ECLI:NL:GHDHA:2021:2433

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.278.263/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/579751 / HA RK 19-536

beschikking van 19 januari 2021

inzake

British American Tobacco International (Holdings) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: BAT,

advocaat: H.J. van den Bos te Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

zetelend te Den Haag,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. K. Teuben te Den Haag.

Het geding

1.1

Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken:

de processtukken uit de eerste aanleg;
de beschikking van de rechtbank Den Haag van 6 februari 2020;
het beroepschrift van BAT met bijlagen, door het hof per fax ontvangen op 6 mei 2020;
het verweerschrift van de Staat met bijlagen, door het hof ontvangen op 6 juli 2020;
de pleitnotities die zijn overgelegd ten behoeve van de mondelinge behandeling op 30 november 2020.

1.2

Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor deze beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. BAT is een fabrikant van tabaksproducten.

De Staat is partij bij het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (
Trb.2004, 269). Dat verdrag verplicht de Staat om maatregelen te treffen om het gebruik van tabaksproducten te ontmoedigen.

De Tabaksproductenrichtlijn (Richtlijn 2014/40/EU) van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 stelt op het niveau van de Europese Unie voorschriften vast inzake tabaksproducten. De Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd bij (onder meer) de Wet van 26 april 2016 tot wijziging van de Tabakswet ter implementatie van Richtlijn 2014/40/EU, inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten (
Stb.2016, 175).

Met ingang van 1 oktober 2020 zijn, als onderdeel van een meeromvattend pakket maatregelen om het gebruik van tabaksproducten terug te dringen, in Nederland neutrale verpakkingen voor sigaretten en shag verplicht gesteld, ook wel standaardverpakkingen genoemd. Deze maatregel zal hierna ook worden aangeduid als “de maatregel”. De maatregel is neergelegd in het Besluit tot wijziging van het Tabaks- en rookwarenbesluit van 14 maart 2020 (
Stb.2020, 109). In de nota van toelichting bij het Besluit is ter onderbouwing van (de effectiviteit van) de maatregel onder meer verwezen naar een onderzoek van het onderzoeksinstituut Cochrane en naar een Factsheet Generieke tabaksverpakkingen van het Trimbos-instituut.

3.1

Bij verzoekschrift van 5 september 2019 heeft BAT de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen met betrekking tot vragen die zij in punt 7.1 van dat verzoekschrift heeft vervat. Haar standpunt komt er, samengevat weergegeven, op neer dat de introductie van neutrale verpakkingen onwettig is en in strijd is met:

haar intellectuele eigendomsrechten;
het recht op eigendom;
het recht op vrijheid van meningsuiting;
het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 24 lid 2 van de Richtlijn en de regels inzake het vrije verkeer van goederen;
het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

3.2

BAT heeft naar aanleiding van het voornemen van de Staat om neutrale verpakkingen in te voeren analyses laten uitvoeren die betrekking hebben op het effect van standaardverpakkingen op het rookgedrag. Het gaat om een onderzoek van 10 oktober 2017 van [naam 1],
‘the effects of standardised packaging: an empirical analysis’en om een onderzoek van [naam 2],
‘An assessment of the effect of Australian plain packaging regulation: analysis of Roy Morgan research data, CITTS Data, and NTPPTS data’van 2 januari 2018. Volgens BAT volgt uit deze rapporten dat de veranderingen in de tabaksverpakkingen die in 2012 zijn geïntroduceerd in Australië geen effect hebben gehad op het aantal mensen dat rookt en dat – volgens [naam 1] – standaardverpakkingen zelfs hebben geleid tot een toename van het verbruik per hoofd van de bevolking.

