holding houdt [geïntimeerden] (mede) aansprakelijk voor de geleden schade.

De vaststaande feiten

2. De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 juni 2019 een aantal feiten vastgesteld, die tussen partijen vaststaan. Hiertegen zijn in hoger beroep geen bezwaren aangevoerd. Het hof gaat daarom, net de rechtbank, bij de beoordeling van de zaak uit van de onderstaande feiten:

2.1.

Fashion Holding, Shoot Holding en Urban Trends Holding zijn houdstermaatschappijen. Deze vennootschappen worden bestuurd door respectievelijk de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), [geïntimeerde 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

2.2.

Fashion Holding, Shoot Holding en Urban Trends Holding waren voorheen allen

aandeelhouder van Trading (opgericht in 2005), Urban Trends Vastgoed B.V. (hierna: Urban Trends Vastgoed, opgericht in 2005) en Blue Blood Holding B.V. (hierna: BBH, opgericht in 2008). Zij vormden tevens samen het bestuur van deze vennootschappen. De werkzaamheden en aandelen waren als volgt verdeeld:

2.3.

Trading dreef vanaf haar oprichting in 1999 een groothandel in (merk)kleding. Zij kocht merkkleding in uit China, Turkije en Hong Kong en verkocht deze aan winkels. Bestuurders van Trading waren Fashion Holding, Shoot Holding en Urban Trends Holding, die met het oog hierop een managementovereenkomst met Trading hadden gesloten. In deze managementovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“
Article 2

A. This agreement is valid for an indefinite period of time. Each party may terminate the agreement with a period of notice of six months.

B. (…)

C. Each party may terminate this agreement immediately without proof of default or court order when:

a. Suspension of payment is requested by Principal;

b. The court declares irrevocable bankruptcy of the Principal;

c. The Principal has been declared insolvent and a legally binding resolution concerning dissolving the B.V. is drawn up.

(…)

Article 5

The Assigned is obliged to take any action or refrain from anything that is to be considered proper management practice and do everything in his power for the best interest of the Principal.”

2.4.

In Urban Trends Vastgoed was een in Duitsland gelegen pand ondergebracht. De activiteiten van de vennootschap waren gericht op de verhuur van dit pand. Ten behoeve van de aankoop van dit pand hebben de aandeelhouders van Urban Trends Vastgoed ieder afzonderlijk een bedrag van € 100.000 aan de vennootschap geleend. De door de drie aandeelhouders verstrekte leningen waren achtergesteld ten opzichte van een door Trading verstrekte geldlening, waarvoor Trading geld had geleend bij de ABN AMRO Bank.

2.5.

Trading boekte tot en met 2008 goede resultaten. In 2009 is de omzet – mede als gevolg van de economische crisis – sterk teruggelopen en werd er een verlies geleden van € 6.000.000.

2.6.

Vanaf 2009 dreven partijen (ook) binnen de Blue Blood-groep met BBH aan het hoofd een groothandel in (merk)kleding.

2.7.

Bij brief van 25 oktober 2010 hebben [geïntimeerde 1] en [betrokkene 2] namens Trading aan [betrokkene 1] meegedeeld dat hij, althans Fashion Holding met onmiddellijke ingang is geschorst van zijn/haar managementfunctie bij Trading en van zijn/haar functie als bestuurder van Trading, Urban Trends Vastgoed, BBH en Urban Trends International B.V. In de brief wordt fraude met facturen als reden voor de schorsing opgegeven; [betrokkene 1], althans Fashion Holding zou te hoge en valse facturen hebben ingediend. Op 9 november 2010 hebben de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Trading, Urban Trends Vastgoed, BBH en Urban Trends International B.V. met algemene stemmen Fashion Holding ontslagen als bestuurder. Fashion was niet ter vergadering vertegenwoordigd.

2.8.

Trading heeft bij brief van 15 november 2010 gericht aan [betrokkene 1] als bestuurder van Fashion Holding ook de managementovereenkomst opgezegd. De brief luidt onder meer als volgt:

“
Inmiddels zijn onze vermoedens bevestigd dat Urban Fashion Holding, en uzelf (mede) handelend als bestuurder van Urban Fashion Holding B.V., gedurende meerdere jaren frauduleus heeft/hebben gehandeld jegens Urban Trends Trading BV door het indienen van valse en onjuiste facturen, kosten in rekening te brengen die niet zijn gemaakt in de uitoefening van werkzaamheden voor Urban Trends Trading BV, alsmede commissievergoedingen te bedingen bij leveranciers van Urban Trends Trading BV zonder deze aan laatstgenoemde, maar in plaats daarvan deze aan Urban Fashion Holding BV, uzelf, of aan u gelieerde privépersonen te (laten betalen), als gevolg waarvan Urban Trends Trading BV schade heeft geleden en nog steeds lijdt.

Deze handelswijze is in strijd met de managementovereenkomst (…)Daarnaast levert dit handelen een onrechtmatige daad op jegens Urban Trends Trading BV. (…)”

2.9.

Fashion Holding heeft [betrokkene 3] benoemd om haar aandeelhoudersbelangen te behartigen.

2.10.

Bij dagvaarding van 30 augustus 2012 heeft Trading Fashion Holding en [betrokkene 1] gedagvaard en vergoeding gevorderd van schade (€ 1.821.470, in hoofdsom vermeerderd met rente en kosten) die zij stelde als gevolg van de factuurfraude en de verduistering van commissiegelden door Fashion Holding, dan wel [betrokkene 1] te hebben geleden. Bij vonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant deze vordering afgewezen, omdat, kort samengevat, Trading de gestelde factuurfraude onvoldoende had onderbouwd en voorts niet was komen vast te staan dat Trading door de verduistering van commissiegelden door [betrokkene 1] schade had geleden. Het ontvangen van commissiegelden op de wijze zoals [betrokkene 1] dat had gedaan en de verzwijging van de ontvangst van deze gelden van de zakenrelaties van Trading tegenover Trading, is door de rechtbank wel als niet rechtmatig beoordeeld. Dat ook Fashion Holding een verwijt treft ten aanzien van de commissiegelden, achtte de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

2.11.

In 2012 is het in Urban Trends Vastgoed ondergebrachte pand verkocht. Met de verkoopopbrengst zijn de leningen van Shoot Holding en Urban Trends Holding volledig afgelost. Ook is, op een bedrag van – zoals blijkt uit de jaarrekening van Trading van 2012 – € 226.727 na, de rekening-courantschuld van Urban Trends Vastgoed aan Trading afbetaald. Shoot Holding, Urban Trends Holding en Trading hadden, zoals blijkt uit de jaarrekening van 2011 van Urban Trends Vastgoed, ieder een hypotheek op het pand gevestigd. Op de lening van Fashion Holding, waaraan geen hypotheekrecht was verbonden, is niets afgelost.

