Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
zaaknummer : 200.298.164/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 21-3686
zaaknummer rechtbank : C/09/612868
beschikking van de meervoudige kamer van 8 september 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,
verzoeker, tevens verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen de vader,
advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , Spanje,
verweerster, tevens verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. L. Lagerwerf te Den Haag.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna: de bestreden beschikking.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 2 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De moeder heeft op 16 augustus 2021 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.
2.3
De vader heeft op 19 augustus 2021 een verweerschrift in incidenteel appel ingediend.
2.4
Bij het hof is van de zijde van de vader op 20 augustus 2021 per email een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen ingekomen, dezelfde dag tevens ingekomen per post.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 24 augustus 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede door mevrouw B. van den Bos, tolk in de Spaanse taal; tevens was als toehoorder aanwezig mr. A.J.M.H. de Werd, kantoorgenoot van mr. Lagerwerf;
- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
2.6
Beide advocaten hebben ter zitting een pleitnota overgelegd.
2.7
Het hof heeft het bezwaar van de zijde van de moeder tegen de op 20 augustus 2021 van de zijde van de vader ingediende stukken, gepasseerd. Zoals ter zitting reeds is meegedeeld betreft het een spoedprocedure met hele korte termijnen. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat het om stukken gaat, die de moeder grotendeels kent.
3.De feiten
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- de vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd op [huwelijksdatum] 2019 te [plaats] ;
- zij zijn de ouders van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] , hierna: de minderjarige;
- de ouders oefenen het gezamenlijk gezag over de minderjarige uit;
- sinds september 2020 verblijft de moeder met de minderjarige in [plaats] , Spanje;
- op 20 mei 2021 is de vader met de minderjarige vanuit [plaats] , Spanje, naar Nederland vetrokken;
- de vader heeft de Belgische nationaliteit en de moeder heeft de nationaliteit van Guatemala en de Italiaanse nationaliteit. De minderjarige heeft de Belgische en Italiaanse nationaliteit.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, de terugkeer van de minderjarige naar Spanje gelast, uiterlijk op 4 augustus 2021, waarbij de vader de minderjarige terug moet brengen naar Spanje. Verder heeft de rechtbank bevolen dat, indien de vader nalaat de minderjarige terug te brengen naar Spanje, de vader de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de moeder zal afgeven, uiterlijk op 4 augustus 2021, opdat de moeder de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Spanje. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
4.2
De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de minderjarige naar Spanje, alsnog af te wijzen en de moeder te veroordelen tot vergoeding aan de vader van door hem gemaakte kosten in beide procedures.
4.3
De moeder verzoekt in het principaal appel de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen.
In incidenteel appel verzoekt de moeder de bestreden beschikking te vernietigen voor zover in deze beschikking is beslist dat haar verzoek om de vader te veroordelen in de gemaakte noodzakelijke kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding van de minderjarige is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader te veroordelen in de door haar noodzakelijk gemaakte kosten in beide procedures in verband met de ontvoering en teruggeleiding van de minderjarige naar Spanje (te weten de gemaakte proceskosten, reiskosten, verblijfskosten, kosten voor de tolken en de kosten die samenhangen met de terugkeer van de minderjarige naar [plaats] , Spanje) door de moeder begroot op in totaal € 22.339,12, subsidiair de vader te veroordelen in de door de moeder noodzakelijk gemaakte kosten in de procedure bij het hof in verband met de ontvoering en teruggeleiding van de minderjarige naar Spanje.
Standpunt van de vader over de gewone verblijfplaats van de minderjarige
4.4
De eerste drie grieven van de vader hebben betrekking op de vaststelling van de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de overbrenging. De vader stelt dat partijen in Nederland woonden en dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats had, ook ten tijde van de overbrenging, en nog steeds heeft in Nederland. De rechtbank gaat volgens de vader ten onrechte voorbij aan het feit dat de moeder zich in september 2019 in Nederland heeft gevestigd, vanaf dat moment in Nederland woont en Nederlands ingezetene is. Er is derhalve geen sprake van dat de moeder uitsluitend in verband met de bevalling enige tijd in Nederland heeft verbleven, noch dat partijen in verschillende landen woonden.
