ECLI:NL:GHDHA:2021:2410

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.280.224/01

Zaaknummer rechtbank : 7953739

arrest van 26 oktober 2021

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Driessen te Rotterdam.

1.Het geding

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- het dossier van de procedure in eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 april 2020 (het Vonnis);

- de dagvaarding in hoger beroep van 5 juni 2020;

- het anticipatie-exploot van 18 juni 2020;

- de memorie van grieven (MvG) met producties 20 t/m 54;

- de memorie van antwoord (MvA) met producties 11 t/m 13;

- de akte aanvullende producties, met producties 55 t/m 60 zijdens [appellant] ;

- de aanvulling op productie 13 zijdens [geïntimeerde] ;

- de pleitnota’s (PA) van partijen ten behoeve van de pleidooien in hoger beroep.

1.2.

Op 14 juni is het pleidooi gehouden. Tijdens het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd en is de datum voor het arrest bepaald.

2.De feiten

2.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.2

[appellant] is een professioneel fotograaf die zijn foto’s door middel van zijn eenmanszaak ‘ [naam eenmanszaak] ’ exploiteert.

2.3

In 2016 en 2017 heeft [appellant] van de intocht van Sinterklaas in de gemeente Zuidland foto’s gemaakt, waaronder de hieronder [genoemde] acht foto’s.

Foto 1: Sint staand op de wagen

Foto 2: Sint naast burgemeester met microfoon

Foto 3: Sint zittend op de wagen

Foto 4: Sint naast burgemeester met wijzende vinger

Foto 5: kinderen met ouders onder paraplu op achtergrond

Foto 6: Sint staand onder paraplu

Foto 7: Sint met klein meisje

Foto 8: kinderen op hek

2.4

[geïntimeerde] en zijn vader leggen als Piet ( [geïntimeerde] ) respectievelijk Sinterklaas (zijn vader) tegen betaling van een onkostenvergoeding jaarlijks 10 á 15 bezoeken af, de meeste aan gezinnen, soms ook op scholen of bij bedrijven. Daarnaast treden zij jaarlijks als Piet en Sint op bij de intocht van Sinterklaas in de gemeente Zuidland . Dat was ook in de jaren 2016 en 2017 het geval.

2.5

[geïntimeerde] en zijn vader bieden hun diensten aan onder de naam [handelsnaam] via de website ‘ [website] ’. Tevens hebben zij voor de [handelsnaam] geadverteerd op marktplaats.nl en heeft [handelsnaam] een Facebookpagina @ [website] . Op deze fora hebben zij diverse foto’s geplaatst, onder meer van de sinterklaasintocht in Zuidland in 2016 en 2017.

2.6

[appellant] heeft op 12 november 2018 in een telefoongesprek [geïntimeerde] erop gewezen dat hij de auteursrechthebbende is van de door [geïntimeerde] op zijn website en in advertenties op Marktplaats en op zijn Facebookpagina gebruikte foto’s die zijn afgebeeld in r.o. 2.3 en [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] daardoor geleden schade. [geïntimeerde] heeft het gebruik van deze foto’s daarop onmiddellijk gestaakt.

2.7

Bij e-mail van 28 november 2018 heeft [appellant] zijn aanspraken herhaald en onder bijvoeging van schermafbeeldingen uiteengezet op welke website en via welke links deze foto’s zichtbaar waren. [appellant] heeft bij wijze van schikking de betaling van een schadevergoeding ter hoogte van € 4.000,- voorgesteld. Daarop is nog verder gecorrespondeerd, maar een regeling is niet tot stand gekomen.

2.8

De desbetreffende foto’s zijn te zien (geweest) op grootnissewaard.nl, de website van de gemeente Nissewaard waar Zuidland onder valt. Onder foto’s 1 tot en met 7 is vermeld: “Foto: [naam eenmanszaak] © GrootNissewaard.nl”. Foto 8 is geplaatst onder het met diverse foto’s geïllustreerde nieuwsbericht over de sinterklaasintocht in Zuidland . Boven dat artikel is vermeld: “Foto’s: [appellant] ”. Bij het aanklikken van Foto 8 verschijnt de vermelding “© GrootNissewaard.nl”.

2.9

[hoofdredacteur] , hoofdredacteur van Groot Nissewaard / Bedrijvig Nissewaard, die naast een papieren krant de website grootnissewaard.nl exploiteert, heeft in een schriftelijke verklaring gedateerd op 1 november 2019, verklaard “
dat [appellant] h.o.d.n. [naam eenmanszaak] foto’s maakt voor Groot Nissewaard en andere kranten welke behoren tot Groot Hellevoet Uitgeverij. De foto’s worden in licentie geleverd, wat inhoudt dat alle rechten van de foto’s toebehoren aan [appellant] .” (prod. 19 [appellant] ). In een op 1 mei 2021 gedateerde verklaring heeft zij in aanvulling daarop verklaard: “
De auteursrechten op de foto’s van [appellant] zoals die in deze aanvullende verklaring zijn toegevoegd, liggen bij [appellant] . Groot Nissewaard heeft voor deze foto’s een licentie afgenomen maar er heeft geen overdracht van het auteursrecht plaatsgevonden, dat is bij [appellant] blijven liggen.