2.12.

Shoot Holding is op 31 mei 2012 afgetreden als bestuurder van Trading en Urban Trends Vastgoed. De managementovereenkomst tussen Shoot Holding en Trading is toen eveneens beëindigd. De aandelen van Shoot Holding in Trading zijn verpand aan Urban Trends Holding.

2.13.

Per 1 augustus 2012 heeft Trading haar voorraden verkocht aan Global Fashion Group, een 100% deelneming van Urban Trends Holding. Hiermee zijn de bedrijfsactiviteiten feitelijk beëindigd. Ook BBH heeft haar voorraden aan Global Fashion Group verkocht.

2.14.

Op 16 december 2014 is Trading in staat van faillissement verklaard.

2.15.

Bij akte van verkoop en cessie van 19 mei 2016 heeft de curator in het faillissement van Trading de – mogelijke – vorderingen op van Fashion Holding op [geïntimeerde 1], Shoot Holding, [betrokkene 2] en Urban Trends Holding uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling aan Fashion Holding overgedragen. Fashion Holding heeft hiervoor een bedrag van € 5.000 aan de curator betaald.

2.16.

Op 9 januari 2017 is Trading opgehouden te bestaan wegens gebrek aan baten.

2.17

[betrokkene 2] heeft geen bekende woon- of verblijfplaats meer in Nederland.

De vorderingen en beslissing in eerste aanleg

3.1.

Fashion Holding heeft [geïntimeerde 1], Shoot Holding, [betrokkene 2] en Urban Trends Holding gedagvaard voor de rechtbank. Fashion Holding verwijt hen dat zij hun taak als (middellijk) bestuurder van Trading, Urban Trends Vastgoed en BBH niet behoorlijk hebben vervuld, of zich jegens Fashion Holding niet hebben gedragen naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid, of onrechtmatig hebben gehandeld (artt. 2:9 jo. 2:11, 2:8 en 6:162 BW). Fashion Holding verwijt hen dat zij haar zonder legitieme grond hebben geschorst en ontslagen als bestuurder en vervolgens de managementovereenkomst van Fashion Holding met Trading hebben ontbonden. Daarnaast hebben zij volgens Fashion Holding willens en wetens bewerkstelligd dat aan Fashion Holding toekomende betalingen niet zijn verricht en hebben zij op onrechtmatige wijze, bewust en opzettelijk, het (vermogens)belang van Fashion Holding in Trading, Urban Trends Vastgoed en BBH uitgehold. Dit alles hebben zij volgens Fashion Holding gedaan met geen ander doel dan Fashion Holding te benadelen. Fashion Holding heeft hierdoor schade geleden. [geïntimeerde 1], Shoot Holding, [betrokkene 2] en Urban Trends Holding hebben bovendien stelselmatig Trading, Urban Trends Vastgoed en BBH benadeeld ten faveure van zichzelf. Ook hiervan kan hen volgens Fashion Holding een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. De hieruit voortvloeiende aanspraken van Trading zijn door de curator aan Fashion Holding overgedragen.

3.2.

Fashion Holding heeft gevorderd dat [geïntimeerde 1], Shoot Holding, [betrokkene 2] en Urban Trends Holding hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar te betalen:

I. een bedrag van € 2.403.535, met (handels)rente, wegens de waardevermindering van de aandelen van Fashion Holding in Trading en BBH;

II. een bedrag van, primair, € 22.500 per maand vanaf oktober 2010 tot aan het moment dat de managementovereenkomst rechtsgeldig zou zijn komen te eindigen, subsidiair, een bedrag van € 22.500 per maand gedurende (tenminste) de opzegtermijn van zes maanden, derhalve een bedrag van € 135.000, een en ander te vermeerderen met (handels)rente;

III. een bedrag van € 289.000 met (handels)rente, met betrekking tot de dividenduitkering over 2010;

IV. een bedrag van € 208.536 met (handels)rente ter zake de niet afgestorte pensioengelden;

V. een bedrag van € 226.727 met (handels)rente ter zake de restschuld door het prijsgeven van het hypothecaire recht van Trading;

VI. een bedrag van € 100.000 met (contractuele) rente ter zake de benadeling van Fashion Holding;

Een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, met rente en nakosten.

3.3.

[betrokkene 2] en Urban Trends Holding zijn niet verschenen. De rechtbank heeft de vorderingen van Fashion Holding tegen [geïntimeerden] afgewezen, omdat aan hen volgens de rechtbank als bestuurder met betrekking tot de benadeling van Fashion Holding niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen van Fashion Holding tegen [betrokkene 2] en Urban Trends Holding, die geen verweer hebben gevoerd, heeft de rechtbank toegewezen.

De vorderingen en het belang in hoger beroep

4.1.

Fashion Holding vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen tegen [geïntimeerden], zal vernietigen en de vorderingen van Fashion Holding alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

4.2.

[betrokkene 2] en Urban Trends Holding zijn door de rechtbank veroordeeld en in hoger beroep geen partij meer. Fashion Holding stelt dat zij belang heeft bij haar hoger beroep, omdat het niet gelukt is het vonnis tegen [betrokkene 2] en Urban Trends Holding te executeren. [geïntimeerden] hebben dit niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof hiervan uit gaat.

Beoordeling van het hoger beroep

Uitgangspunten

5.1.

De rechtbank heeft in de overwegingen 4.1 en 4.2 van haar vonnis het volgende voorop gesteld:

4.1.

In deze procedure houdt Fashion Holding [geïntimeerden] als bestuurders aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden doordat Trading jegens haar tekortgeschoten is in de nakoming van verbintenissen, dan wel jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen van Fashion Holding zijn hoofdzakelijk gegrond op artikel 6:162 BW, al dan niet in combinatie met het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 6:162 BW is vereist dat – zo er al sprake is van tekortschieten door, dan wel onrechtmatig handelen van de vennootschap – de bestuurder met betrekking tot de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

4.2.

Voor zover de vorderingen van Fashion Holding zijn gegrond op artikel 2:9 BW (in samenhang met 2:11 BW), geldt dat ook voor het aannemen van aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op grond van dit artikel is vereist, dat hem een ernstig verwijt treft. Ook hierbij moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.

Deze overwegingen van de rechtbank zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat uit van de daarin vermelde uitgangspunten.

Het besluit van Trading tot schorsing en ontslag van Fashion Holding als bestuurder, en de ontbinding van de managementovereenkomst: grieven 4, 5 en 6

5.2.