3.3

Met het voorlopig deskundigenonderzoek wil BAT een onafhankelijke beoordeling verkrijgen van data die volgens haar meegewogen hadden moeten worden bij de beslissing van de Staat om over te gaan tot het verplichten van neutrale verpakkingen bij rookwaren. Zij voert aan dat de analyse van het bewijs met betrekking tot de invloed van de maatregel zeer complex en technisch is en gespecialiseerde deskundigheid vereist op het gebied van econometrische analyse en de toepassing van statistische methoden, met inbegrip van regressiemodellen. BAT verzoekt daarom om benoeming van een deskundige die de causale effecten van de invoering van neutrale verpakkingen op het consumentengedrag empirisch kan onderzoeken.

4. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, samengevat weergegeven, het volgende. Partijen beroepen zich op verschillende wetenschappelijke onderzoeken en verbinden daaraan ieder een eigen gevolg. Een voorlopig deskundigenonderzoek is volgens de rechtbank niet bedoeld voor een dergelijke situatie. De betrouwbaarheid van het ruim voorhanden zijnde bewijs en de weging daarvan dient in een eventueel aan te spannen bodemprocedure te worden beoordeeld. Het middel van een voorlopig getuigenverhoor behoort niet te worden gebruikt om vooruitlopend daarop te pogen een “battle of experts” te beslechten of om eerdere deskundigenrapportages te valideren. Het verzoek is daarom door de rechtbank als strijdig met de goede procesorde afgewezen.

5.1

BAT vordert in hoger beroep dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en dat haar verzoek om een deskundige te benoemen alsnog wordt toegewezen, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. Haar drie grieven laten zich als volgt samenvatten. Met
grief Ivoert BAT aan dat haar verzoek voldoet aan de voorwaarden die gelden voor een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht. De rechter heeft geen discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de toe- of afwijzing van een dergelijk verzoek en de rechtbank had het verzoek daarom moeten toewijzen. Volgens
grief IIheeft de rechtbank het doel van het door BAT verzochte voorlopig deskundigenbericht miskend. BAT beoogt haar rechtspositie ten opzichte van de Staat te onderzoeken om te kunnen beoordelen of het zinvol is een bodemprocedure aanhangig te maken.
Grief IIIis gericht tegen het oordeel dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde.

5.2

De Staat voert ook in hoger beroep verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis. De verweren van de Staat worden hierna besproken.

6. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop. Naar vaste rechtspraak kan een voorlopig deskundigenonderzoek ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Het verzoek moet ook worden afgewezen als de verzoeker onvoldoende belang heeft bij toewijzing ervan. Bij beantwoording van de vraag of het verzoek moet worden toegewezen ligt de toewijsbaarheid van een in een (bodem)procedure in te stellen vordering niet ter beoordeling voor.

7. Het verzoek van BAT strekt ertoe een deskundige te benoemen die vragen beantwoordt met betrekking tot:

methodieken die beschikbaar zijn om de effecten van standaardverpakkingen te beoordelen;

gegevens die beschikbaar zijn en analyses over de effecten van standaardverpakkingen.

Binnen die laatste categorie stelt BAT vragen voor over onder meer de onderzoeken waarop de Staat zich heeft gebaseerd bij het voorschrijven van de neutrale verpakkingen (de Cochrane Review en het Trimbos Factsheet) en de in opdracht van BAT uitgevoerde onderzoeken en de daaraan ten grondslag liggende gegevens.

8.1

Het hof is van oordeel dat het verzoek van BAT ter zake dienend is, voldoende concreet en feiten betreft die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag.

8.2

Aan een vordering in een eventuele bodemprocedure zal BAT blijkens haar stellingen mede ten grondslag leggen dat de maatregel niet evenredig is zoals vereist in artikel 24, lid 2 van de Richtlijn. Artikel 24 lid 2 van de Richtlijn bepaalt dat een lidstaat binnen bepaalde grenzen het recht heeft om “verdere voorschriften” met betrekking tot standaardisering van de verpakkingen van tabaksproducten te handhaven of in te voeren. Die maatregelen moeten evenredig zijn en geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.