Onderaan de foto’s op de website grootnissewaard.nl staat dat ook: Foto: [naam eenmanszaak] © GrootNissewaard.nl. Daaruit blijkt duidelijk dat de foto in kwestie is gemaakt door [appellant] en dat die ook auteursrechthebbende is. ‘ [naam eenmanszaak] ©’. Dat er nog GrootNissewaard.nl achter het © staat vermeld betekent niet dat GrootNissewaard (ook) rechthebbende zou zijn en evenmin betekent het dat de rechten niet bij [appellant] liggen.” (prod. 56 [appellant] ).

3.Het geschil

3.1

[appellant] vorderde in eerste aanleg – kort samengevat – een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [appellant] op de in r.o. 2.3 afgebeelde foto’s 1 t/m 8 en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 4.000,- althans een redelijk bedrag aan schadevergoeding, opgave van de met het gebruik van deze foto’s genoten winst en veroordeling tot afdracht daarvan voor zover dat hoger is dan de vastgestelde schadevergoeding, veroordeling in de proceskosten van [appellant] op grond van artikel 1019h Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv), met nakosten en wettelijke rente. Daaraan legde [appellant] ten grondslag dat [geïntimeerde] de auteursrechtelijk beschermde foto’s van [appellant] zonder zijn toestemming en zonder vermelding van diens naam als auteursrechthebbende heeft gebruikt op hun website, bij advertenties op Marktplaats en op Facebook, waardoor hij schade heeft geleden.

3.2

[geïntimeerde] heeft bestreden dat de foto’s 1 t/m 8 oorspronkelijk karakter bezitten. Voorts (en subsidiair) heeft hij betwist dat [appellant] de auteursrechthebbende is van deze foto’s. Hij vorderde afwijzing van de vorderingen en veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde] op de voet van 1019h Rv.

3.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. In het midden latend of de foto’s auteursrechtelijk beschermd zijn en of [appellant] de auteursrechthebbende is, heeft de rechtbank geoordeeld dat een eventueel onrechtmatig handelen niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] , met toepassing van het tarief voor een eenvoudige zaak volgens de Indicatietarieven in IE-zaken begroot op € 8.000,-.

3.4

[appellant] kan zich met het Vonnis niet verenigen en heeft daartegen vier grieven geformuleerd, die de strekking hebben het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en zich lenen voor gezamenlijke behandeling. [appellant] vordert vernietiging van het Vonnis en alsnog toewijzing van het door hem gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en terugbetaling van hetgeen [appellant] reeds op grond van het Vonnis heeft voldaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling daarvan.

3.5

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat geen van de grieven kunnen slagen en vordert bekrachtiging van het Vonnis en veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep op de voet van 1019h Rv.

4.Beoordeling van het hoger beroep

Welke foto’s heeft [geïntimeerde] gebruikt?

4.1

[geïntimeerde] heeft erkend dat hij van de foto’s nummers 1, 2, 3, 4 en 8 heeft gebruikt (hierna tezamen aangeduid als de Foto’s). [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de link naar de Marktplaatsadvertentie waarin foto’s 5, 6 en 7 zijn gebruikt niet is te koppelen aan [geïntimeerde] (p.4 p-v CNA) en bestreden dat hij foto’s 5, 6 en 7 heeft gebruikt (par. 13 CvA). [appellant] heeft bij pleidooi te kennen gegeven geen nader bewijs te kunnen leveren van het gebruik door [geïntimeerde] van deze foto’s. Aangezien de bewijslast ten aanzien van de door [appellant] gestelde inbreuken bij hem ligt, zullen zijn vorderingen daarom in zoverre reeds worden afgewezen.

Zijn de Foto’s auteursrechtelijk beschermd?

4.2

[appellant] stelt zich op het standpunt dat de Foto’s auteursrechtelijk zijn beschermd nu deze een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. De Foto’s zijn het resultaat van de originele en creatieve keuzes van de maker die o.a. tot uiting komen in de compositie, de uitsnede, de hoek waaronder de Foto’s zijn genomen en de belichting, aldus [appellant] . [geïntimeerde] bestrijdt dat de Foto’s kunnen worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk, kort gezegd omdat deze foto’s niet meer zijn dan alledaagse dertien-in-een-dozijn-kiekjes die zich niet onderscheiden van andere foto’s van een Sinterklaasintocht.

4.3

Het hof stelt voorop dat het auteursrechtelijk werkbegrip een geharmoniseerd begrip van het recht van de Europese Unie is. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) komt aan een werk in de zin van art. 2, onder a, van de Auteursrechtrichtlijn^[1](Ari) auteursrechtelijke bescherming toe indien het oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan, met dien verstande dat de auteursrechtelijke bescherming zich enkel uitstrekt tot de bestanddelen die de uitdrukking van een dergelijke intellectuele schepping zijn^[2].

4.4

Om een voorwerp als oorspronkelijk te kunnen beschouwen, is het zowel noodzakelijk als voldoende dat dit voorwerp een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming ervan, waarmee de auteur in staat is zijn werk een ‘persoonlijke noot’ te geven^[3]. Volgens de Hoge Raad komt de op grond van het Unierecht vereiste oorspronkelijkheid overeen met de aan een ‘werk’ in de zin van de Auteurswet (Aw) te stellen eisen van ‘eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker’^[4].