Partijen zijn het er over eens dat de afspraak was dat de moeder met de minderjarige van september 2020 tot begin 2022 in Spanje zou verblijven zodat de moeder haar opleiding in [plaats] kon afmaken. Ten onrechte wordt in de bestreden beschikking gesuggereerd dat partijen nog geen plannen hadden voor wat er zou gebeuren na de reis van de minderjarige naar Spanje en eveneens dat deze plannen steeds zijn bijgesteld. De minderjarige ging tijdelijk met de moeder naar Spanje en zou terugkeren naar zijn gewone verblijfplaats in Nederland. De vader betwist dat partijen zich hebben georiënteerd op het wonen in Spanje dan wel op het kopen van een huis aldaar. Partijen hebben ook nimmer een gezamenlijk besluit genomen om naar Spanje te verhuizen. De gewone verblijfplaats van de minderjarige is altijd Nederland gebleven. Het verblijf van de minderjarige in Spanje was slechts tijdelijk van aard en de vader betwist dat de sociale en familiale omgeving van de minderjarige vanaf september 2020 in Spanje was komen te liggen. De moeder heeft de minderjarige zonder toestemming van de vader in Spanje ingeschreven. De minderjarige is in Spanje nimmer ingeschreven voor de kinderopvang.
Nu de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, had de vader op 20 mei 2021 geen toestemming van de moeder nodig had om met de minderjarige naar Nederland te gaan, zodat er geen sprake is geweest van een ongeoorloofde overbrenging
Standpunt van de moeder over de gewone verblijfplaats van de minderjarige
4.5
De moeder stelt dat de minderjarige ten tijde van de overbrenging zijn gewone verblijfplaats in [plaats] , Spanje had. Daar woont zij met de minderjarige -met toestemming van de vader- sinds september 2020. De intentie van partijen was om zich samen met de minderjarige in Spanje te vestigen als gezin, althans het was de intentie van de moeder om zich met de minderjarige in Spanje te vestigen. De moeder licht toe dat partijen achtereenvolgens verschillende plannen hebben gemaakt voor hun toekomst als gezin. Plan 1 hield volgens de moeder in dat de moeder met de minderjarige in Spanje zou gaan wonen, omdat zij alleen in Spanje als arts aan de slag kan gaan en aan Spanje is gebonden. De vader zou het grootste deel van de tijd vanuit Spanje werken en af en toe naar Nederland reizen voor zijn bedrijf. Omdat de vader geen verlof voor de bevalling op kon nemen hebben partijen afgesproken dat de moeder voor de bevalling naar Nederland zou komen. De moeder wijst er in dit verband op dat zij sinds 2016 in Spanje woont en daar sinds 2017 werkt. Vanaf 19 oktober 2020 werkt de moeder weer volledig in het ziekenhuis in Spanje. De stelling van de vader dat de moeder zich sinds 1 juli 2019 dan wel sinds september 2019 in Nederland heeft gevestigd is onjuist; het ging volgens haar slechts om een tijdelijk verblijf in verband met de bevalling.
Dat de moeder zich per september 2019 in Nederland heeft ingeschreven en een zorgverzekering heeft afgesloten was omdat zij voor de bevalling in Nederland een zorgverzekering nodig had en in Nederland ingeschreven moest zijn. Zij heeft zich echter nooit in Spanje uitgeschreven.
Volgens de moeder hield plan 2 in dat partijen zouden onderzoeken of het mogelijk was om als gezin in Nederland te wonen. Het bleek echter voor de moeder niet mogelijk om in Nederland als arts aan de slag te gaan. Haar opleidingen worden in Nederland niet volledig erkend en er was sprake van een taalbarrière. Het adres in [plaats] was een tijdelijk adres.
Plan 3 was dat de moeder met de minderjarige in Spanje zou gaan wonen om haar specialisatie af te ronden, in ieder geval tot en met maart 2022. Vanwege Covid-19 kon de minderjarige tijdelijk niet naar de kinderopvang en heeft de moeder na het bevallingsverlof nog drie maanden onbetaald verlof opgenomen. Eind september 2020 is zij teruggekeerd naar Spanje omdat haar verlof afgelopen was. Partijen zijn in augustus/september 2020 samen op zoek gegaan naar een appartement in [plaats] en vervolgens zijn de moeder en de minderjarige met toestemming van de vader verhuisd naar Spanje. De vader heeft hen weggebracht en geholpen met het settelen in het appartement. Daarna zouden partijen verder kijken waar zij konden gaan wonen. Op 9 november 2020 heeft de vader toestemming verleend om de minderjarige in de gemeente van [plaats] in te schrijven. De minderjarige staat in Nederland en Spanje ingeschreven en tot aan het moment van overbrenging verbleef hij feitelijk in Spanje en zijn feitelijke verblijfplaats is leidend. Uit de bezoeken van de vader aan de minderjarige in Spanje kan worden afgeleid dat de minderjarige met toestemming van de vader in Spanje woont. Voor een kind van 1,5 jaar oud is de familiale omgeving van de moeder van belang. Gedurende de relatie woonde de moeder in Spanje en zij heeft daar een uitgebreid sociaal netwerk.
