ECLI:NL:GHDHA:2021:2800

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.272.820/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/564754 / HA ZA 18-1232

arrest van 6 april 2021

inzake

[appellant 1] ,

[appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

verweerders in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant 1] c.s.,

advocaat: mr. M. de Boorder te Den Haag,

tegen

1. Vereniging van Eigenaars gebouw “ [naam VvE] ”,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2.-13. namen en woonplaatsen geïntimeerden 2 t/m 13,

[geïntimeerde 14] ,in zijn hoedanigheid van vereffenaar van het gefailleerde
Percon Ingenieursbureau B.V.

gevestigd te Oostvoorne,

geïntimeerden in het principaal beroep,

appellanten in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: de VvE,

advocaat: mr. R.M. Köhne te Voorburg-Leidschendam.

Het geding

Bij exploot van 8 januari 2020 is [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag in een proces-verbaal van 9 december 2019 neergelegde mondelinge uitspraak (zoals hersteld bij vonnis van 19 februari 2020). Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant 1] c.s. 12 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de VvE de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [appellant 1] c.s. heeft daarna een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Vervolgens hebben partijen op 18 februari 2021 de zaak via een videoverbinding doen bepleiten, [appellant 1] c.s. door mr. De Boorder en de VvE door mr. Köhne, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Feiten

1.Het hof gaat uit van de navolgende feiten.

1.1.

Bij splitsingsakte van 9 augustus 2000 is het pand met ondergrond en erf, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] in 30 appartementsrechten gesplitst. [appellant 1] c.s. heeft de appartementsrechten A6, A28 en A29 verkregen. Appartementsrecht A6 betreft een - thans gesloopte - aanbouw aan het hoofdgebouw en appartementsrechten A28 en A29 zijn twee parkeerplaatsen aan de voorzijde van A6 ( [straatnaam 1] ).

1.2.

[appellant 1] c.s. heeft wegens een geschil met Percon Ingenieursbureau B.V. in 2005

beslag gelegd op appartementsrecht A30, dat zich in de kelder van het hoofdgebouw bevindt.

1.3.

Op verzoek van [appellant 1] heeft het Kadaster op 5 september 2008 twee nieuwe kadastrale percelen ( [perceel a] en [perceel b] ) uitgemeten.

1.4.

Ter opheffing van het door [appellant 1] gelegde beslag en onderlinge geschilpunten tussen de VvE en [appellant 1] c.s. hebben partijen op de vergadering van 11 mei 2009 een regeling getroffen. Op grond van deze regeling zou de VvE aan [appellant 1] c.s. € 50.000,- betalen en zouden de appartementsrechten A6, A28 en A29 van de VvE worden ‘afgesplitst’. De betaling heeft plaatsgevonden. De afsplitsing zou nog in een notariële akte worden geformaliseerd. Afgesproken werd dat [appellant 1] c.s. voor dit laatste een notaris zou benaderen.

1.5.

In de notulen van de VvE vergadering van 4 juni 2009 staat onder meer vermeld:

‘
[appellant 1][ [appellant 1] , toevoeging hof]
zal de definitieve splitsingstekeningen per post en Email verzenden, waarna de voorzitter ze onder de leden zal verspreiden’.

1.6.

Bij e-mail van 16 juni 2009 heeft [appellant 1] aan de voorzitter van de VvE een aantal tekeningen gestuurd, met hierbij onder meer de tekst:

"
Hierbij de splitsing tekeningen. Deze zijn doorgestuurd naar de notaris.”

1.7.

De bijlage bij deze e-mail bevat onder meer de onderstaande tekening, zijnde tekening 3 bij bijlage 23 bij productie 16 van de VvE (hierna te noemen: Tekening 3):

1.8.

Op 26 juni 2009 is een VvE-vergadering gehouden ter vaststelling van de notulen van 4 juni 2009. De voorzitter van de VvE heeft bij brief van 29 juni 2009 het volgende aan [appellant 1] medegedeeld:

"
In de vorige vergaderingen waar de notulen inmiddels van zijn goedgekeurd is met de noodzakelijke meerderheid het volgende besloten:

1) Bouw A-6 volgens tekeningen de datum 01-04-2009 akkoord (…)

2) Splitsing tekeningen de datum 26-06-2009 akkoord (…)

3) Opdracht aan notaris S. Thomas gegeven voor opmaken splitsingsakte waarin vermeld staat de afsplitsing van de A-6 uit de V.V.E. gemeenschap, de onderlinge verkoop van parkeerplaatsen en de concrete grootte van de appartement nummers.”