4.5

Met betrekking tot de vraag of specifiek realistische foto’s, in het bijzonder portretfoto’s, auteursrechtelijke bescherming kunnen genieten heeft het HvJ EU van het hiervoor aangehaalde Painer-arrest (in punt 90-93) overwogen:

90 Met betrekking tot een portretfoto moet worden opgemerkt dat de auteur bij het maken daarvan op verschillende manieren en op verschillende momenten zijn vrije en creatieve keuzes zal kunnen maken.

91 In de voorbereidende fase kan de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kiezen. Bij het nemen van de portretfoto kan hij de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kiezen. Bij het ontwikkelen van het cliché tot slot kan de auteur kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software gebruiken.

92 Met die diverse keuzes is de auteur van een foto dus in staat, zijn werk een „persoonlijke noot” te geven.

93 In het geval van een portretfoto is de vrijheid waarover de auteur beschikt om zijn creatieve bekwaamheden uit te oefenen dan ook niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil.

4.6

In het Cofemel-arrest^[5]heeft het HvJ EU de hiervoor weergegeven uitgangspunten bevestigd en overwogen dat als een voorwerp oorspronkelijk is en voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd, het een ‘werk’ is in de zin van artikel 2, sub a, van de Auteursrechtrichtlijn en auteursrechtelijke bescherming moet genieten overeenkomstig die richtlijn. Onder verwijzing naar het voornoemde Painer-arrest heeft het HvJ EU daarbij voorts opgemerkt dat de omvang van die bescherming niet afhangt van de mate van creatieve vrijheid waarover de auteur ervan beschikt. In het Painer-arrest had het HvJ EU daarover (in punt 95-98) overwogen:

95 Wat in de tweede plaats de vraag betreft of die bescherming geringer is dan de bescherming die andere werken, met name andere fotografische werken, genieten, moet meteen al worden opgemerkt dat de auteur van een beschermd werk aan artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 vooral het uitsluitende recht ontleent om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.

96 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang moet toekomen (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 43).

97 Bovendien moet worden vastgesteld dat niets in richtlijn 2001/29 of in een andere op het betrokken gebied toepasselijke richtlijn de conclusie wettigt dat de omvang van een dergelijke bescherming zou worden bepaald door eventuele verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van diverse categorieën werken.

98 In het geval van een portretfoto kan de door artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 verleende bescherming dan ook niet geringer zijn dan de bescherming die andere werken, andere fotografische werken daaronder begrepen, genieten.

4.7

Uit het voorgaande volgt dat aan een foto geen andere eisen mogen worden gesteld dan aan enig ander werk om in aanmerking te kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming. Dat betekent dat het standpunt van [geïntimeerde] dat een foto “in zekere zin onderscheidend [moet] zijn ten opzicht van andere foto’s” (par. 21-28 CvA, par. 11 MvA, par 7, 13 PA) onjuist is. Voorts volgt uit de aan te leggen toets dat de omstandigheid dat de gefotografeerde situatie zich vaker voordoet en/of dat er van een bepaalde situatie meer vergelijkbare foto’s zijn gemaakt, niet betekent dat een dergelijke foto reeds daarom niet ‘oorspronkelijk’ zou kunnen zijn en er daarom geen auteursrecht op zou rusten, waar [geïntimeerde] ten onrechte van uitgaat (par. 25 CvA, par. 11 PA)

4.8

[appellant] heeft in algemene zin en per Foto (prod. 39 en 55) toegelicht welke persoonlijke creatieve keuzes hij heeft gemaakt, zowel bij het maken van de foto’s als bij de nabewerking daarvan (onder meer onderwerp, de compositie, de uitsnede, de positie van waaruit en de hoek waaronder de foto is genomen en camera-instellingen zoals de belichting en sluitertijd). Daarbij merkt het hof op dat, anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent (par. 23 CvA), het voor het maken van een persoonlijke keuze ten aanzien van de compositie van een foto waarop mensen zijn afgebeeld, niet noodzakelijk is dat zij instructies van de fotograaf krijgen om een bepaalde houding aan te nemen. Evenmin is noodzakelijk dat de fotograaf invloed heeft gehad op (de compositie van) het door hem gefotografeerde tafereel, zoals [geïntimeerde] aanvoert (par. 9, 38 MvA). Ook als dat niet zo is kan hij nog voldoende creatieve keuzes maken en aan de foto aldus zijn persoonlijke noot geven.

4.9

Het standpunt van [geïntimeerde] dat de foto’s te banaal en alledaags zouden zijn om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen wordt als onjuist verworpen. Dat (een aantal van) de door [appellant] genoemde creatieve keuzes (zoals het recht zetten, bijsnijden en andere bewerkingen) een ‘technisch effect’ zouden dienen valt bij gebreke van een toelichting niet in te zien, al helemaal niet dat de gestelde technische overwegingen van dien aard zouden zijn dat er geen ruimte meer zou zijn voor creatieve vrijheid. Het standpunt van [geïntimeerde] dat deze bewerkingen ‘geen auteursrechtelijk beschermde keuzes’ zouden zijn wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof geven de foto’s blijk van daaraan ten grondslag liggende keuzes van [appellant] en komt zijn persoonlijk stempel daarin tot uitdrukking. De slotsom is dat naar het oordeel van het hof met de Foto’s de – naar [geïntimeerde] (in par. 5 PHB) ook zelf erkent: lage – drempel voor auteursrechtelijke bescherming wordt gehaald.

