ECLI:NL:GHDHA:2021:304

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.270.819/01

arrest van 2 maart 2021

inzake

Bariven S.A.,

gevestigd te Caracas, Venezuela,

eiseres,

hierna te noemen: Bariven,

advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam,

tegen

Surpass Commercial Corp. Ltd,

gevestigd te Beijing, Volksrepubliek China,

gedaagde,

hierna te noemen: Surpass,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Deze zaak gaat over een arbitraal vonnis waarin is beslist op vorderingen uit verschillende overeenkomsten tussen partijen, die elk een eigen/gelijkluidend arbitragebeding bevatten. Bariven stelt niet te hebben ingestemd met deze berechting in één arbitrage en vordert om die reden vernietiging van het arbitraal vonnis.

1.De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 augustus 2019
de akte overlegging producties van Bariven, met producties 1 en 2A-H
de conclusie van antwoord, tevens incidentele vordering tot zekerheidstelling, met producties 1-3
de conclusie van antwoord in het incident
het arrest in incident van 7 juli 2020
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 januari 2021, de door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen, en de brief van mr. Knottenbelt van 1 februari 2021 naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.2.

Op de mondelinge behandeling hebben partijen arrest gevraagd, dat (nader) is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Bariven heeft in de periode 2011-2015 door middel van 26 koopovereenkomsten, ten behoeve van aan haar gelieerde ondernemingen, diverse goederen gekocht van Surpass. De koopovereenkomsten bevatten elk een gelijkluidend arbitragebeding, dat alle geschillen onder de desbetreffende overeenkomst onderwierp aan arbitrage volgens de regels van het arbitrage-instituut van de Internationale Kamer van Koophandel (IKK), te Den Haag.

2.2.

Artikel 9 van het toepasselijk arbitragereglement bepaalde als volgt:

“
Multiple Contracts

Subject to the provisions of Articles 6(3)-6(7) and 23(4), claims arising out of or in connection with more than one contract may be made in a single arbitration, irrespective of whether such claims are made under one or more than one arbitration agreement under the Rules.”

2.3.

Artikel 6 van het arbitragereglement bepaalde voor zover van belang als volgt:

“
Effect of the Arbitration Agreement

[…]

3. If […] any party raises one or more pleas […] concerning whether all of the claims made in the arbitration may be determined together in a single arbitration, the arbitration shall proceed and any question […] of whether the claims may be determined together in that arbitration shall be decided directly by the arbitral tribunal, unless the Secretary General refers the matter to the Court for its decision pursuant to Article 6(4).

4. In all cases referred to the Court under Article 6(3), the Court shall decide whether and to what extent the arbitration shall proceed. […] In particular […] where claims pursuant to Article 9 are made under more than one arbitration agreement, the arbitration shall proceed as to those claims with respect to which the Court is prima facie satisfied (a) that the arbitration agreements under which those claims are made may be compatible, and (b) that all parties to the arbitration may have agreed that those claims can be determined together in a single arbitration.

The Court’s decision pursuant to Article 6(4) is without prejudice to the admissibility or merits of any party's plea or pleas.”

2.4.

Bij aanvraag van 24 november 2016 heeft Surpass bij de IKK een arbitrage aanhangig gemaakt tegen Bariven, onder meer strekkende tot betaling onder de 26 koopovereenkomsten. Bariven heeft hierop geantwoord dat zij niet had ingestemd met arbitrage over vorderingen onder alle 26 koopovereenkomsten in één arbitrage (hierna: consolidatie), en daarmee slechts alsnog wilde instemmen onder voorwaarde van behandeling in dezelfde arbitrage van haar (integrale) tegenvordering. De secretaris-generaal heeft deze kwestie niet op grond van artikel 6 lid 3 van het arbitragereglement (hiervoor, 2.3) doorverwezen naar het hof van de IKK. Vervolgens is één scheidsgerecht benoemd, bestaande uit drie arbiters. In de daaropvolgende arbitrageprocedure stemde Surpass niet in met behandeling van de tegenvordering van Bariven voor zover deze niet zag op de 26 koopovereenkomsten waaronder zijzelf haar arbitrage aanhangig had gemaakt.

2.5.