De grieven 4 tot en met 6 richten zich tegen de overwegingen 4.9 tot en met 4.13 van

het vonnis van de rechtbank. Hierin beoordeelt de rechtbank de vordering van Fashion Holding tot betaling door [geïntimeerden] van een bedrag aan schadevergoeding ter hoogte van de managementfee vanaf oktober 2010. Het oordeel van de rechtbank houdt, kort en zakelijk samengevat, het volgende in:
- de rechtbank heeft in overweging 4.10 voorop gesteld dat voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] aansprakelijk kan worden gehouden op dit punt, beoordeeld dient te worden of Trading
op het moment van ontbinding van de managementovereenkomstervan kon en mocht uitgaan dat er een voldoende gegronde reden was voor ontbinding.

- In overweging 4.11 heeft de rechtbank geoordeeld dat het feit dat Trading Fashion Holding verdacht van frauduleus handelen, gelet op het bepaalde in artikel 5 van de managementovereenkomst in verbinding met artikel 6:265 lid 1 BW, op zichzelf een voldoende rechtvaardiging vormde voor ontbinding. De verdenkingen van Trading jegens Fashion Holding en [betrokkene 1] waren volgens de rechtbank niet volledig uit de lucht gegrepen. Trading kon in het najaar van 2010 op basis van de op dat moment bekende feiten het besluit nemen om Fashion Holding als bestuurder te schorsen en te ontslaan, zodat [geïntimeerden] voor de gevolgen van deze besluiten geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.

- De rechtbank heeft in overweging 4.12 van haar vonnis geoordeeld dat, ook als juist is dat het besluit tot schorsing van Fashion Holding als bestuurder van (onder meer) Trading en het daarop volgende ontslagbesluit nietig zijn omdat niet aan de daarvoor vereiste formaliteiten is voldaan, dit nog niet betekent dat [geïntimeerden] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Fashion Holding heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die dit oordeel kunnen dragen.

- In overweging 4.13 tenslotte heeft de rechtbank geconcludeerd dat de vordering van Fashion Holding op [geïntimeerden] tot betaling van de managementfee moet worden afgewezen.

5.3.

In de toelichting op de grieven 4, 5 en 6 wordt, kort en zakelijk samengevat, aangevoerd dat de besluiten van Trading tot schorsing en ontslag en tot beëindiging van de managementovereenkomst zonder rechtsgrond en rauwelijks zijn genomen. [betrokkene 1]/Fashion Holding hebben geen gelegenheid gehad om vooraf op de onbewezen en onterechte beschuldigingen van frauduleus handelen te reageren. [geïntimeerden] valt een persoonlijk ernstig verwijt te maken dat zij niet zorgvuldig te werk zijn gegaan alvorens zij Fashion Holding haar vaste maandelijkse managementfee ontnamen, en zelfs niet eens de geldende wettelijke formaliteiten hebben gevolgd. Zij wisten immers, of behoorden te weten, dat zij hun beschuldigingen niet hard konden maken, en wisten maar al te goed dat zij [betrokkene 1]/Fashion Holding geen reëel verwijt konden maken. Dat blijkt ook uit het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 mei 2014. Aangezien er geen reële verdenking was van frauduleus handelen, had bij de beëindiging van de managementovereenkomst op zijn minst een opzegtermijn in acht moeten worden genomen. Ook op dit punt valt [geïntimeerden] een persoonlijk ernstig verwijt te maken, aldus nog steeds de toelichting op de grieven. Verder wordt aangevoerd dat de beëindiging van de managementovereenkomst past in het plaatje waarin [geïntimeerden] er blijkbaar op gericht waren om Fashion Holding geen cent meer te betalen en hem volledig buiten spel te zetten. De achtergrond hiervan was volgens Fashion Holding dat de relatie tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] was verslechterd, waarbij [geïntimeerde 1] de kant van [betrokkene 2] koos (mvg nr. 20 en volgende). Gelet op het structurele karakter valt [geïntimeerden] ook op deze grond volgens de grieven een persoonlijk ernstig verwijt te maken.

5.4.

Het hof verwerpt de grieven. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de verdenkingen van fraude jegens [betrokkene 1]/Fashion Holding in beginsel een voldoende rechtvaardiging vormden voor de besluiten van Trading tot schorsing en ontslag van Fashion Holding als bestuurder, en tot ontbinding van de managementovereenkomst. De stelling dat het schorsings- en ontslagbesluit nietig zijn omdat deze besluiten zijn genomen zonder dat Fashion Holding is gekend in het aandeelhoudersbesluit strekkende tot schorsing van Fashion Holding als statutair bestuurder van de vennootschappen, of in enig bestuursbesluit tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders (memorie van grieven onder punt 60 en volgende) wordt verworpen. Deze verwijten zien, naar het hof begrijpt, op gebreken in de totstandkoming van de besluiten. In een dergelijke situatie is een besluit ingevolge artikel 2:15 lid 1 sub a BW echter niet nietig maar vernietigbaar. Gelet op het bepaalde in artikel 2:15 lid 5 BW, waarin een vervaltermijn van een jaar is vermeld met betrekking tot de bevoegdheid om vernietiging van het besluit te vorderen, gaat het hof er bij gebreke van een andersluidende toelichting op dit punt vanuit dat deze besluiten inmiddels onaantastbaar zijn.

5.5.

Als er in het besluitvormingsproces al sprake is geweest van onzorgvuldig handelen en/of het niet opvolgen van wettelijke formaliteiten door Trading, dan kan [geïntimeerden] daarvan naar het oordeel van het hof bovendien niet zonder meer een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerden] wel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, rust op Fashion Holding. Fashion Holding voert in dit verband met name aan dat [geïntimeerden] op het moment van de schorsing en het ontslag van Fashion Holding als bestuurder en de ontbinding van de managementovereenkomst wisten dat de verdenkingen van fraude onterecht en niet reëel waren, en dat sprake was van een vooropgezet plan om [geïntimeerden] er uit te werken. Deze stelling wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Uit het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 mei 2014 kan dit, anders dan Fashion Holding betoogt, niet worden afgeleid. Integendeel, uit dit vonnis blijkt dat er diverse keren commissiegelden door verschillende toeleveranciers, tevens zakenrelaties van Urban Trends, aan [betrokkene 1], zijn ex-echtgenote en haar familieleden zijn betaald. Deze commissiegelden zijn door [betrokkene 1] tegenover Trading verzwegen. De rechtbank heeft deze handelwijze van [betrokkene 1] onrechtmatig (althans niet rechtmatig) bevonden. Dat de overige frauduleuze handelingen waarvan [betrokkene 1]/Fashion Holding in die procedure werden beschuldigd door de rechtbank als onvoldoende onderbouwd zijn afgewezen, is, zeker in het licht van het – wel vastgestelde – onrechtmatig ontvangen van commissiegelden door [betrokkene 1] en zijn verwanten, onvoldoende om te concluderen dat de verdenkingen jegens [betrokkene 1]/Fashion Holding onterecht en niet reëel waren, en dat [geïntimeerden] dat wisten. Daarbij overweegt het hof dat [betrokkene 1] en Fashion Holding dermate nauw met elkaar verbonden zijn dat [geïntimeerden] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij met betrekking tot de fraudeverdenkingen geen onderscheid heeft gemaakt tussen [betrokkene 1] in privé en Fashion Holding. Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerden] in het najaar van 2010 dachten, en ook mochten denken, dat er ernstige verdenkingen bestonden dat er sprake was van frauduleus handelen door [betrokkene 1]/Fashion Holding ten nadele van Trading. In dat licht valt niet in te zien dat [geïntimeerden] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Trading de managementovereenkomst heeft ontbonden zonder inachtneming van een opzegtermijn. Dat er sprake is geweest van een vooropgezet plan van onder meer [geïntimeerden] om Fashion Holding buiten spel te zetten en niets meer te betalen is, gelet op het bovenstaande, evenmin aannemelijk geworden. Fashion Holding heeft in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de fraudekwestie in het kader van een al eerder bestaand plan door [betrokkene 2] en [geïntimeerde 1] is aangegrepen om [betrokkene 1] "kalt te stellen". Andere feiten of omstandigheden waaruit kan volgen dat [geïntimeerden] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de schorsing en het ontslag van Fashion Holding als bestuurder van Trading en de ontbinding van de managementovereenkomst zijn door Fashion Holding niet gesteld. Wat Fashion Holding in dit verband verder nog aanvoert is daarvoor naar het oordeel van het hof onvoldoende.

De vorderingen van Fashion Holding op Trading uit hoofde van dividend en een pensioenvoorziening en het beroep op opschorting/verrekening van Trading: grieven 7 en 8

5.5.

Fashion Holding verwijt [geïntimeerden] dat aan hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Trading ten onrechte geen dividend over 2010 ad € 289.000,- aan Fashion Holding heeft uitgekeerd, en evenmin de aan Fashion Holding toegezegde pensioenvoorziening ad € 208.536,- heeft afgestort, waarbij een fictieve tegenvordering wegens frauduleus handelen op Fashion Holding als reden is aangevoerd.

5.6.

Vast staat dat Trading aan Fashion Holding in elk geval voormeld bedrag verschuldigd was uit hoofde van dividend; in het midden kan blijven of er ook sprake was van een verplichting van Trading tot betaling aan Fashion Holding van een bedrag uit hoofde van een pensioenvoorziening. Trading heeft deze bedragen niet aan Fashion Holding betaald, waarbij Trading zich heeft beroepen op opschorting/verrekening met een tegenvordering op Fashion Holding wegens frauduleus handelen. Als gevolg van het latere faillissement van Trading zijn de vorderingen van Fashion Holding op Trading oninbaar geworden. De rechtbank heeft in overweging 4.14 van haar vonnis geoordeeld dat, gelet op haar eerdere oordeel dat de verdenkingen van Trading jegens Fashion Holding en [betrokkene 1] niet volledig uit de lucht waren gegrepen, [geïntimeerden] niet een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Trading zich heeft beroepen op opschorting/verrekening en dat Fashion Holding de haar toekomende bedragen uit hoofde van dividend en een pensioenvoorziening niet heeft ontvangen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de door Trading tegen Fashion Holding ingestelde vorderingen wegens frauduleus handelen weliswaar uiteindelijk door de rechtbank Zeeland-West-Brabant zijn afgewezen, maar dat hieruit nog niet volgt dat [geïntimeerden] van het onbetaald blijven van de vorderingen van Fashion Holding een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiertegen richten zich de grieven 7 en 8.

5.7.

In de toelichting op de grieven voert Fashion Holding aan dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, omdat in deze procedure nu juist cruciaal is dat een feitelijke grondslag voor de fraudevorderingen op Fashion Holding ontbrak, ook als wordt aangenomen dat het aanvaarden van de commissiebetalingen door [betrokkene 1] en zijn verwanten niet rechtmatig is geweest. De vorderingen die [geïntimeerde 1] en [betrokkene 2] via Trading op [betrokkene 1] in privé meenden te hebben, konden niet worden verrekend met een tegenvordering van Trading op Fashion Holding. De rechtbank heeft ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen eventuele vorderingen van Trading op [betrokkene 1] in privé en op Fashion Holding. Ook inhoudelijk was er geen grond voor opschorting en verrekening, aangezien [geïntimeerden] maar al te goed wisten dat er geen sprake was van fraude en dat een echte tegenvordering op Fashion Holding niet bestond. Dat blijkt ook uit de afwijzing van de vorderingen van Trading door de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De curator heeft het door Trading ingestelde hoger beroep tegen deze afwijzing niet doorgezet, waarmee hij erkende dat er geen vordering bestond op [betrokkene 1]/Fashion Holding. Door zichzelf wel substantiële bedragen te betalen en de aan Fashion Holding toekomende bedragen achter te houden (zonder deze veilig te stellen) onder het mom van opschorting en verrekening met een irreële beweerdelijke tegenvordering, hebben onder meer [geïntimeerden] als bestuurders onrechtmatig gehandeld, aldus nog steeds de toelichting op de grieven.

5.8.

Ook deze grieven worden verworpen. Zoals hiervoor bij de bespreking van de grieven 4 tot en met 6 is overwogen, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] in het najaar van 2010 dachten, en ook mochten denken, dat er ernstige verdenkingen bestonden dat er sprake was van frauduleus handelen door [betrokkene 1]/Fashion Holding ten nadele van Trading. De afwijzing van de vorderingen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant in mei 2014 leidt, zoals gezegd, niet tot een andere conclusie. Tegen deze beslissing was bovendien door Trading hoger beroep ingesteld. Dat Trading vervolgens in december 2014 failliet is verklaard en de curator het hoger beroep niet heeft doorgezet, betekent – anders dan Fashion Holding meent – niet dat de curator daarmee heeft erkend dat de verdenkingen jegens Fashion Holding c.s. zonder enige grond waren. Dat de fraudeverdenkingen uitsluitend betrekking hadden op handelingen van [betrokkene 1] in privé en niet op handelingen van [betrokkene 1] namens zijn vennootschap Fashion Holding als bestuurder van Trading, doet daaraan onvoldoende af. Zoals het hof hierboven heeft overwogen, zijn [betrokkene 1] en Fashion Holding dermate nauw met elkaar verbonden dat [geïntimeerden] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij met betrekking tot de fraudeverdenkingen geen onderscheid heeft gemaakt tussen [betrokkene 1] in privé en Fashion Holding. Het verwijt dat [geïntimeerden] wist dat de vorderingen van Trading wegens vermeend frauduleus handelen uitsluitend betrekking hadden op [betrokkene 1] in privé en niet op Fashion Holding, en dat hij dus ook wist dat het beroep op opschorting/verrekening door Trading jegens Fashion Holding onterecht was, wordt dan ook verworpen. Fashion heeft er bovendien vanaf gezien jegens Trading haar vorderingen in rechte op te eisen, hetgeen in de rede lag als zij meende dat Trading zich ten onrechte jegens haar op verrekening beriep. Dat [geïntimeerden] de aan hen toekomende betalingen van Trading, waaronder de dividenduitkering, wel hebben ontvangen, maakt daarom nog niet dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Fashion Holding haar vorderingen met betrekking tot dividend en pensioenuitkering niet heeft ontvangen.