1.9.

Op 24 juli 2009 heeft toenmalig notaris mevrouw mr. S.C. Thomas (hierna: notaris Thomas) per mail de concept-akte met bijgaande splitsingstekening toegezonden:

1.10.

De concept-akte inclusief tekeningen is besproken en akkoord bevonden tijdens de VvE-vergadering van 30 juli 2009. [appellant 1] en notaris Thomas waren hierbij aanwezig. In de notulen staat onder meer:

“7) Bespreking nieuwe splitsingsakte

De nieuwe splitsingsakte, splitsingstekeningen, en herschikking breukdelen worden integraal tezamen met de notaris besproken. Aan het eind van de bespreking wordt eenieder gevraagd een formeel akkoord op de splitsingsakte (inclusief tekeningen en herschikking breukdelen) te geven door middel van het geven van volmacht aan Mevrouw Mr. S.C. Thomas, notaris.

Ter informatie: zaken besproken inzake nieuwe splitsingsakte


Kadastraal nummer [perceel b] (a-6) van [appellant 1] wordt aangepast aan de nieuwe splitsingstekening (…)”

1.11.

Bij mailbericht van 13 augustus 2009 heeft notaris Thomas de aangepaste concept-akte met de navolgende nieuwe splitsingstekening toegezonden:

1.12.

Op 27 augustus 2009 is de akte wijziging splitsing in appartementsrechten (hierna te noemen: de Akte 2009) door notaris Thomas gepasseerd. Zij heeft de akte met bijgaande tekening aan alle betrokkenen toegezonden:

1.13.

Na beëindiging van de praktijk van notaris Thomas heeft [medewerker notariskantoor] , werkzaam bij notariskantoor Ellens & Lentze (hierna: [medewerker notariskantoor] ) opgemerkt dat de Akte 2009 een aantal formele fouten bevat. Het gevolg hiervan is dat de beoogde splitsing juridisch niet heeft plaatsgevonden. [medewerker notariskantoor] heeft partijen hiervan op de hoogte gesteld bij brief van 15 april 2014. Later heeft zij een concept-akte opgesteld waarin de formele fouten zijn verbeterd (die akte is overgelegd als productie 13 bij dagvaarding, hierna: de concept-akte van [medewerker notariskantoor] ).

1.14.

Naar aanleiding van het contact tussen [medewerker notariskantoor] en partijen heeft een aanwijzing van de kadastrale grens plaatsgevonden. Bij de aanwijzing waren een landmeter van het Kadaster, [appellant 1] , [naam 4] (namens de VvE) en [medewerker notariskantoor] aanwezig. In het relaas van bevindingen van 8 maart 2018 is door Landmeter Specialist Grensreconstructie [naam 1] onder meer het volgende opgemerkt:

“
Naar aanleiding van: grensreconstructie, aangevraagd door Notariskantoor Ellens & Lentze

(...)

Omschrijving van de aangewezen kadastrale grenzen

Grens tussen de percelen [perceel c] en [perceel d]

Vanaf de [straatnaam 1] kant houten hek in een rechte lijn naar krijtstreep op muur

Houten hek bij perceel [perceel c] .”

1.15.

Bij de aanwijzing is overeenstemming bereikt over het weghalen van het hieronder omcirkelde ‘knikje’.

1.16.

Het perceel [perceel b] is door het Kadaster verdeeld in de nieuwe percelen [perceel c] en [perceel d] op de navolgende wijze:

De procedure in eerste aanleg

2.In eerste aanleg heeft de VvE - na eiswijziging - gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad a) te verklaren voor recht dat de Akte 2009 van notaris Thomas nietig is danwel geen rechtsgevolg heeft gehad b) [appellant 1] c.s. te veroordelen tot medewerking aan het passeren van de concept-akte van [medewerker notariskantoor] , op straffe van een dwangsom, c) met zodanig verdere beslissing als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren en d) de hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten.

3. [appellant 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. In reconventie heeft [appellant 1] c.s. gevorderd ‘
de VvE te veroordelen binnen 4 weken na het in deze zaak te wijzen vonnis het kadaster in overeenstemming te brengen met de tekening van [naam 2] d.d. 5-9-2008 en ieder feitelijk gebruik van de grond van gedaagden te staken bij niet nakoming op straffe van verbeurte van een dwangsom van 25.000,- per dag en per overtreding en met een maximum van 500.000,-;’. Voorts heeft [appellant 1] c.s. schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat vanwege het op onrechtmatige wijze belemmeren van de bouwplannen, met veroordeling van de VvE in de daadwerkelijke proceskosten. Tegen de reconventionele vorderingen heeft de VvE zich gemotiveerd verweerd en geconcludeerd tot afwijzing.

4. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Akte 2009 nietig is. Voorts heeft de rechtbank [appellant 1] c.s. veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan het passeren van de concept-akte van [medewerker notariskantoor] onder de voorwaarde dat daarin de verplichting is opgenomen van de VvE om een strook grond van minimaal 3,10 meter onbebouwd te laten, gemeten vanaf de gevel van het te bouwen pand in de richting van de terrassen volgens de bouwtekening als door de VvE overlegd als Productie 16, bijlage 19.2, op straffe van een hoofdelijk door [appellant 1] c.s. aan de VvE te verbeuren dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant 1] c.s. dan wel één van hen daarmee in gebreke is. [appellant 1] c.s. is hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

Het principaal appel

5.In hoger beroep heeft [appellant 1] c.s. gevorderd het vonnis te vernietigen, de vorderingen in eerste aanleg alsnog af te wijzen en de reconventionele vorderingen van [appellant 1] c.s. alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de VvE in de proceskosten in beide instanties.

6.Samengevat stellen de grieven de vraag centraal wat is afgesproken over de ‘afsplitsing’ van de appartementsrechten van [appellant 1] c.s. van die van de VvE: welk deel van de gemeenschappelijke eigendom zou na de opheffing van de splitsing aan [appellant 1] c.s. worden toegedeeld? [appellant 1] c.s. stelt zich daarbij op het standpunt dat het in 2008 uitgemeten perceel [perceel b] maatgevend is, terwijl volgens de VvE het nieuwe appartementsrecht A6 niet groter is dan is weergegeven op de tekening bij de Akte 2009.

7.Om te kunnen beoordelen wat tussen partijen is afgesproken, zijn de notulen van de VvE vergaderingen van belang. In de notulen van de vergadering van 11 mei 2009 staat vermeld dat A6 uit de splitsing zal worden gehaald volgens ‘
de tekeningen zoals op de vergadering zijn besproken’. In de notulen van de VvE-vergadering van 4 juni 2009 staat vermeld dat [appellant 1] de definitieve splitsingstekeningen per post en e-mail zal verzenden, waarna de voorzitter voor verspreiding zal zorgdragen. Per mailbericht van 16 juni 2009 heeft [appellant 1] aan de VvE en de notaris splitsingstekeningen doorgezonden met als bijlage ‘Tekening 3’ die hierboven onder 1.7 is weergegeven. Op de VvE-vergadering van 26 juni 2009 zijn de eerdere notulen goedgekeurd, waarna de tekening door notaris Thomas als basis voor de concept-akte is gebruikt. Zij heeft op 24 juli 2009 een concept-akte met tekeningen toegezonden aan alle leden. Op 30 juli 2009 heeft op het kantoor van notaris Thomas een VvE-vergadering plaatsgevonden. Uit de notulen (geciteerd onder 1.10) blijkt dat in de vergadering is afgesproken dat het kadastrale perceel [perceel b] ‘
wordt aangepast aan de nieuwe splitsingstekening’.

8.Het hof stelt vast dat de splitsingstekening die uiteindelijk aan de Akte 2009 is gehecht en die haar basis vindt in de door [appellant 1] aangeleverde ‘Tekening 3’ leidend is geweest bij de afspraken die partijen hebben gemaakt. [appellant 1] was bij het gehele proces betrokken: hij heeft de splitsingstekeningen (tekening 3) laten opstellen, toegezonden aan de betrokkenen, is bij de VvE-vergaderingen aanwezig geweest waarin onder meer de splitsingstekeningen aan de orde zijn geweest en heeft niet gereageerd op de toezending van de concept-akte en de definitieve akte door notaris Thomas waaraan de tekeningen waren gehecht. Eerst nadat [medewerker notariskantoor] een brief toezond over de gebreken in de Akte 2009 – die geen betrekking hebben op hetgeen partijen nu verdeeld houdt – heeft [appellant 1] c.s. bezwaar gemaakt tegen de splitsingstekening die bij de Akte 2009 hoort. Uit de stukken leidt het hof af, dat [appellant 1] c.s. in eerste instantie heeft meegewerkt aan de nieuwe kadastrale uitmeting conform de tekening van de Akte 2009. Bij de aanwijzing in 2015 hebben partijen gesproken over nieuwe kadastrale grenzen, is het ‘knikje’ komen te vervallen en zijn de percelen [perceel c] en [perceel d] ontstaan. Dit resulteert erin dat perceel [perceel c] (een strook grond) alsnog dient te worden overgedragen aan de VvE. [appellant 1] c.s. verzet zich hiertegen.