Is [appellant] auteursrechthebbende?

4.1

[geïntimeerde] betwist niet dat [appellant] de maker is van de Foto’s. Hij stelt zich op het standpunt dat [appellant] onvoldoende heeft aangetoond dat hij (nog steeds) rechthebbende is op het auteursrecht op die foto’s. De vermelding op de website grootnissewaard.nl dat de auteursrechten worden voorbehouden, impliceert volgens [geïntimeerde] dat het auteursrecht is overgedragen aan, dan wel bij openbaarmaking is overgegaan op de exploitant van die website, Uitgeverij Groot Hellevoet (par. 9/10 CNA Notities). Dat verweer wordt verworpen.

4.11

Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betogen dat het auteursrecht op grond van artikel 8 Auteurswet geacht moet worden bij Uitgeverij Groot Hellevoet te berusten, stuit dat betoog af op de omstandigheid dat bij de openbaarmaking van de Foto’s op de website van de gemeente Nissewaard, steeds [appellant] , al dan niet onder de naam van zijn eenmanszaak ( [naam eenmanszaak] ), als de maker van de Foto’s is vermeld (zie r.o. 2.8 hiervoor). Niet betwist is dat [naam eenmanszaak] naar een natuurlijke persoon verwijst. Er is evenmin grond om aan te nemen dat [geïntimeerde] het auteursrecht op de Foto’s aan Uitgeverij Groot Hellevoet heeft overgedragen. Op grond van art. 2 Aw is voor overdracht van auteursrecht een schriftelijke akte vereist. Dat een dergelijke akte bestaat heeft [geïntimeerde] niet gesteld, laat staan aangetoond.

4.12

De exploitant van de website grootnissewaard.nl heeft bovendien verklaard dat de Foto’s onder licentie op de website zijn geplaatst en dat de auteursrechten daarop aan [appellant] toebehoren. [geïntimeerde] heeft (terecht) opgemerkt dat de verklaring niet is ondertekend, maar heeft niet bestreden dat de verklaring daadwerkelijk van Uitgeverij Groot Hellevoet afkomstig is, zodat het hof daarvan uitgaat. Bovendien is de inhoud van de eerste verklaring bevestigd in de (wel ondertekende) tweede verklaring van 1 mei 2021. Gelet op de inhoud van die verklaringen kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat bij gebreke van bekendmaking van de licentievoorwaarden, de twijfel over de vraag wie rechthebbende is op de Foto’s niet wordt weggenomen (par. 9 CNA Notities). Niet valt immers in te zien – en [geïntimeerde] heeft ook niet steekhoudend toegelicht – hoe de inhoud van de licentievoorwaarden een ander licht zouden kunnen werpen op de vraag aan wie de auteursrechten toebehoren. Indien er sprake was van een overdracht van de auteursrechten dan was een licentie vanzelfsprekend niet nodig geweest.

4.13

Het standpunt van [geïntimeerde] verder dat de verklaring niet zou rijmen met de “©GrootNissewaard.nl”-vermelding op de website, kan evenmin als juist worden aanvaard. Uit die enkele vermelding, naast die van [appellant] als maker van de Foto’s, volgt immers nog niet dat de auteursrechten op de Foto’s door [appellant] zijn overgedragen. Naar [appellant] onweersproken heeft toegelicht is die vermelding uitsluitend opgenomen om duidelijk te maken dat voor gebruik van de foto’s voorafgaande toestemming moet worden gevraagd en dat de exploitant van de website in voorkomend geval zou hebben doorverwezen naar [appellant] als de auteursrechthebbende (par. 83 MvG).

4.14

Dat alles in aanmerking genomen staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat de auteursrechten op de Foto’s aan [appellant] (zijn blijven) toebehoren.

Citaatrecht?

4.15

Subsidiair – voor het geval de Foto’s worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk en de rechten daarop aan [appellant] toebehoren – voert [geïntimeerde] aan dat het gebruik van die foto’s heeft te gelden als citaat in de zin van artikel 15a Auteurswet en hij om die reden geen inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten daarop. Dat verweer kan niet slagen, reeds omdat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de voor een beroep op het citaatrecht geldende voorwaarde dat, voor zover redelijkerwijs mogelijk, de naam van de maker op duidelijke wijze wordt vermeld.

4.16

[geïntimeerde] erkent dat hij de naam van [appellant] bij geen van de foto’s heeft vermeld en voorts dat dit bij Foto’s 1 en 2 redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Voor die foto’s staat dus vast dat geen beroep op het citaatrecht kan worden gedaan en [geïntimeerde] met het gebruik van Foto’s 1 en 2 inbreuk op [appellant] ’s auteursrecht op die foto’s heeft gemaakt.