Plan 4 hield in was dat partijen zich met de minderjarige als gezin in Spanje zouden vestigen. De vader wilde er een multimedia bedrijf oprichten. De vader gaf zelf ook aan dat het zijn wens was om als gezin in Spanje te wonen. Op 30 december 2020 zijn partijen samen naar de politie in [plaats] gegaan om een document te krijgen waardoor de minderjarige als EU-burger in Spanje kon verblijven. Dat de minderjarige ook nog in Nederland staat ingeschreven zegt niets over zijn gewone verblijfplaats. De moeder is inmiddels wel uitgeschreven in Nederland. De vader kon en kan in Spanje werken en wonen. In maart 2021 is de relatie tussen partijen verbroken. Indien het hof meent dat plan 4 onvoldoende is komen vast te staan, staat voor de moeder in ieder geval plan 3 vast en dient dat plan als uitgangspunt te gelden.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 HKOV
4.7
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en
b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
4.8
Tussen partijen is niet in geschil dat het gezagsrecht gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van overbrenging van de minderjarige naar Nederland. Tussen partijen is wel in geschil wat de gewone verblijfplaats van de minderjarige was voor de overbrenging van Spanje naar Nederland op 20 mei 2021.
4.9
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking – in lijn met de invulling die aan het begrip gewone verblijfplaats moet worden gegeven - op grond van een complex van concrete feiten en omstandigheden vastgesteld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige voorafgaand aan de overbrenging in [plaats] , Spanje gelegen was. Het hof verenigt zich met betrekking tot de gewone verblijfplaats van de minderjarige met de overwegingen van de rechtbank en voegt daar het volgende aan toe. Vast staat dat partijen hebben afgesproken dat de moeder met de minderjarige in de periode van september 2020 tot maart 2022 in Spanje zou verblijven om haar opleiding tot arts af te ronden. De moeder had daarmee toestemming van de vader om tot maart 2022 met de minderjarige in Spanje te verblijven. De vader heeft erkend dat hij de minderjarige op 20 mei 2021 tegen deze afspraak in en zonder toestemming van de moeder heeft overgebracht naar Nederland. De relatie tussen partijen was in maart 2020 verbroken en de vader heeft ter zitting toegelicht dat de overbrenging verband hield met het feit dat de moeder alleen de voogdij over de minderjarige wilde hebben. De vader heeft gesteld dat hij anders gehandeld zou hebben als hij van de inschrijving van de minderjarige in Spanje op de hoogte was geweest. Het hof benadrukt dat niet gebleken is partijen voor de periode ná maart 2022 een gemeenschappelijke intentie hadden met betrekking tot de vestiging of wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige en/of hun eigen gewone verblijfplaats. Dat de mogelijkheid bestond dat aan het einde van voormelde periode de gewone verblijfplaats van de minderjarige zou wijzigen doet niets af aan de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de overbrenging. Ook aan de stelling van de vader dat de moeder zich in juli of september 2019 in Nederland zou hebben gevestigd – hetgeen overigens door de moeder gemotiveerd wordt betwist – komt in dit verband geen betekenis toe. Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat op 20 mei 2021 sprake is geweest van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige naar Nederland.
Onmiddellijke terugkeer; artikel 12 lid 1 HKOV
4.1
Ingevolge artikel 12 lid 1 van het HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
4.11
Er is minder dan één jaar verstreken tussen de overbrenging van de minderjarige naar Nederland en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de moeder. In beginsel dient daarom de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Spanje te volgen. Dit is slechts anders indien er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV of een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV.
Weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV.
4.13
De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn beroep op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV niet kan slagen. Volgens de vader wordt de minderjarige bij terugkeer blootgesteld aan lichamelijk en geestelijk gevaar en komt hij in een ondragelijke toestand te verkeren. Het is voor de vader onmogelijk om Spanje te bezoeken en om contact met zijn zoon te hebben omdat de moeder in Spanje strafrechtelijke aangiftes tegen de vader heeft gedaan van internationale kinderontvoering en jegens haar gepleegde mishandeling. Volgens de vader bestaat het gevaar dat hij in Spanje direct wordt aangehouden en in hechtenis wordt genomen omdat recent ook door de Spaanse rechter is vastgesteld dat de overbrenging van de minderjarige naar Nederland onrechtmatig was. Indien de vader tot een gevangenisstraf wordt veroordeeld zal hij gescheiden zijn en blijven van zijn zoon. Er is sprake van het ontbreken van adequate voorzieningen, in die zin dat de vader niet kan vertrouwen op de blote mededeling van de moeder dat hij in Spanje niets te vrezen heeft.