9.Het voornaamste bezwaar van [appellant 1] c.s. (zie onder meer grieven 2 tot en met 4, 6, 7, 8, 9 en 12) is dat zijn perceel op grond van de nieuwe splitsingsakte wordt “verkleind” en hem dus eigendom wordt “afgenomen”, aldus [appellant 1] . [appellant 1] c.s. baseert zich hierbij op een tekening van [naam 3] , op een tekening van [naam 2] en op de in de Akte 2009 vermelde perceel grootte van 2 are en 24 centiaren. De tekeningen waarop [appellant 1] c.s. zich beroept, zijn een tekening van [naam 3] die [appellant 1] c.s. in 2003 bij aan de eerste aanvraag van de bouwvergunning aan de gemeente heeft gestuurd en een tekening van [naam 2] uit 2008. Niet die tekeningen, maar Tekening 3 was – zoals uit het hierboven staande blijkt – echter leidend in het overleg tussen partijen. Partijen hebben pas in 2009 overeenstemming bereikt over de nieuw te vormen appartementsrechten en zijn daarbij uitgegaan van Tekening 3. Eerdere gebeurtenissen, tekeningen en mogelijke afspraken waarop [appellant 1] c.s. zich beroept, zijn dan ook niet relevant. Van de in grief 1 genoemde uitspraak van de kantonrechter waarin volgens [appellant 1] c.s. zou zijn bepaald dat [appellant 1] c.s. zich met zijn kadastrale nummers mocht afsplitsen van de VvE is wat daarvan de relevantie ook zij - niet gebleken.

Het beroep op de in de Akte 2009 genoemde oppervlakte van 2 are en 24 centiaren van perceel [perceel b] kan [appellant 1] c.s. niet baten. Deze oppervlakte correspondeert met de kadastrale gegevens die door de inmeting van [appellant 1] in 2008 in het kadastrale systeem zijn opgenomen. Echter, die meting is op verzoek van [appellant 1] en zonder aanwezigheid van de VvE door het Kadaster in 2008 gedaan. Van belang is te constateren dat partijen in de VvE-vergaderingen daarna zijn overeengekomen om de splitsing te wijzigen conform de tekeningen die in opdracht van [appellant 1] zijn opgesteld. De in de Akte 2009 opgenomen oppervlaktemaat van 2 are en 24 centiaren was derhalve gebaseerd op oude, inmiddels achterhaalde gegevens. Van dwingende bewijskracht van de Akte 2009, waarop [appellant 1] c.s. zich in zijn zesde grief beroept, kan geen sprake zijn nu vaststaat dat deze akte vanwege formele fouten geen effect sorteert.

10.Bovendien is er geen sprake van een verkleining van de eigendom van [appellant 1] c.s. Indien de afmetingen van appartementsindices A6, A28 en A29 worden opgemeten, betreft de afmeting 174 m2 terwijl het nieuw gevormde perceel [perceel d] 179 m2 groot is. Per saldo gaat [appellant 1] c.s. er dus 4 á 5 m2 op vooruit. [appellant 1] c.s. vergelijkt het nieuwe perceel [perceel d] ten onrechte met het door het Kadaster in 2008 uitgemeten perceel [perceel b] van in totaal 224 m2. Zoals hierboven reeds is overwogen, is dit perceel echter op zijn verzoek uitgemeten en correspondeert het niet met de latere afspraken die hij met de VvE heeft gemaakt en die hun weerslag vinden in Tekening 3 en de splitsingstekening bij Akte 2009.

11.Voor zover [appellant 1] c.s. in zijn eerste vijf grieven tegen de feiten heeft gegriefd falen deze grieven omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt, waarbij het hof bepaalt welke feiten het voor de beoordeling van het geschil van belang acht.

12.De conclusie luidt dat alle grieven in principaal appel falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Aan verdere bewijslevering komt het hof niet toe, omdat het bewijsaanbod onvoldoende concreet en ter zake dienend is. Meer in het bijzonder is niet duidelijk gemaakt van welke specifieke stellingen die voor de uitkomst van het geding relevant zijn, bewijs wordt aangeboden. [appellant 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten in principaal appel worden veroordeeld.