4.17

Ten aanzien van Foto 8 heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij de naam van de fotograaf niet had kunnen vermelden omdat op de website grootnissewaard.nl bij die foto de naam van [appellant] niet was vermeld. Dat verweer slaagt niet. Op de overgelegde schermafbeelding is te zien dat de naam van [appellant] als maker van de bij dat artikel geplaatste foto’s wel degelijk is vermeld. Naar het oordeel van het hof is het niet aan enige twijfel onderhevig dat die vermelding zo moet en zal worden begrepen dat die ook betrekking heeft op Foto 8.

4.18

Ten aanzien van Foto’s 3, 4 en 8 voert [geïntimeerde] verder aan dat naamsvermelding redelijkerwijs niet mogelijk was. Uit de door [appellant] overgelegde voorbeelden van bij advertenties geplaatste foto’s waarin of waarbij de naam van de maker is vermeld (prod. 44-46 [appellant] ), blijkt dat naamsvermelding in of bij een foto die bij advertenties en/of een aankondiging is geplaatst op (bijvoorbeeld) Marktplaats, Facebook of een andere website, heel goed mogelijk is. Naar het hof begrijpt betwist [geïntimeerde] niet dat naamsvermelding in technisch opzicht mogelijk was, maar stelt hij zich op het standpunt (par. 45 MvA) dat dit ‘bijvoorbeeld bij Marktplaatsadvertenties’ niettemin niet
redelijkerwijsmogelijk was. Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen. Waarom dat zo zou zijn valt zonder enige toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, niet in te zien, mede gelet op de door [appellant] overgelegde voorbeelden – onder meer van foto’s op de website van [geïntimeerde] waarin ‘ [website] ’ in de foto is afgedrukt – waarbij wel naamsvermelding heeft plaatsgevonden. De slotsom is dat naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] de naam van [appellant] redelijkerwijs had kunnen en moeten vermelden. Nu vaststaat dat hij dit niet heeft gedaan, heeft hij niet voldaan aan de in artikel 15a onder 4° gestelde voorwaarde voor een beroep op het citaatrecht. Of [geïntimeerde] heeft voldaan aan de overige (cumulatieve) voorwaarden die worden gesteld aan een beroep op het citaatrecht kan daarom in het midden blijven.

4.19

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] met het gebruik van de Foto’s zonder toestemming en zonder naamsvermelding inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [appellant] . Daarbij merkt het hof op dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] en zijn vader zijn afgebeeld op de meeste van de Foto’s niet met zich brengt dat hun gebruik ervan (ingevolge artikel 19 Aw) niet als inbreuk wordt beschouwd. Vast staat immers dat de Foto’s niet zijn gemaakt ingevolge een opdracht door of ten behoeve van [geïntimeerde] en zijn vader.

Schadevergoeding verschuldigd?

4.2

Volgens artikel 27a Aw kan de auteursrechthebbende in geval van inbreuk op zijn auteursrecht een vordering tot schadevergoeding instellen. Schadevergoeding wegens auteursrechtschending valt onder het geharmoniseerde auteursrecht van de Europese Unie

(zie art. 2 en 3 Ari) en is geregeld in artikel 13 van de Handhavingsrichtlijn (Hri^[6]). Op grond van die bepaling is voor verschuldigdheid van schadevergoeding nodig dat de inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde.

4.21

[geïntimeerde] heeft bestreden dat hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde op de rechten van [appellant] . Hij stelt dat hij vaak door bekenden gevraagd en ongevraagd foto’s van de intocht toegestuurd krijgt voor gebruik voor en door [handelsnaam] . Ook de Foto’s zou hij door een niet nader genoemde maar hem wel bekende persoon / kennis toegestuurd hebben gekregen voor op de website. Volgens [geïntimeerde] had hij niet kunnen weten en er niet bedacht op hoeven zijn dat juist voor deze foto’s – waarop geen naam of kenmerk van [appellant] stond en die zich niet onderscheidden van alle foto’s die ze toegestuurd kregen – auteursrecht zou (kunnen) worden geclaimd en mocht hij erop vertrouwen dat hij de Foto’s mocht gebruiken (par. 2 CvP Notities, p.4 p-v, par. 11, 22-33 MvA).

4.22

Dit verweer van [geïntimeerde] faalt. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden de (geringe) moeite moeten nemen om na te vragen wie de Foto’s heeft gemaakt en of hij inderdaad toestemming had voor gebruik door en voor [handelsnaam] . Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.7 e.v. is overwogen, kon en mocht [geïntimeerde] uit het feit dat de Foto’s zich niet zouden onderscheiden van andere foto’s van dezelfde gebeurtenis, niet afleiden dat op de Foto’s geen auteursrecht rustte en vrijelijk door [geïntimeerde] konden worden gebruikt. Aan het aanleveren van de Foto’s door een bekende / kennis kon [geïntimeerde] ook niet het vertrouwen ontlenen dat hij voor het gebruik daarvan toestemming van de hem onbekende auteursrechthebbende had, maar had hij daarnaar navraag moeten doen. Dat geldt temeer omdat uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hij ervan uitging dat de bekende / kennis die de Foto’s heeft aangeleverd niet de maker daarvan was, maar dat deze gemaakt waren door vrienden van die bekende / kennis, waarop [appellant] onweersproken heeft gewezen (par. 50, 54. MvG). Dat alles geldt ook als [geïntimeerde] zou moeten worden beschouwd als niet-professionele gebruiker en evenzeer als er met de Foto’s of [handelsnaam] ten behoeve waarvan ze zijn gebruik, geen commercieel gewin is behaald of beoogd, waarop [geïntimeerde] heeft gewezen.