8.3

Bij beoordeling van de vordering van BAT zal de bodemrechter aldus hebben te beoordelen of de door de Staat genomen maatregel geschikt, noodzakelijk en evenredig is. Daarbij zal in de beoordeling moeten worden betrokken of de maatregel effectief is, met andere woorden, of de verplichting om neutrale verpakkingen te gebruiken kan bijdragen aan het doel het roken te verminderen. Een voorlopig deskundigenbericht dat daarop is gericht, kan BAT helpen om haar positie in een eventuele procedure te bepalen. Aangezien het doel van het door BAT gevraagde deskundigenbericht is te onderzoeken of de invoering van neutrale verpakkingen effectief is of kan zijn, is het verzoek reeds daarom ter zake dienend.

8.4

De Staat heeft in zijn verweer aangevoerd dat niet vereist is dat hij specifiek (empirisch) onderzoek heeft gedaan naar de daadwerkelijke (causale) effecten van de invoering van neutrale verpakkingen op het verminderen van roken, maar dat het erom gaat of hij redelijkerwijs tot het oordeel heeft kunnen komen dat de neutrale verpakkingen geschikt (kunnen) zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken. Die omvang van de op de Staat in een eventuele bodemprocedure rustende bewijslast brengt evenwel niet mee dat een onderzoek waarmee BAT wil aantonen dat de door de Staat verwachte gevolgen van de maatregel
nietintreden, niet ter zake dienend is. Als uit dat onderzoek zou blijken dat de gunstige effecten op het rookgedrag die de Staat van de maatregel verwacht, niet zullen intreden, kan dat een relevante factor zijn voor de beslissing van BAT om al dan niet een bodemprocedure aanhangig te maken én kan dat een gegeven zijn waarop de bodemrechter acht zal slaan. De Staat miskent dat het er in een bodemprocedure niet alleen om zal gaan te beoordelen of de Staat aan de op hem rustende bewijslast zal hebben voldaan, maar ook of BAT feiten en stellingen naar voren heeft weten te brengen die dat bewijs ontkrachten.

8.5

De Staat heeft verder aangevoerd dat het invoeren van neutrale verpakkingen slechts één maatregel is in een samenhangend pakket aan maatregelen om het roken verder terug te dringen. Daarom is volgens de Staat niet relevant of een individuele maatregel als zodanig daadwerkelijk leidt tot een vermindering van het roken. Dat betoog gaat eraan voorbij dat de gegrondheid van de vordering in een eventuele bodemprocedure in dit geschil niet voor ligt. De weging van de verschillende onderdelen van het rookbeleid en de invloed van neutrale verpakkingen binnen dat kader zal te zijner tijd door de bodemrechter moeten plaatsvinden, maar dat brengt niet mee dat al op voorhand kan worden gezegd dat de door BAT aan de orde gestelde vraag geen relevantie zal hebben.

8.6

Dat voor de overige door BAT aangevoerde grondslagen voor een vordering in een eventuele bodemprocedure mogelijk – het hof behoeft daarover nu niet te oordelen - geen deskundigenonderzoek nodig is, of niet het thans gevraagde deskundigenonderzoek, is na het voorgaande voor de beoordeling van het verzoek van BAT niet meer relevant en kan dus onbesproken blijven.

8.7

Het hof acht het verzoek ook voldoende concreet aangezien BAT in punt 7.1 van haar verzoekschrift duidelijke vragen heeft opgenomen die zij door de deskundige wil laten onderzoeken. Het gaat bovendien om feiten die geschikt zijn om door een deskundige te laten onderzoeken. De rechtbank oordeelde daarover niet anders en de Staat betwist dit ook niet gemotiveerd.

9. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat van strijd met de goede procesorde geen sprake is. Het is juist dat het middel van het voorlopig deskundigenbericht bedoeld is om onderzoek te kunnen doen naar feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn in een civiele procedure. De achtergrond en het doel van het voorlopig deskundigenbericht, en het ontbreken van een discretionaire bevoegdheid van de rechter om een verzoek al dan niet toe te wijzen, brengen echter mee dat een onderzoek dat van belang kan zijn voor een verzoekende partij om haar positie in een geschil te bepalen, in principe toewijsbaar is. Ook een onderzoek dat betrekking heeft op datasets die ten grondslag liggen aan andere onderzoeken, en de statistische onderzoeksmethoden die voor andere onderzoeken zijn gebruikt, kan gelet op het ruime doel waarvoor een voorlopig deskundigenonderzoek is bedoeld, betrekking hebben op feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn voor een civiele procedure. Het enkele feit dat er reeds andere bronnen aanwezig zijn waarmee de Staat in een bodemprocedure zijn stellingen mogelijk zal kunnen bewijzen is dan ook niet voldoende om het verzoek van BAT af te wijzen, reeds omdat het verzoek van BAT erop gericht is te onderzoeken of zij het bewijs van de Staat zal kunnen ontkrachten.

10. Het hof neemt bij een en ander in aanmerking dat BAT onweersproken heeft gesteld dat onderzoeken die in haar opdracht zijn uitgevoerd door de Staat veelal worden gediskwalificeerd vanwege het ontbreken van een onafhankelijke toetsing. Een voorlopig deskundigenbericht dat onafhankelijk tot stand komt, kan ook om die reden een rol spelen in de door BAT te maken afweging al dan niet een bodemprocedure te beginnen.

11.. Tegen de achtergrond van het bovenstaande slagen de grieven. Het verzoek is derhalve toewijsbaar. De Staat heeft geen specifieke bezwaren tegen de door BAT voorgestelde deskundige en de door BAT voorgestelde vraagstelling aangevoerd, zodat die deskundige zal kunnen worden benoemd en hem de door BAT voorgestelde vragen zullen moeten worden voorgelegd. Daarbij tekent het hof aan dat het er in deze vraagstelling in essentie om gaat of aan de hand van de beschikbare datasets een beoordeling kan worden gegeven van de effecten van standaardverpakkingen op de prevalentie van het roken van sigaretten en de consumptie daarvan. Het kan aan de deskundige worden overgelaten in hoeverre hij het noodzakelijk acht in dat verband ook alle door BAT voorgestelde deelvragen te beantwoorden.

12. De wet bepaalt niet of de rechter die in hoger beroep een beschikking vernietigt waarbij een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht is afgewezen, de zaak aan zich moet houden dan wel of de zaak moet worden terugverwezen naar de rechter van de eerste aanleg. Het hof gaat er daarom van uit dat het aan het beleid van de rechter in hoger beroep is overgelaten of het bij vernietiging van een beschikking waarin een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht is afgewezen, naar de eerste rechter terugverwijst, dan wel aan zich houdt. Het hof kiest er in dit geding voor om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Een eventuele bodemprocedure zal immers bij de rechtbank aanhangig worden gemaakt, zodat het voor de hand ligt het voorlopig deskundigenbericht ook onder toezicht van de rechtbank te laten plaatsvinden. Terugverwijzing naar de rechtbank brengt bovendien mee dat de rechtbank, nadat partijen kennis hebben genomen van deze toewijzende beslissing, de deskundige kan benaderen om een voorschot te bepalen en vervolgens kan overgaan tot benoeming van de door BAT voorgestelde deskundige of, indien deze verhinderd is of anderszins niet in staat is aan de opdracht te voldoen, een andere deskundige te benoemen en hem of haar de door BAT voorgestelde vragen voor te leggen.

13. De Staat heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 6 februari 2020;

en opnieuw rechtdoende:

wijst het verzoek van BAT toe en beveelt een voorlopig deskundigenbericht over de vragen vervat in punt 7.1 van het verzoekschrift van BAT;
verwijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag om het voorlopig deskundigenbericht te laten uitvoeren door de door haar te benoemen deskundige en onder toezicht van de door haar te benoemen rechter-commissaris;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding, in eerste aanleg begroot op € 656,- aan griffierecht en € 1.086,- aan salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 760,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris van de advocaat en bepaalt dat deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na de datum van deze uitspraak;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, P. Glazener en H.M.H. Speyart van Woerden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier.