Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.289.533/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 20-1722
zaaknummer rechtbank : C/09/590365
beschikking van de meervoudige kamer van 17 november 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. L.J.W. Govers te Zoetermeer,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. J.T.R.J. Bracke te Den Haag.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 5 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 2 februari 2021 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikking van 5 november 2020 (hierna: de bestreden beschikking).
2.2
De moeder heeft op 8 april 2021 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
op 16 september 2021een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlage;
van de zijde van de raad:
op 20 mei 2021 een brief van diezelfde datum.
2.4
Het hof heeft de hierna nader te noemen minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft daar geen gebruik van gemaakt.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 29 september 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
De advocaat van de vader heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd.
De raad is, zoals aangekondigd bij de op 20 mei 2021 van de raad ingekomen brief, niet ter zitting verschenen.
Aan [naam] , student-stagiair bij het kantoor van mr. L.J.W. Govers, is door de voorzitter bijzondere toegang tot de besloten zitting verleend.
3.De feiten
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
de vader en de moeder hebben tot september 2014 een affectieve relatie gehad;
uit die relatie zijn geboren de volgende nog minderjarige kinderen:
- [naam minderjarige 1] , op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] ,
- [naam minderjarige 2] , op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats]
(hierna te noemen: [minderjarige 1] dan wel [minderjarige 2] , dan wel gezamenlijk: de minderjarigen);
de vader en de moeder zijn op grond van een aantekening in het gezagsregister van 8 november 2011 gezamenlijk met het ouderlijk gezag over de minderjarigen belast;
de minderjarigen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, met wijziging in zoverre van de onderlinge afspraken tussen de ouders met betrekking tot de zorgregeling (het hof begrijpt: de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van de minderjarigen, hierna steeds: zorgregeling) bepaald dat de minderjarigen bij de vader zullen zijn:
de ene week van vrijdag na school tot maandagochtend naar school;
de andere week op donderdag na school tot donderdagavond 20.00 uur;
iedere dinsdag na school tot woensdagochtend naar school.
Verder heeft de rechtbank bepaald dat de vader aan de moeder, met ingang van 3 april 2020, een kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarigen (het hof begrijpt: een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, hierna steeds: kinderalimentatie) van € 138,- per maand per kind zal betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.
4.2
De vader is het met de beslissing van de rechtbank over de omgang niet eens. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de voornoemde (reguliere) zorgregeling en, opnieuw rechtdoende, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, kosten rechtens:
te bepalen dat de minderjarigen met onmiddellijke ingang op reguliere basis bij de vader zullen verblijven elke maandagmiddag uit school tot woensdagochtend naar school en in de even kalenderweken vanaf vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend voor school,
en te bepalen dat de minderjarigen op reguliere basis bij de moeder zullen verblijven elke woensdagmiddag uit school tot vrijdagochtend naar school en in de oneven kalenderweken vanaf vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend voor school,
althans te beslissen zoals het hof in goede justitie juist en redelijk acht.
Verder verzoekt de vader ten aanzien van de kinderalimentatie aanvullend, voor zover de wet dit
toelaat uitvoerbaar bij voorraad, kosten rechtens:
te bepalen dat de vader met toekomstige kinderalimentatietermijnen twintig verrekeningen van € 108,39 per maand mag toepassen,
althans te beslissen zoals het hof in goede justitie juist en redelijk acht.
4.3
De moeder verweert zich tegen de verzoeken van de vader. Zij verzoekt het hof, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kosten rechtens:
( (het hof begrijpt: t.a.v. de zorgregeling:) de vader in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te achten, dan wel zijn verzoek in hoger beroep ongegrond te verklaren, en de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans te beslissen zoals het hof in goede justitie rechtens juist acht,
( (het hof begrijpt: t.a.v. de kinderalimentatie:) de vader niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn aanvullend verzoek ongegrond te verklaren, althans te beslissen zoals het hof in goede justitie rechtens juist acht.
4.4
Ter zitting heeft de vader zijn verzoeken ten aanzien van de kinderalimentatie ingetrokken. Op die verzoeken hoeft het hof daarom geen beslissing meer te nemen.
5.De motivering van de beslissing
Standpunten
5.1
Het standpunt van de vader is dat de rechtbank zijn verzoek om een zorgregeling vast te stellen die de zorg voor de kinderen evenredig over de vader en de moeder verdeelt, ten onrechte heeft afgewezen. De vader betwist allereerst dat hij in mei 2018 een zorgregeling met de moeder heeft afgesproken. Volgens hem heeft de moeder die zorgregeling eenzijdig aan hem opgelegd. Die zorgregeling wordt weliswaar al een tijd uitgevoerd, maar hij heeft steeds aangegeven het daar niet mee eens te zijn. Hij wil de minderjarigen vaker zien. Daarom is hij op maar vierhonderd meter afstand van de moeder gaan wonen. De minderjarigen hebben er zelf ook behoefte aan hem vaker te zien en daarom vindt de vader de huidige zorgregeling niet in het belang van de minderjarigen. De minderjarigen hebben recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. De vader stelt dat de moeder de minderjarigen niet toestaat vaker en langer bij hem te zijn. Hij betwist de overweging van de rechtbank dat de minderjarigen de vader op dit moment nagenoeg evenveel zien als de moeder. Volgens de vader ziet hij de minderjarigen gemiddeld een ruime kwart van de tijd. Op dinsdag en donderdag hebben de minderjarigen bovendien sportverplichtingen, waardoor er maar weinig ‘quality time’ overblijft. Vooral op de donderdagen bespeurt de vader dat de minderjarigen langer bij hem willen blijven. Door de sportverplichtingen heeft de vader ook geen mogelijkheid om de minderjarigen bij hun schoolwerk te ondersteunen. Hij heeft het gevoel vooral een weekendvader te zijn. Hij wenst meer deel uit te maken van het leven van de minderjarigen en hij is ook in staat meer zorgtaken voor de minderjarigen op zich te nemen. Hij kan deels thuiswerken en zijn werkzaamheden zo indelen dat hij dat met de zorg voor de minderjarigen kan combineren, Het doet hem verdriet te horen dat [minderjarige 1] de afgelopen maanden naar een externe opvang moest, terwijl hij er voor [minderjarige 1] kan zijn. Als de minderjarigen bij hem zijn heeft de moeder bovendien meer ruimte voor haar eigen werk en kan hij de minderjarigen helpen met hun schoolwerk. De minderjarigen hoeven er dan niet onder te lijden dat de moeder geen aandacht/mogelijkheid heeft hen te helpen omdat zij moet werken.