Het incidenteel appel

13.In incidenteel appel heeft de VvE gegriefd tegen de voorwaarde dat de VvE een strook grond van minimaal 3,10 meter onbebouwd dient te laten, gemeten vanaf de gevel van het te bouwen pand in de richting van de terrassen volgens de bouwtekening als door de VvE overgelegd als productie 16, bijlage 19.2. De VvE betwist dat de realisatie van de bouwplannen slechts mogelijk was en is indien niet op de strook wordt gebouwd. Bovendien bestaat voor een dergelijke beperking geen rechtsgrond, hebben partijen nooit over 3,10 meter gesproken en is het meten vanuit een (virtuele) zijgevel van [appellant 1] c.s. riskant en onverantwoord. De rechtbank is buiten de rechtsstrijd getreden, aldus nog steeds de VvE.

14.[appellant 1] c.s. heeft verweer gevoerd en in incidenteel appel gesteld dat in de eigendomsakten van alle individuele VvE leden is opgenomen dat hun eigendom wordt beperkt met het recht van [appellant 1] c.s. om zijn eigendom te kunnen bebouwen. De VvE heeft niet betwist dat wettelijk gezien een strook van 3 meter uit de gevel van [appellant 1] c.s. gebouwd mag worden. Het niet bebouwen van een strook grond van 3 meter komt overeen met de ruimte tussen beide te realiseren onroerende zaken, zoals die wordt aangegeven op de oorspronkelijke bouwtekening die hoort bij de eigendomsakte waarin de bebouwingsbeperking is opgenomen. Ten slotte verwijst [appellant 1] c.s. naar het verslag van het overleg van de VvE van 26 januari 2009, een besluit van de VvE van 27 augustus 2009 en een mail van notaris Thomas van 13 augustus 2009 waaruit de afspraken over het onbebouwd laten van een strook grond zouden volgen.

15.Het hof is van oordeel dat de grief in het incidenteel appel slaagt. Voor de voorwaarde om een strook grond onbebouwd te laten, heeft het hof geen rechtsgrond gevonden. De stelling dat in de eigendomsakten van de individuele leden een beperking is opgenomen is niet geconcretiseerd. Van het aanhechten van een tekening van [appellant 1] c.s. aan de eigendomsaktes van de leden van de VvE is niet gebleken. De oorspronkelijke bouwtekening speelt geen rol bij de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt. De vergadering van de VvE van 26 januari 2009 waarnaar [appellant 1] c.s. verwijst betreft de wens van de eigenaren van de appartementen op de begane grond van het hoofdgebouw om een minimale strook achter de woning van drie meter over de breedte van de appartementen te respecteren. Hiermee is [appellant 1] volgens het verslag vervolgens akkoord gegaan. Dit komt derhalve niet overeen met een afspraak om 3,10 meter uit de gevel van het nog door [appellant 1] c.s. te bouwen pand onbebouwd te laten. In de genoemde mail van notaris Thomas is geen passage over het onbebouwd laten van grond opgenomen en het is het hof niet duidelijk op welk VvE besluit dat genomen zou zijn op 27 augustus 2009, [appellant 1] c.s. doelt.

16.De conclusie uit het voorgaande is dat de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 december 2019 zoals hersteld bij vonnis van 19 februari 2020 zal worden bekrachtigd met uitzondering
van onderdeel onder 2.2. daarin, luidende: “onder de voorwaarde dat daarin de verplichting is opgenomen van de VVE om een strook grond van minimaal 3,10 meter onbebouwd te laten, gemeten vanaf de gevel van het te bouwen pand in de richting van de terrassen volgens de bouwtekening als door de VVE overgelegd als Productie 16, bijlage 19.2,”. Dit onderdeel van de uitspraak zal worden vernietigd. De uitspraak blijft voor het overige in stand. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 december 2019 zoals hersteld bij vonnis van 19 februari 2020, doch
met uitzondering van de onder 2.2. opgenomen voorwaardedat een strook grond van minimaal 3,10 meter onbebouwd wordt gelaten zoals geciteerd onder 16 hiervoor. Dit onderdeel van de uitspraak wordt vernietigd. De uitspraak blijft voor het overige in stand;

-veroordeelt [appellant 1] c.s. hoofdelijk (in die zin dat indien de één heeft betaald de ander voor het betaalde gedeelte zal zijn gekweten, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd) in de proceskosten in principaal appel, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 760,-- aan griffierecht en € 3.342,-- aan salaris advocaat;

-veroordeelt [appellant 1] c.s. hoofdelijk (in vorenbedoelde zin) in de proceskosten in incidenteel appel, aan de zijde van de VvE begroot op € 557,-- aan salaris advocaat;

-verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

-wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Muilwijk-Schaaij, M.E. Honée en J.M. Heikens en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 6 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.