Bij arbitraal vonnis van 27 mei 2019 (hierna: het arbitraal vonnis) heeft het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaard om te oordelen over de tegenvordering van Bariven voor zover deze niet zag op de 26 koopovereenkomsten. Dit maakte dat de voorwaarde waaronder Bariven in de arbitrage akkoord was gegaan met consolidatie, niet werd vervuld. Over zijn bevoegdheid om desondanks de vorderingen van Surpass onder de 26 koopovereenkomsten geconsolideerd te berechten, overwoog het scheidsgerecht dat het ervan uitging, omwille van het argument, dat het de criteria moesten aanleggen van artikel 6 lid 4 van het arbitragereglement (hiervoor, 2.3). Daarover overwoog het scheidsgerecht samengevat het volgende. De arbitragebedingen in de 26 overeenkomsten zijn gelijkluidend, en onderdeel van nagenoeg gelijkluidende koopovereenkomsten. Het belangrijkste, zo niet enige, verschil zit in de verhandelde goederen en de daarbij behorende koopprijzen. De vorderingen betreffen algemene feitelijke en juridische onderwerpen (
common issues of fact and law) tussen dezelfde partijen, onder koopovereenkomsten die onder hetzelfde gereguleerde biedingsproces tot stand zijn gekomen, onder dezelfde algemene voorwaarden, onder hetzelfde toepasselijke recht, onder hetzelfde programma (
governmental corporation program)en binnen dezelfde industrie. Hieruit moet worden afgeleid, bij gebreke van feiten die wijzen op het tegendeel, dat de 26 overeenkomsten niet alleen met elkaar verenigbaar (
compatible) zijn, maar ook dat Bariven bij het sluiten ervan heeft ingestemd met behandeling van eventuele geschillen uit meerdere van die overeenkomsten in één arbitrage – aldus het scheidsgerecht. Daarop kon Bariven volgens het scheidsgerecht in de arbitrage niet meer terugkomen. Het scheidsgerecht heeft vervolgens de vorderingen van Surpass onder de 26 overeenkomsten grotendeels toegewezen en de tegenvordering van Bariven, voor zover die op deze overeenkomsten zag, afgewezen.

3.Het geschil

3.1.

Bariven vordert vernietiging van het arbitraal vonnis vanwege de daarin genomen beslissing tot consolidatie. Zij stelt dat een geldige overeenkomst tot (zodanige) arbitrage ontbrak (artikel 1065 lid 1 sub a Rv), dat het scheidsgerecht zich niet aan de aan hem gegeven opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv) en dat het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e Rv).

3.2.

Surpass voert verweer.

3.3.

De stellingen en weren van partijen zullen hierna, voor zover van belang, aan de orde komen.

4.De beoordeling

Artikel 1065 lid 1 sub c Rv: opdracht

4.1.

Wat betreft het standpunt van Bariven dat het scheidsgerecht zich niet aan de aan hem gegeven opdracht heeft gehouden, geldt het volgende. De vraag waarvoor het scheidsgerecht zich gesteld zag, te weten of het de vorderingen uit de 26 koopovereenkomsten geconsolideerd kon berechten, is een procedurekwestie die zich op zichzelf leent voor toetsing onder artikel 1065 lid 1 sub c Rv. Deze toetsing moet echter terughoudend zijn. Deze mag niet zo ver gaan dat achteraf een eigen beoordeling wordt gegeven van de toepassing van de betreffende procedureregel, en dat die van het scheidsgerecht daarop integraal wordt afgerekend. Hierbij komt dat de toets die het scheidsgerecht aanlegde, te weten die welke het hof van de IKK zou hebben moeten aanleggen indien de kwestie aan hem zou zijn voorgelegd – en deze toets zelf stelt Bariven niet ter discussie –, zelf al een marginale was (artikel 6 lid 4 van het arbitragereglement:
prima facie satisfied).

4.2.

Surpass verwijst naar de toelichting (
practical commentary) van het Secretariaat van de IKK op het arbitragereglement, volgens welke de door artikel 6 lid 4 van het arbitragereglement vereiste instemming met consolidatie niet alleen expliciet maar ook impliciet kan worden gegeven. Of (impliciete) instemming is gegeven dient volgens deze toelichting te worden bepaald aan de hand van objectieve factoren. Volgens de toelichting kunnen gelijkenissen tussen arbitrale bedingen in verschillende contracten, tussen dezelfde partijen,
prima facieindicatie van instemming met consolidatie geven.