4.14
De moeder betwist dat sprake is van weigeringsgronden die zich verzetten tegen teruggeleiding van de minderjarige naar [plaats] . De moeder heeft niet berust in de overbrenging van de minderjarige. Er is geen sprake van een lichamelijk of geestelijk gevaar of een ondragelijke toestand voor de minderjarige bij een terugkeer naar Spanje. De moeder is prima in staat voor de minderjarige te zorgen. De aangifte die de moeder in Spanje tegen de vader heeft gedaan van mishandeling en kinderontvoering mag niet tot nadeel aan haar kant leiden, in die zin dat de minderjarige om die reden niet terug zou kunnen keren naar Spanje. In dat geval zou de vader immers worden beloond voor zijn slechte gedrag. Indien de vader onschuldig is heeft hij niets te vrezen en als hij wel schuldig is dan krijgt hij wat hem toekomt. Volgens de moeder wordt de vader bij aankomst in Spanje niet gearresteerd en evenmin verdwijnt hij in de gevangenis.
4.15
Het hof verenigt zich met betrekking tot de gestelde weigeringsgrond met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof kan niet uitsluiten dat de vader als gevolg van zijn handelen en de daarop gevolgde aangifte van de moeder in Spanje strafrechtelijk vervolgd en/of veroordeeld kan of zal worden. Dit betekent echter niet dat de vader definitief van de minderjarige wordt gescheiden. Voor zover er al sprake zou zijn van een veroordeling tot een gevangenisstraf, en de minderjarige de vader daardoor tijdelijk niet of minder zou zien, en deze tijdelijke scheiding tot een ondragelijke toestand zou leiden, wijst het hof erop dat deze situatie nu geldt voor de scheiding van de minderjarige van de moeder, die gedurende een lange aaneengesloten periode in zijn leven zijn dagelijkse verzorgster en opvoedster – en hechtingsfiguur – was. Het is de vader die de minderjarige van de moeder heeft gescheiden. Sinds de minderjarige zonder toestemming van de moeder in Nederland verblijft, staat de vader maar zeer beperkt contact tussen de moeder en de minderjarige toe. Onder deze omstandigheden kan aan een mogelijke strafvervolging van de vader in Spanje niet een zodanig gewicht worden toegekend dat dit tot de toepassing van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV moet leiden. Behoudens de stelling van de vader dat de minderjarige bij een strafvervolging van hem zal worden gescheiden heeft de vader geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de minderjarige blootgesteld zou worden aan een lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het beroep van de vader op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV kan derhalve niet slagen.
Proceskosten en kosten in verband met de ontvoering en afgifte/teruggeleiding van de minderjarige
4.16
Beide partijen hebben verzocht de andere partij te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
4.17
Het hof acht het, gelet op de aard van de onderhavige zaak, aangewezen om de proceskosten – waaronder de advocaatkosten en de kosten van de tolk – te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.18
Aangezien het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen ziet het hof aanleiding om, op de voet van artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, de vader te veroordelen tot betaling van de door de moeder gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding, bestaande in reiskosten, verblijfkosten en de terugkeer van de minderjarige.
4.19
Nu de moeder onder 101. van haar verweerschrift in hoger beroep, tevens houdende incidenteel appel heeft gesteld dat de kosten van het vliegticket naar Nederland en het verblijf in een hotel circa € 500,- bedragen, acht het hof het redelijk om voormeld bedrag zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor de procedure in hoger beroep in aanmerking te nemen. Voorts acht het hof het redelijk om de kosten voor de terugkeer van de minderjarige naar Spanje te bepalen op € 250,-, zoals door de moeder gesteld onder 102. van haar verweerschrift in hoger beroep, tevens houdende incidenteel appel. Voor toewijzing van de overige door de vrouw gevorderde kosten ziet het hof geen grond nu deze niet in direct verband staan met de ontvoering en teruggeleiding.
4.2
Dit leidt tot de volgende beslissing. Het hof merkt nog op dat partijen ook na de beschikking gebruik kunnen maken van crossborder mediation teneinde voor de toekomst een goed contact van de minderjarige met zijn beide ouders te bewerkstelligen.
5.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 juli 2021, met dien verstande dat het hof:
de terugkeer van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] , uiterlijk op 15 september 2021 gelast, dan wel beveelt dat de vader de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten uiterlijk op 15 september 2021 aan de moeder zal afgeven;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten (advocaatkosten en de kosten van de tolk) in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt de vader tot betaling aan de moeder van de overige kosten, verband houdende met de ontvoering en de terugkeer van de minderjarige naar Spanje, begroot op € 1.250,-;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Olland, C.M. Warnaar en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2021.