4.23

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [geïntimeerde] redelijkerwijs had moet weten dat hij inbreuk pleegde. Dat betekent dat hij de ten gevolge daarvan door [appellant] geleden schade dient te vergoeden.

Schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk

4.24

Bij de berekening van de hoogte van de door [appellant] geleden schade heeft als uitgangspunt te gelden dat de beschermingsomvang van foto’s die moeten worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk, niet minder is dan die van andere werken (zie punt 98 van het Painer-arrest, geciteerd in r.o. 4.6). Anders dan door [geïntimeerde] is betoogd (par. 37 MvA) is de mate waarin een foto zich onderscheidt van andere foto’s van vergelijkbare situaties derhalve niet bepalend voor de hoogte van de schadevergoeding.

4.25

Ook staat de omstandigheid dat [geïntimeerde] de Foto’s onmiddellijk na de eerste sommatie door [appellant] heeft verwijderd niet eraan in de weg dat [appellant] aanspraak kan maken op een vergoeding voor het gebruik door [geïntimeerde] van de Foto’s tot dat moment en de daardoor door [appellant] geleden schade.

4.26

Volgens het hiervoor al aangehaalde artikel 13 Hri kan de houder van een intellectueel eigendomsrecht aanspraak maken op een passende vergoeding tot herstel van de schade die deze wegens de inbreuk heeft. Considerans 26 Hri maakt duidelijk dat niet is bedoeld een niet-compensatoire schadevergoeding mogelijk te maken, maar een schadeloosstelling die op objectieve grondslag berust. Die vergoeding kan volgens artikel 13 Hri op twee manieren worden vastgesteld, namelijk:

a. a) rekening houdend met alle passende aspecten, zoals de negatieve economische gevolgen, waaronder winstderving, die de benadeelde partij heeft ondervonden, de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten, en in passende gevallen, andere elementen dan economische factoren, onder meer de morele schade die de rechthebbende door de inbreuk heeft geleden,

of, als alternatief voor het bepaalde onder a, in passende gevallen (bijvoorbeeld als de feitelijke schade moeilijk te bepalen is),

b) als een forfaitair bedrag, op basis van elementen zoals tenminste het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele eigendomsrecht te gebruiken.

4.27

Toepassing van de door 13 Hri voorgeschreven wijze van schadeberekening in geval van inbreuk op een auteursrecht kan worden aangemerkt als een wijze van schadebegroting die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, zoals voorgeschreven door artikel 6:97 BW.

4.28

[appellant] heeft de hoogte van de door hem geleden schade berekend aan de hand van de licentievergoeding die hij voor het gebruik van de Foto’s had kunnen bedingen. Volgens [appellant] hanteerde hij op het moment dat [geïntimeerde] de Foto’s heeft gebruikt de tarieven van de Stichting Foto Anoniem 2015 (hierna: de 2015-tarieven) en waren die tarieven destijds marktconform.

4.29

[geïntimeerde] heeft bestreden dat de 2015-tarieven reëel of gangbaar waren voor het gebruik van de Foto’s door een gebruiker zoals [handelsnaam] , althans dat [appellant] die tarieven hanteerde en daadwerkelijk een op die tarieven gebaseerde licentievergoeding had kunnen overeenkomen. Volgens [geïntimeerde] is het realistischer om aansluiting te zoeken bij de tarieven van Stichting Foto Anoniem 2019 (hierna: de 2019-tarieven). Verder bestrijdt [geïntimeerde] de juistheid van de door [appellant] bij zijn schadebegroting gehanteerde uitgangspunten, zoals pixelgrootte en duur van gebruik, waarvoor een onderbouwing ontbreekt, aldus [geïntimeerde] .

4.3

Naar het oordeel van het hof sluit het door [appellant] gekozen uitgangspunt voor de berekening van de vergoeding van de door hem geleden schade aan bij de hiervoor onder b) vermelde methode. Het hof acht die berekeningswijze onder de gegeven omstandigheden ook passend. Dat [geïntimeerde] met het gebruik van de Foto’s winst heeft genoten is niet voldoende onderbouwd gesteld en evenmin is daarvan gebleken. Ook overigens zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van de feitelijk geleden schade.

4.31

Voor de berekening van het forfaitaire bedrag is de vergoeding die verschuldigd was geweest als de inbreukmaker toestemming voor gebruik van het recht zou hebben gevraagd het belangrijkste richtsnoer. In aanmerking genomen considerans 26 Hri dient met het vast te stellen bedrag enerzijds de realiteit zoveel mogelijk te worden benaderd, terwijl dat anderzijds wel op objectieve grondslag dient te berusten.

4.32

Gelet op dat laatste moet het daadwerkelijke gebruik dat [geïntimeerde] van de Foto’s heeft gemaakt bij de berekening van de schadevergoeding tot uitgangspunt worden genomen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de Foto’s niet zou hebben gebruikt als hij had geweten dat hij daarvoor een vergoeding zou moeten betalen, zoals hij stelt, brengt niet met zich dat hij minder of zelfs geen schadevergoeding zou hoeven te betalen.

4.33

De nadrukkelijke bedoeling om met het vast te stellen forfaitaire bedrag niet te voorzien in een niet-compensatoire schadevergoeding, maar schadeloosstelling mogelijk te maken die op een objectieve grondslag berust, brengt ook met zich dat [appellant] niet kan volstaan met de stelling dat hij een op de 2015-tarieven gebaseerde vergoeding voor het gebruik van de Foto’s zou hebben
gevraagd. Van belang is veeleer welke vergoeding partijen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zouden zijn
overeenkomen.

4.34

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] (zie r.o. 4.29 hiervoor), de hoogte van de 2015-tarieven en het feit dat die tarieven in augustus 2019, relatief kort na het gebruik van de Foto’s door [geïntimeerde] , aanzienlijk naar beneden zijn bijgesteld (naar moet worden aangenomen omdat de 2015-tarieven niet langer marktconform werden gevonden), kan niet worden aangenomen dat partijen op basis van de 2015-tarieven een vergoeding zouden zijn overeengekomen zoals door [appellant] is berekend. Het hof acht aannemelijk dat als [geïntimeerde] eind 2018 toestemming had gevraagd voor gebruik van de Foto’s ter promotie van de niet op winst gerichte activiteiten van [handelsnaam] , zij op een lager bedrag zouden zijn uitgekomen. Ook de door andere fotografen gehanteerde tarieven (bijvoorbeeld de door [naam] gehanteerde basisvergoeding van € 350,- die afhankelijk van het type gebruiker naar boven of beneden kan worden bijgesteld, vgl prod. 43 [appellant] ) geven daar aanleiding voor.

4.35

Het hof acht het redelijk onder de gegeven omstandigheden uit te gaan van de 2019-tarieven. Niet ter discussie staat dat de wijze van gebruik door [geïntimeerde] kan worden geschaard onder “Internet (websites)”. Ook [appellant] gaat daarvan uit (in zijn ‘alternatieve schadeberekening’). In die gebruikscategorie worden verschillende tarieven (respectievelijk € 360,-, € 180,- en € 90,-) gehanteerd voor verschillende typen gebruikers: ‘Bedrijven en Instellingen’, ‘Cultureel en educatief’, en ‘Internet particulieren’. Naar het oordeel van het hof kan [geïntimeerde] niet worden aangemerkt als een ‘bedrijf of instelling’ in aanmerking genomen de beperkte niet op winst gerichte activiteiten tegen betaling van slechts een onkostenvergoeding, gedurende een korte periode per jaar. Dat [handelsnaam] die activiteiten ‘professioneel’ (waarmee [geïntimeerde] zegt te bedoelen: zo verzorgd en overtuigend mogelijk) wil presenteren en uitvoeren, maakt dat niet anders. Gelet op de doelstelling en de wijze waarop [handelsnaam] zich presenteert aan het publiek, kan [geïntimeerde] echter evenmin worden aangemerkt als ‘particulier’. Het tarief dat van toepassing is op de categorie ‘cultureel en educatief’ is naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden passend en reëel. Zoals [appellant] heeft opgemerkt is het Sinterklaasfeest immers ‘cultureel erfgoed’.

4.36

In de categorie ‘cultureel en educatief’ bedraagt de verschuldigde vergoeding (per Foto) € 180,- per jaar, uitgaande van maximaal 100.000 pageviews per maand en 72 dpi / 600x800 pixels. Dat de Foto’s langer dan een jaar zijn gebruikt of dat er sprake zou zijn geweest van meer pageviews of pixels is door [appellant] gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] niet (voldoende) onderbouwd. [appellant] heeft niet toegelicht op grond waarvan daarnaast een additionele vergoeding verschuldigd zou zijn per afzonderlijk (bericht op / pagina van een) internetmedium waarop een Foto is gebruikt, waar [appellant] van uitgaat (prod. 50). Het hof ziet bij gebreke daarvan niet in dat de 2019-tarieven daar een basis voor bieden. De verschuldigde vergoeding voor het gebruik van de Foto’s door [geïntimeerde] wordt daarom vastgesteld op € 900,-.

Schadevergoeding wegens ontbreken van naamsvermelding

4.37

Hoewel niet expliciet vermeld bij de alternatieve methode van schadeberekening in artikel 13 onder b), kan ook daarbij vergoeding van de morele schade worden gevorderd^[7]. Niet bestreden is dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de naam van [appellant] te vermelden bij het gebruik ervan. Het verweer dat dit redelijkerwijs niet mogelijk was bij advertenties op Marktplaats moet worden verworpen, zoals volgt uit hetgeen daarover in r.o. 4.18 reeds is overwogen. Daarmee staat vast dat [appellant] aanspraak kan maken op vergoeding van de door hem geleden morele schade wegens schending van, kort gezegd, zijn recht op naamsvermelding. Dat de vergoeding daarvoor besloten ligt in de 2019-tarieven, zoals [geïntimeerde] stelt, blijkt daaruit niet en volgt evenmin uit het enkele feit dat die tarieven zijn opgesteld voor gebruik van werk waarvan de
auteursrechthebbendeniet achterhaald kan worden. Dat betekent immers nog niet automatisch dat de naam van de
maker– die ook na overdracht van zijn auteursrecht recht heeft op naamsvermelding – onbekend is.