Waardevermindering aandelen: grieven 1, 2 en 3

5.9.

Fashion Holding stelt op grond van een aantal verwijten dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] als bestuurder van Trading, als gevolg waarvan Trading vermogensschade heeft geleden en de aandelen van Fashion Holding in Trading en BBH waardeloos zijn geworden. Fashion Holding, aan wie de eventuele vorderingen van Trading op onder meer [geïntimeerden] door de curator zijn verkocht, vordert in deze procedure zowel de vermogensschade die Trading als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] als bestuurder heeft geleden, als de waardevermindering van de aandelen van Fashion Holding in Trading en BBH die van deze vermogensschade het gevolg is geweest.

5.10.

Wat betreft de vordering van Fashion Holding op [geïntimeerden] wegens de waardevermindering van haar aandelen in Trading en BBH, overweegt het hof het volgende. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, indien sprake is van vermogensschade van een vennootschap als gevolg van onrechtmatig handelen van een derde of een bestuurder, welke vermogensschade leidt tot een waardevermindering van de aandelen van die vennootschap, in beginsel alleen de vennootschap een vordering tot schadevergoeding heeft jegens de bestuurder of de derde. Een individuele aandeelhouder heeft geen eigen vordering, behoudens indien de schade het gevolg is van een vooropgezet doel om de aandeelhouder te benadelen. Volgens Fashion Holding heeft deze laatste situatie zich hier voor gedaan.
De rechtbank heeft de door Fashion aan haar vorderingen op dit punt ten grondslag gelegde verwijten verworpen. Hiertegen richten zich de grieven 1, 2 en 3.

5.11.

In de overwegingen 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden vonnis bespreekt de rechtbank de vorderingen van Fashion Holding, die er op zijn gegrond dat [geïntimeerden] na het (volgens Fashion Holding geënsceneerde) ontslag van Fashion Holding als bestuurder van Trading en BBH en de ontbinding van de managementovereenkomst tussen haar en Trading, het vermogen van Trading en BBH volledig hebben uitgehold ten nadele van Fashion Holding door als bestuurders Trading, zonder gebleken plausibele reden, een aantal onzakelijke transacties met aan hen gelieerde vennootschappen aan te laten gaan. Vervolgens zijn volgens Fashion Holding in 2011 zonder enige zakelijke noodzaak de bedrijfsactiviteiten van Trading versneld afgebouwd en uiteindelijk in 2012 gestaakt. Meer specifiek verwijt Fashion Holding [geïntimeerden] dat Trading doorlopend zaken heeft gedaan met gelieerde vennootschappen zonder daarbij zekerheden te bedingen, terwijl op voorhand vaststond dat de daaruit voortvloeiende vorderingen op de gelieerde vennootschappen niet zouden worden voldaan. Als gevolg hiervan heeft Trading op de balans van 2011 en 2012 een voorziening voor vorderingen op groepsmaatschappijen moeten opnemen voor een bedrag van circa € 4.000.000,-. De verliezen die Trading in die jaren heeft geleden zijn volledig hieraan te wijten, aldus nog steeds Fashion Holding.

5.12.

In overweging 4.6 oordeelt de rechtbank dat dit niet nader gespecificeerde verwijt van Fashion Holding aan [geïntimeerden] geen stand houdt. Voor zover Fashion Holding doelt op transacties tussen Trading en de Blue-Bloodondernemingen kan volgens de rechtbank niet worden aangenomen dat reeds op voorhand vaststond dat de Blue-Bloodondernemingen hun uit die transacties voortvloeiende verplichtingen niet zouden nakomen. Het enkele feit dat door Trading in de boekjaren 2011 en 2011 voorzieningen voor vorderingen op groepsmaatschappijen zijn opgenomen leidt niet tot die conclusie.

5.13.

Het hof stelt voorop dat vaststaat dat door Trading in mei 2012, bij het terugtreden van Shoot Holding als bestuurder, aan Shoot Holding décharge is verleend voor het gevoerde beleid. Dat het déchargebesluit is geïnitieerd om dit verweer te kunnen voeren, zoals Fashion Holding stelt, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Zij heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit dit volgt. Haar stelling dat het beroep op décharge naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt daarmee verworpen. Voor zover Fashion Holding in deze procedure eventuele door Trading geleden vermogensschade vordert, faalt deze vordering dan ook voor zover deze gegrond is op bestuurshandelingen van Shoot Holding waarvan Trading op de hoogte is geweest en waarvoor door haar décharge is verleend.

5.14.

In de toelichting op grief 1 voert Fashion Holding aan dat zij nooit is gekend in de aan de vennootschappen van [betrokkene 2] verstrekte leveringskredieten. [geïntimeerden] deed van die vennootschappen de financiële administratie, en wist dus dat deze bedrijven hun schulden aan Trading niet zouden kunnen terugbetalen. De Blue Blood ondernemingen hebben vanaf het begin te weinig vermogen gehad en hebben nooit enige terugbetaling aan Trading gedaan. Desondanks liepen de vorderingen van Trading op de Blue Blood ondernemingen blijkens de balansen 2009 en 2010 op. [geïntimeerden] hebben willens en wetens veroorzaakt en toegestaan dat op deze wijze het eigen vermogen van Trading werd uitgehold ten gunste van andere vennootschappen van [betrokkene 2]. Toen de Blue Blood ondernemingen de eerste facturen niet betaalden, hadden de leveranties direct gestaakt moeten worden.

5.15.

De grief wordt verworpen. Vast staat dat Fashion Holding mede-oprichter, mede-aandeelhouder en tot oktober/november 2010 mede-bestuurder was van Blue Blood Holding. Fashion Holding heeft niet gemotiveerd betwist dat de oprichting van de Blue Blood ondernemingen als reden had dat de omzet van Trading, als gevolg van onder meer de kredietcrisis, sterk was teruggelopen en dat men hoopte om met de Blue Blood ondernemingen nieuwe, toekomstbestendige, activiteiten te gaan ontplooien met de handel in andersoortige kleding. Bij de oprichting van BBH is door Trading financiering aan BBH verstrekt. Fashion Holding, op dat moment zowel bestuurder van Trading als mede-oprichter en bestuurder van BBH, moet hiervan redelijkerwijs op de hoogte zijn geweest en hieraan haar medewerking hebben verleend. In dat licht heeft zij haar verwijt aan [geïntimeerden] dat de Blue Blood ondernemingen vanaf het begin te weinig vermogen hebben gehad en nooit enige terugbetaling aan Trading hebben gedaan, waarvan zij niet op de hoogte zou zijn geweest, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Daarbij komt bovendien nog dat Trading aan [geïntimeerden] decharge heeft verleend voor het gevoerde beleid. (zie hiervoor onder 5.13)

5.16.

In overweging 4.7 van het vonnis van de rechtbank bespreekt de rechtbank het verwijt van Fashion Holding aan [geïntimeerden] dat Trading haar voorraad op 1 augustus 2012 heeft verkocht aan Global Fashion Group, een aan [betrokkene 2] gelieerde vennootschap, voor een bedrag ver onder de economische waarde. De rechtbank heeft ook dit verwijt verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de juistheid van de stelling van Fashion Holding over de verkoop onder de waarde niet aannemelijk is geworden, en dat bovendien [geïntimeerden] ten tijde van deze verkoop al was afgetreden als (middellijk) bestuurder van Trading, terwijl Fashion Holding onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerden] bij deze verkoop nog feitelijk betrokken is geweest.

5.17.

Tegen deze overweging richt zich grief 2. Fashion Holding voert in de toelichting op deze grief aan dat Shoot Holding weliswaar per 31 mei 2012 formeel is afgetreden als bestuurder van Trading, maar dat zij feitelijk wel degelijk bestuurder is gebleven. Volgens Fashion Holding blijkt uit de jaarstukken van Trading over 2011 d.d. 30 november 2012 (gewezen wordt op als productie 3 bij memorie van grieven overgelegde aanbiedingsbrief van de accountant), en uit het directieverslag over 2011 van diezelfde datum (productie 10 bij memorie van grieven) dat Shoot Holding over heel 2011 (het hof begrijpt: 2012) samen met Trends Holding feitelijk de directie heeft gevoerd. [geïntimeerden] heeft samen met [betrokkene 2]/Trends Trading via Trading en Blue Blood voorraden verkocht aan andere ondernemingen van [betrokkene 2] voor een bedrag dat ruim onder de marktwaarde lag. Fashion Holding biedt aan dit te bewijzen door het horen van de accountant als getuige.

5.18.

Het hof verwerpt ook deze grief. Vast staat dat [geïntimeerden] per 31 mei 2012 is afgetreden als bestuurder van Trading, en dat de verkoop door Trading van haar voorraad aan Global Fashion Group pas daarna heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat [geïntimeerden] hiervoor in beginsel niet verantwoordelijk en dus ook niet meer aansprakelijk kan worden gehouden als bestuurder. De juistheid van de stelling van Fashion Holding dat Shoot Holding feitelijk nog in geheel 2012 bestuurder is gebleven kan niet worden afgeleid uit de door Fashion Holding genoemde stukken. In de aanbiedingsbrief van de accountant van de jaarstukken over 2011 is vermeld dat per balansdatum (het hof begrijpt: 31 december 2011) de directie wordt gevoerd door Shoot Holding BV en Urban Trends Holding BV, en dat Shoot Holding ten tijde van het uitbrengen van het rapport (30 november 2012) is teruggetreden als bestuurslid van de vennootschap. In het bijbehorende directieverslag, dat op 30 november 2012 namens de directie van Trading uitsluitend is ondertekend door [betrokkene 2], is vermeld dat Trading – naar het hof begrijpt in het jaar 2011 waarop het verslag ziet – wordt geleid door onder meer [geïntimeerden]. Andere feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat Shoot Holding na het aftreden op 31 mei 2012 feitelijk nog bestuurder van Trading is gebleven, heeft Fashion Holding niet aangevoerd. Fashion Holding heeft het feitelijk bestuurderschap van Shoot Holding naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.

5.19.

Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 4.8 dat één en ander meebrengt dat de aan [geïntimeerden] gemaakte specifieke verwijten niet kunnen dienen als onderbouwing van het meer algemene standpunt dat [geïntimeerden] het vermogen van Trading ten nadele van Fashion Holding heeft uitgehold. Daarbij merkt de rechtbank op dat ook de curator in het faillissement van Trading na onderzoek geen aanknopingspunten heeft gevonden voor paulianeus handelen. De rechtbank wijst daarom de door Fashion Holding gevorderde schadevergoeding bestaande uit de waardevermindering van de aandelen in Trading af.

5.20.

In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat het enkele feit dat de curator geen maatregelen heeft getroffen wegens paulianeus handelen, niet betekent dat er daadwerkelijk geen sprake is geweest van paulianeus handelen. Daarbij wijst Fashion Holding er op dat de curator nooit de boekhouding heeft ontvangen van de accountant. Uit het feit dat de curator de vorderingen op het bestuur van Trading heeft verkocht en gecedeerd aan Fashion Holding, volgt – aldus de grief – dat de curator wel degelijk mogelijkheden zag om het bestuur aan te spreken. Wat betreft het standpunt van Fashion Holding dat [geïntimeerden] het vermogen van Trading hebben uitgehold ten nadele van Fashion Holding, wordt verwezen naar hetgeen Fashion Holding in de eerdere grieven en in eerste aanleg heeft uiteengezet.

5.21.

Ook deze grief faalt. De grief bouwt voort op de bij de grieven 1 en 2 besproken verwijten, die hierboven zijn verworpen. Of de curator in het faillissement al dan niet mogelijkheden zag om het bestuur van Trading aan te spreken – wat naar het oordeel van het hof niet kan worden afgeleid uit het enkele feit dat de eventuele vorderingen uit dien hoofde door de curator aan Fashion Holding zijn verkocht – kan in het midden blijven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan deze omstandigheid, indien al juist, niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van Fashion Holding. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd gesteld dat de financiële problemen binnen Trading zijn ontstaan door enerzijds de gewijzigde marktsituatie door de kredietcrisis, en anderzijds door het verloren vertrouwen in [betrokkene 1]/Fashion Holding (als gevolg van de geconstateerde onregelmatigheden). Fashion Holding heeft één en ander onvoldoende weersproken. Dat [geïntimeerden] bewust heeft aangestuurd op een faillissement (zoals door Fashion Holding gesteld in de memorie van grieven onder punt 102 en volgende) om Fashion Holding op die manier met lege handen achter te laten, is onvoldoende onderbouwd.

Het hypotheekrecht van [geïntimeerden] op het pand van Urban Trends Vastgoed: de grieven 9, 10 en 11

5.22.

In de overwegingen 4.17 en volgende bespreekt de rechtbank allereerst de vordering van Fashion Holding (als cessionaris van de vorderingen van Trading) op [geïntimeerden] tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van de restschuld van Trading op Urban Trends Vastgoed. Die restschuld is volgens Fashion Holding ontstaan doordat [geïntimeerden] zonder reden, titel of noodzaak namens Trading afstand heeft gedaan van het eerste recht van hypotheek van Trading op het in Urban Trends Vastgoed ondergebrachte pand. Daarbij heeft [geïntimeerden] vervolgens ten behoeve van zichzelf een eerste recht van hypotheek gevestigd, met als gevolg dat de vordering van Shoot Holding op Urban Trends Vastgoed na de verkoop van het pand wel volledig is voldaan, maar de vordering van Trading gedeeltelijk onbetaald is gebleven.

5.23.

In overweging 4.18 heeft de rechtbank geoordeeld dat Fashion Holding haar stelling dat Trading vanaf het moment van aankoop van het pand door Urban Trends Vastgoed een eerste recht van hypotheek had op het pand, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarmee is ook de stelling van Fashion Holding dat dit recht is prijsgegeven en dat [geïntimeerden] hiervan als bestuurder van Trading een persoonlijk ernstig verwijt treft onvoldoende onderbouwd, aldus de rechtbank. In overweging 4.19 heeft de rechtbank overwogen dat, voor zover Fashion Holding haar vordering baseert op artikel 6:162 BW omdat er door de wijziging van de hypotheekrechten sprake zou zijn van selectieve benadeling van Trading en bevoordeling van gedaagden, dit verwijt niet op gaat. De rechtbank overweegt in dit verband dat de juistheid van de feitelijke grondslag van dit verwijt niet is komen vast te staan, en dat bovendien gesteld noch gebleken is dat Urban Trends Vastgoed op het moment dat de hypotheekrechten wijzigden in financiële problemen verkeerde en er aanwijzingen waren dat zij failliet zou gaan. In de overwegingen 4.21 en volgende van haar vonnis bespreekt de rechtbank vervolgens de vordering van Fashion Holding op [geïntimeerden] die gegrond is op het verwijt dat [geïntimeerden] als bestuurder van Trading bij de vestiging van het hypotheekrecht ten gunste van zichzelf bewust en opzettelijk voorbij is gegaan aan de belangen van Fashion Holding. In dat verband overweegt de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is geweest van een vooropgezet plan om Fashion Holding te benadelen. Het enkele feit dat zowel [geïntimeerden] als [betrokkene 2] middels een hypotheekrecht hun lening aan Urban Trends Vastgoed bij de verkoop van het pand hebben teruggekregen, terwijl dit niet geldt voor Fashion Holding, is hiervoor onvoldoende. Naar het oordeel van de rechtbank was het het goed recht van [geïntimeerden] om een hypotheekrecht te bedingen op het pand, en had Fashion Holding dat ook kunnen doen dan wel anderszins op betaling van haar vordering kunnen aandringen. Fashion Holding heeft, aldus de rechtbank, onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerden] in dit verband een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.24.

De grieven 9, 10 en 11 richten zich tegen bovenstaande oordelen van de rechtbank. Daarin wordt het volgende aangevoerd. Ten behoeve van de aankoop van het pand in 2003 door Urban Trends Vastgoed zijn door Trading en alle drie de aandeelhouders (Trends Holding, Shoot Holding en Fashion Holding) leningen verstrekt. De leningen van de drie aandeelhouders ad ieder € 100.000,- waren achtergesteld ten opzichte van de door Trading verstrekte geldlening, waarvoor Trading een financiering had afgesloten bij de ABN AMRO bank. In 2012 heeft Urban Trends Vastgoed tot zekerheid van de geldleningen toegestaan dat alsnog een hypotheekrecht werd gevestigd op het pand ten behoeve van [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding. Vervolgens heeft Urban Trends Vastgoed het pand verkocht en heeft zij met de opbrengst ervan eerst de geldleningen van [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding terugbetaald, waarna het restant aan Trading is terugbetaald. Trading kreeg hierdoor niet haar gehele lening terug en Fashion Holding bleef met lege handen achter, waarmee afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat alle aandeelhouders (en schuldeisers) gelijke rechten hebben. [geïntimeerden] hebben aldus onrechtmatig gehandeld jegens Trading en Fashion Holding, waarvoor zij als bestuurder van Trading en Vastgoed aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW. Trends Vastgoed had geen andere bezittingen of bron van inkomsten dan het pand. Op het moment dat [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding aan zichzelf een hypotheekrecht op het pand verschaften en vervolgens (als bestuurders van Trends Vastgoed) het pand verkochten, wisten zij dat Trading (deels) en Fashion Holding (volledig) met lege handen achterbleven. Hierbij geldt volgens de grieven bovendien dat [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding niet bevoegd waren om met 2/3 meerderheid dergelijke beslissingen te nemen en daar uitvoering aan te geven. Fashion Holding voert verder nog aan dat [betrokkene 2]/Trends Holding en [geïntimeerden] gezamenlijk de gelijkwaardige situatie van de drie aandeelhouders ten aanzien van de door hen aan Urban Trends Vastgoed verstrekte leningen buiten medeweten van Fashion Holding hebben gewijzigd, nadat Fashion Holding als bestuurder buiten spel was gezet. Betoogd wordt dat het wijzigen van de oorspronkelijk gelijkwaardige risicoverdeling tussen de drie aandeelhouders een onderwerp betrof dat eerst in de aandeelhouders-vergadering van Trading had moeten zijn besproken, dan wel op andere wijze met Fashion Holding had moeten worden gecommuniceerd. Aldus hebben [geïntimeerden] als bestuurder persoonlijk ernstig verwijtbaar gehandeld, aldus Fashion Holding.

5.25.

Het hof overweegt hierover het volgende. Het verwijt van Fashion Holding dat [geïntimeerden] als bestuurder van Trading persoonlijk ernstig verwijtbaar en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld door bij de herfinanciering van het pand van Urban Trends Vastgoed onnodig en in strijd met de belangen van Trading afstand te doen van het hypotheekrecht van Trading op het pand, waardoor Trading schade heeft geleden doordat een deel van haar geldlening aan Urban Trends Vastgoed oninbaar is gebleven, wordt verworpen. In het midden kan blijven of Trading voorafgaande aan de herfinanciering een hypotheekrecht had op het pand, vast staat in elk geval wel dat de leningen van Fashion Holding, [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding bij de lening van Trading waren achtergesteld. Voor zover sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] als bestuurder van Trading waardoor Trading schade heeft geleden bestaande uit het feit dat van haar lening aan Urban Trends Vastgoed een bedrag van € 226.727,- onbetaald is gebleven, stuit een eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerden] jegens Trading af op de door Trading aan Shoot Holding verleende décharge. Het hof verwijst naar hetgeen eerder in dit arrest is overwogen en beslist op dit punt. Trading was op de hoogte van de (wijze van) herfinanciering van het pand en haar als gevolg hiervan gewijzigde positie als schuldeiser, en is hiermee akkoord gegaan.

5.26.

Wat betreft het verwijt van Fashion Holding dat [geïntimeerden] als bestuurder van Urban Trends Vastgoed persoonlijk ernstig verwijtbaar en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld door op het pand van Urban Trends Vastgoed hypotheken te doen vestigen ten behoeve van zichzelf en [betrokkene 2]/Trends Holding, als gevolg waarvan Fashion Holding schade heeft geleden doordat haar vordering uit geldlening op Urban Trends Vastgoed – anders dan de vorderingen van [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding – na de verkoop van het pand oninbaar is gebleken, overweegt het hof het volgende. Vast staat dat de geldleningen van elk € 100.000,- die door de drie aandeelhouders, waaronder Fashion Holding, bij de aankoop van het pand aan Urban Trends Vastgoed waren verstrekt oorspronkelijk waren achtergesteld bij de (veel grotere) geldlening die Trading had verstrekt. Vast staat ook dat na de verkoop van het pand als gevolg van de kort daarvoor op het pand gevestigde hypotheken de geldleningen van [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding volledig zijn terugbetaald, dat van de geldlening van Trading aan Urban Trends Vastgoed een bedrag van € 226.727,- onbetaald is gebleven en dat de geldlening van Fashion Holding volledig onbetaald is gebleven. In het midden kan blijven of [geïntimeerden] door de wijze van herfinanciering van het pand en de vestiging van hypotheken ten behoeve van zichzelf en [betrokkene 2]/Trends Holding, als bestuurder van Urban Trends Vastgoed onrechtmatig heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat Fashion Holding als gevolg hiervan schade heeft geleden. Het vestigen van hypotheken op het pand ten behoeve van [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding ging immers niet zozeer ten koste van de rechten van Fashion Holding als (achtergestelde) schuldeiser, maar van die van Trading. Aannemelijk is dat, als de herfinanciering van het pand en de vestiging van de hypotheken ten behoeve van [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding niet zouden hebben plaatsgevonden, Trading een aanzienlijk groter deel van haar geldvordering op Urban Trends Vastgoed terugbetaald zou hebben gekregen. Dat er in die situatie ook nog geld over zou zijn geweest om Fashion Holding, op gelijke voet met [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding, (een deel van) haar geldlening terug te betalen, is vooralsnog niet aannemelijk geworden en is door Fashion Holding onvoldoende gemotiveerd gesteld en onderbouwd.

5.27.

Dat de geldlening van Fashion Holding aan Urban Trends Vastgoed onbetaald is gebleven, terwijl de geldleningen van [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding wel volledig zijn terugbetaald, maakt het bovenstaande niet anders. Dit geldt ook als het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de wijze van herfinanciering van het pand en de vestiging van hypotheken op het pand een onderwerp betrof dat eerst in de aandeelhoudersvergadering had moeten zijn besproken, dan wel op andere wijze met Fashion Holding had moeten worden gecommuniceerd. Niet aannemelijk is geworden dat als er wel overleg tussen de drie aandeelhouders zou hebben plaatsgevonden, dit ertoe zou hebben geleid dat Fashion Holding wel (een deel van) haar geldlening op Urban Trends Vastgoed terugbetaald zou hebben gekregen.

5.28.

Uit het bovenstaande volgt dat ook de grieven 9, 10 en 11 worden verworpen.

5.29.

Grief 12 betreft een veeggrief, waarin geen nadere concrete bezwaren tegen het vonnis zijn aangevoerd die nog moeten worden besproken.

Tot slot: informatieachterstand

5.30.

Fashion Holding stelt in alinea 38 en volgende van de memorie van grieven tevens nog dat zij, sinds haar ontslag als bestuurder, door (onder andere) [geïntimeerden] alle relevante informatie aangaande de vennootschappen is onthouden. Zo werd het vaststellen van de jaarrekeningen telkens uitgesteld en werd de maximale termijn van het deponeren van de jaarstukken gebruikt, met het kennelijke doel dat Fashion Holding dan pas zo laat mogelijk met de inhoud daarvan bekend zou raken en niet zou kunnen ingrijpen. Ook werden de jaarrapporten pas op de laatste dat voor de aandeelhoudersvergaderingen aan de heer [betrokkene 3], gevolmachtigde van Fashion Holding, verzonden, zodat hij zich niet goed kon voorbereiden. Hierdoor werd Fashion Holding pas achteraf geconfronteerd met onomkeerbare zaken, zoals de vestiging van hypotheken ten gunste van Trends Holding en Shoot Holding, de verkoop van het onroerend goed van Trends Vastgoed, de verkoop van de voorraden van Trading en Blue Blood en het besluit tot liquidatie. Het hof overweegt hierover het volgende.

5.31.

Wat betreft deze door Fashion Holding genoemde verwijten is het hof van oordeel dat, ook als deze juist zijn en Fashion Holding door [geïntimeerden] onvoldoende en/of te laat is geïnformeerd, dit Fashion Holding niet kan baten omdat zij onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd dat zij, als zij wel juist en tijdig zou zijn geïnformeerd, nog (in voor haar positieve zin) invloed had kunnen uitoefenen op de door haar genoemde besluiten. Het hof tekent daarbij aan dat [geïntimeerden] in mei 2012 is afgetreden als bestuurder, zodat hem van het ontbreken van informatie na die datum geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat er vanaf het begin een vooropgezet plan is geweest van [geïntimeerden] en [betrokkene 2]/Trends Holding om Fashion Holding te benadelen.

5.32.

Partijen hebben geen gespecificeerd bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Het hof passeert daarom de bewijsaanbiedingen.

5.33.

Aangezien uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 12 worden verworpen, zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Grief 13, die zich richt tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, kan daarmee ook niet slagen. Fashion Holding zal ook in dit hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 juni 2019;
veroordeelt Fashion Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 5.382,- aan griffierecht en € 16.503,- aan salaris advocaat (3 punten tarief VIII);
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.