4.3.

Bariven voert aan dat de door het scheidsgerecht aangenomen instemming van haar met consolidatie niet blijkt uit een geschrift, en dat daarom het oordeel van het scheidsgerecht in strijd is met artikel 1021 Rv, dat inhoudt dat een overeenkomst tot arbitrage door geschrift (of elektronische gegevens) moet worden bewezen. Bariven miskent met deze stellingname dat het
op zichzelfonderwerpen van een geschil aan arbitrage iets anders is dan het instemmen met geconsolideerde behandeling van aldus aan arbitrage onderworpen geschillen, in één arbitrage. Daarvoor geldt artikel 1021 Rv niet.

4.4.

Volgens Bariven zijn de feiten en omstandigheden die het scheidsgerecht ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Bariven heeft ingestemd met consolidatie, niet overtuigend, omdat de 26 koopovereenkomsten over een periode van jaren zijn afgesloten, met aan haar zijde verschillende achterliggende partijen. Dit standpunt is echter van onvoldoende gewicht voor de door Bariven gepropageerde conclusie, gelet op de hiervoor in 4.1 beschreven beoordelingsmaatstaf die het hof in aanmerking moet nemen (een terughoudende toetsing van de
prima faciebeoordeling van het scheidsgerecht).

4.5.

Bariven voert verder nog aan dat partijen met betrekking tot de 26 overeenkomsten bewust geen mantelovereenkomst met geschillenregeling zijn overeengekomen (op grond waarvan dan geschillen uit verschillende overeenkomsten onder de mantelovereenkomst gezamenlijk in één procedure behandeld zouden kunnen worden, zo bedoelt Bariven klaarblijkelijk), terwijl zij dat voor andere overeenkomsten wel hebben gedaan. Voor zover Bariven hiermee bedoelt te stellen dat de “bewuste” reden om voor de 26 overeenkomsten géén mantelovereenkomsten te sluiten was gelegen in de wens om géén consolidatie overeen te komen, geldt dat zij dat standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof betrekt hierbij de onweersproken omstandigheid dat de mantelovereenkomst die partijen wél hebben gesloten dateert van ná (het aangaan van) de 26 overeenkomsten. Deze latere mantelovereenkomst kan daarom in elk geval niet als referentie dienen voor de beoordeling van wat eerder op het punt van consolidatie met die 26 overeenkomsten was bedoeld. Bovenal voert Bariven niet aan dat zij dit punt van de (geen) mantelovereenkomst ook in de arbitrageprocedure naar voren heeft gebracht. De door het scheidsgerecht verrichte beoordeling kan niet gebrekkig worden genoemd omdat daarbij argumenten niet zijn betrokken die niet zijn aangevoerd.

4.6.

Bariven wijst verder op het verzet van Surpass op formele gronden tegen berechting in de arbitrage van tegenvorderingen van Bariven buiten de 26 koopovereenkomsten. Evenals het recht van Surpass om haar instemming te weigeren ten aanzien van een verdergaande behandeling van tegenvorderingen, dient volgens Bariven haar recht om haar instemming te weigeren ten aanzien van een verdergaande behandeling van vorderingen in één arbitrage (consolidatie) te worden gerespecteerd. Deze stellingname miskent echter dat de beslissing van het scheidsgerecht over de consolidatie niet berust op de gedachte dat partijen niet het recht zouden hebben om onder verschillende contracten arbitrage overeen te komen zonder (op voorhand) met consolidatie in te stemmen, maar op het oordeel dat Bariven in het voorliggende geval hiermee hééft ingestemd, en dat zij daarop in de arbitrage niet meer kon terugkomen. Het standpunt van Surpass over de toelaatbaarheid in de arbitrage van de tegenvordering en het oordeel van het scheidsgerecht daarover, staan hierbuiten.

4.7.