4.38

Naar het oordeel van het hof is een bedrag gelijk aan 25% van de schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk redelijk, derhalve in totaal een bedrag van € 225,-. [appellant] heeft erkend dat in de jurisprudentie een dergelijke ‘opslag’ gebruikelijk is, in elk geval in zaken waarin de schade niet (voldoende aantoonbaar) hoger is (reactie van [appellant] op het p-v CNA). Voor de stelling dat de wegens het ontbreken van de naamsvermelding door [appellant] geleden schade feitelijk hoger zou zijn dan € 225 ontbreekt evenwel voldoende onderbouwing. Voor een opslag van 100% zoals door [appellant] gevorderd ziet het hof daarom geen grond. Een beroep op zijn algemene voorwaarden komt [appellant] niet toe. Deze zijn, zoals hij erkent, niet van toepassing, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] daarmee zou hebben ingestemd, als hij wel vooraf om toestemming had gevraagd.

Slotsom en vorderingen

4.39

Het hof komt tot de slotsom dat het Vonnis niet in stand kan blijven. De schadevergoedingsvorderingen van [appellant] komen zoals hierna vermeld voor toewijzing in aanmerking. [appellant] heeft niet voldoende toegelicht waarom hij naast schadevergoeding nog een belang zou hebben bij een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten en persoonlijkheidsrechten van [appellant] . De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] heeft betwist dat de Foto’s auteursrechtelijk zijn beschermd en daarop inbreuk heeft gemaakt is daartoe onvoldoende, zeker nu [geïntimeerde] na eerste sommatie van [appellant] het gebruik van de Foto’s onmiddellijk heeft gestaakt. Deze vordering wordt daarom afgewezen. Bij gebreke van enige steekhoudende onderbouwing voor de aanname dat [geïntimeerde] met het gebruik van de Foto’s enige winst zou hebben genoten is de gevorderde opgave daarvan evenmin toewijsbaar.

Proceskostenvergoeding

4.4

[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, begroot op de voet van 1019h Rv. De door [appellant] gespecificeerde kosten bedragen € 3.024,- in eerste aanleg en € 5.069,40 in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de door de advocaat van [appellant] in rekening gebrachte kantoorkosten ter hoogte van 5%. Dat bezwaar wordt afgewezen. Kantoorkosten plegen door een advocaat ofwel apart in rekening te worden gebracht, veelal als een percentage rond de 5% van het gedeclareerde tarief, dan wel als onderdeel van het uurtarief. Gelet op het door de advocaat van [geïntimeerde] gehanteerde uurtarief variërend van € 275,- tot € 285,- is het in rekening brengen van 5% kantoorkosten, naast een door de advocaat van [appellant] gehanteerd uurtarief variërend van € 200,- tot € 220,- (dat inclusief 5% kantoorkosten zou neerkomen op € 210,- tot € 231,-) geenszins onredelijk te noemen. Voor het overige zijn de door [appellant] gespecificeerde proceskosten niet bestreden en blijven deze beneden de hier toepasselijke Indicatietarieven voor een eenvoudige bodemzaak.

4.41

Het hof ziet in de omstandigheid dat de gespecificeerde advocaatkosten van [appellant] het toegewezen en zelfs gevorderde bedrag overstijgen geen aanleiding de proceskosten op een lager bedrag vast te stellen. In aanmerking genomen dat de door [geïntimeerde] gespecificeerde advocaatkosten bijna het dubbele bedragen en voorts dat de vele onnodige en kansloze verweren van [geïntimeerde] de zaak onnodig gecompliceerd hebben gemaakt en daarmee de advocaatkosten in aanzienlijke mate hebben opgedreven, acht het hof de door [appellant] opgegeven advocaatkosten niet onredelijk of onevenredig. De proceskosten van [appellant] zullen daarom worden toegewezen zoals gespecificeerd, vermeerderd met explootkosten ter hoogte van € 83,52 en griffierecht ter hoogte van € 231,- in eerste aanleg en explootkosten ter hoogte van € 83,38 en griffierecht ter hoogte van € 332,- in hoger beroep, derhalve in totaal € 8.823,30. Daaruit volgt dat de door [appellant] gevorderde terugbetaling van hetgeen hij reeds uit hoofde van het Vonnis heeft voldaan, met rente, ook kan worden toegewezen.

5.Beslissing

Het hof:

Vernietigt het Vonnis en opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 900,- ter vergoeding van de door [appellant] geleden schade uit hoofde van inbreuk op de aan [appellant] toekomende auteursrechten op de Foto’s;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 225,- ter vergoeding van de door [appellant] geleden schade wegens openbaarmaking van de Foto’s zonder vermelding van de naam van [appellant] als de maker daarvan;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het Vonnis reeds aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van volledige terugbetaling;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in eerste instantie en in hoger beroep, in totaal begroot op een bedrag van € 8.823,30, te vermeerderen met de nakosten zoals bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv en de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag vanaf de datum van betekening van dit arrest tot de dag van volledige betaling;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, M.Y. Bonneur en P.B. Hugenholtz en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.