Bariven heeft de door Surpass gestelde betekenis van de hiervoor in 4.2 genoemde toelichting op het arbitragereglement en de bruikbaarheid ervan voor beoordeling van het door het scheidsgerecht gegeven oordeel, niet weersproken. Ook heeft Bariven de door het scheidsgerecht voor zijn consolidatie-oordeel in aanmerking genomen feiten en omstandigheden (hiervoor, 2.5) op zichzelf niet weersproken. Een uitzondering – in het standpunt van Bariven – geldt slechts, wellicht, voor de beoordeling door het scheidsgerecht dat “het belangrijkste, zo niet enige” verschil tussen de 26 koopovereenkomsten zat in de verhandelde goederen en de daarvoor berekende koopprijzen: Bariven heeft in de onderhavige procedure immers aangevoerd dat aan haar zijde ook de achterliggende partijen per contract verschillend waren. Dit aspect is naar het oordeel van het hof echter van onvoldoende gewicht (hiervoor, 4.4). Tegen deze achtergrond kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het scheidsgerecht zich niet aan de aan hem gegeven opdracht heeft gehouden.

4.8.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat indien veronderstellenderwijs zou worden uitgegaan van schending van de opdracht in de door Bariven bedoelde zin, deze van onvoldoende ernst is om de gevorderde vernietiging van het arbitraal vonnis te kunnen dragen (artikel 1065 lid 4 BW). Tegenover de stelling van Surpass dat Bariven helemaal geen belang had bij berechting van de geschillen onder de 26 koopovereenkomsten in verschillende arbitrageprocedures, heeft Bariven slechts aangevoerd dat de doorgevoerde consolidatie in weerwil van haar niet-instemming daarmee, haar autonomie heeft aangetast, en dat dit per definitie ernstig is. Dit standpunt is onjuist. In antwoord op vragen van het hof op de mondelinge behandeling heeft Bariven nog gesteld dat belang bij separate berechting kan bestaan in het per contract kunnen benoemen van in de materie van dat contract gespecialiseerde arbiters en/of het kunnen maken van specifieke procedureafspraken, bijvoorbeeld over bewijsvoering. Voor zover deze stellingname is bedoeld als (nadere) invulling van de ernst van de tekortkoming die volgens Bariven aan de orde is, geldt het volgende. Bariven heeft niet gesteld dat concreet ter zake van de 26 overeenkomsten een belang of wens bestond om te komen tot de door haar bedoelde separate benoemingen/procedureafspraken. Wat procedure(afspraken) betreft geldt overigens dat Bariven niet heeft aangevoerd dat binnen de gevoerde arbitrageprocedure niet had kunnen worden gedifferentieerd naar (groepen van) overeenkomsten, indien daarom was gevraagd. Tot slot geldt ook hier weer dat Bariven haar bezwaren op dit punt in de arbitrageprocedure zelf niet heeft aangevoerd, terwijl ze ook niet voor de hand liggen, zodat reeds om deze reden niet ernstig kan worden genoemd dat het scheidsgerecht ze niet in aanmerking heeft genomen.

Artikelen 1065 lid 1sub a en sub e Rv: geldige overeenkomst tot arbitrage en openbare orde

4.9.

Een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbrak niet, noch is het arbitraal vonnis in strijd met de openbare orde. Voor zover het onderwerp van consolidatie al wordt bestreken door artikel 1065 lid 1 sub a en/of e Rv, geldt dat in het onderhavige geval alle 26 overeenkomsten verwijzen naar IKK-arbitrage, en dat niet gezegd kan worden dat het scheidsgerecht de voor IKK-arbitrage toepasselijke regels voor consolidatie onjuist heeft toegepast (hiervoor, 4.1-7). Daarmee zou zich niet verdragen het oordeel dat desondanks in verband met het gestelde ontbreken van instemming van Bariven met consolidatie een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft ontbroken en/of het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde.

4.10.

Bariven heeft geen specifieke feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. Het hof zal de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis afwijzen, met veroordeling van Bariven in de kosten. Het hof begroot deze aan de zijde van Surpass tot op heden op € 741 voor het griffierecht en € 11.002 voor het salaris van de advocaat, totaal € 11.743. De nakosten begroot het hof zoals het dictum vermeldt.

5.De beslissing

Het hof

wijst de vordering af;
veroordeelt Bariven in de kosten van het geding, aan de zijde van Surpass begroot op € 11.743 tot op heden en op € 157 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82 indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de betreffende termijn van 14 dagen;
verklaart dit arrest wat deze kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, M.T. Nijhuis en W.H. van Boom en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2021 door mr. J.E.H.M Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.