5.2
De moeder betwist de stelling van de vader dat zij de zorgregeling eenzijdig zou hebben bepaald. Volgens de moeder zijn zij na het verbreken van hun relatie in gezamenlijk overleg tot een zorgregeling gekomen. Die zorgregeling hebben zij enigszins aangepast toen de vader in mei 2018 praktisch aan het eind van de straat waar de vrouw woont, ging wonen. Vanaf dat moment zijn de minderjarigen bij de vader gaan slapen. Daarvoor was dat niet praktisch, omdat de vader bij zijn ouders in [plaats] woonde. Volgens de moeder kon de vader in die jaren op elk gewenst moment de minderjarigen zien of anderszins contact met ze hebben. In grote lijnen is de regeling al vijf jaar zoals die nu is en de minderjarigen zijn daaraan gewend. Medio 2019 heeft de vader volgens de moeder zelf meer afstand genomen. Hij wilde vanaf dat moment nog maar minimaal contact met de moeder hebben. Daardoor is zijn contact met de minderjarigen ook veranderd. Dat de vader dichterbij haar is komen wonen, betekent volgens de moeder niet automatisch dat de zorgregeling moet worden zoals door de vader verzocht. De zorg- en opvoedingstaken van de minderjarigen heeft zij altijd hoofdzakelijk op zich genomen, ook toen zij nog met de vader samenwoonde. Zij werkt parttime, hoofdzakelijk tijdens de schooluren van de minderjarigen, en de man fulltime. Zij kan de minderjarigen daardoor de aandacht geven die zij nodig hebben en het is niet juist dat zij hen niet met hun schoolwerk zou kunnen helpen. De moeder acht de door de vader verzochte uitgebreidere zorgregeling vanwege zijn fulltime baan bovendien niet haalbaar. Hij heeft gelet op zijn baan al een heel ruime zorgregeling, die door de beslissing van de rechtbank in de bestreden beschikking op de vrijdagen bovendien nog met drie uren is uitgebreid. Er zijn maar weinig dagen dat hij de minderjarigen helemaal niet ziet. Bovendien is de moeder geheel tegemoet gekomen aan de door de vader verzochte verdeling van de vakanties en feestdagen. De moeder wijst er verder op dat [minderjarige 1] hoog sensitief is en dat hij onlangs is gediagnosticeerd met ADD. Daardoor zijn veranderingen moeilijk voor hem. De moeder betwist dat de minderjarigen de vader vaker willen zien. Volgens de moeder willen zij loyaal zijn aan beide ouders. Los van hun wensen moet een zorgregeling bovendien passend en uitvoerbaar zijn.
Wettelijk kader en ontvankelijkheid
5.3
De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan ingevolge lid 2 van dit artikel onder meer omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.
5.4
Het derde lid van artikel 1:253a BW bepaalt dat indien op de ouders de verplichting van artikel 1:247a BW rust en zij daaraan niet hebben voldaan, de rechter de beslissing op een in het tweede lid bedoeld verzoek ambtshalve aanhoudt, totdat aan die verplichting is voldaan. Aanhouding blijft achterwege indien het belang van het kind dit vergt. In artikel 1:247a BW wordt verwezen naar artikel 1:252 lid 1 BW. Deze artikelen in samenhang met elkaar houden kort gezegd in dat indien de ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uitoefenen en de ouders hun samenleving beëindigen, zij een ouderschapsplan opstellen.
5.5
In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de moeder erop gewezen dat de vader in zijn inleidende verzoekschrift de pogingen van partijen omtrent de invulling van een ouderschapsplan geheel onbesproken heeft gelaten, en zij heeft gesteld dat de vader reeds om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoeken, althans dat de verzoeken moeten worden afgewezen.
5.6
Het hof leidt daaruit af dat partijen er niet in zijn geslaagd om na de beëindiging van hun relatie in onderling overleg een ouderschapsplan op te stellen. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de rechtbank partijen daartoe alsnog in de gelegenheid heeft gesteld. De bestreden beschikking houdt niets in over een ouderschapsplan. Het hof acht het niet in het belang van de minderjarigen de zaak in hoger beroep alsnog aan te houden om partijen in de gelegenheid te stellen een ouderschapsplan op te stellen. Naar het oordeel van het hof is in deze zaak in het belang van de minderjarigen een snelle beslissing nodig om duidelijkheid te verschaffen en verslechtering van de verstandhouding tussen partijen te voorkomen. Daarom ziet het hof af van aanhouding voor het opstellen van een ouderschapsplan en verklaart het hof de vader ontvankelijk in zijn verzoeken in hoger beroep.
5.7
In het vierde lid van artikel 1:253a lid 4 BW is artikel 1:377e BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Artikel 1:377e BW bevat, voor zover in hoger beroep van belang, de mogelijkheid voor ouders of één van hen een verzoek tot wijziging van een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling in te dienen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de moeder erop gewezen dat de vader in het inleidende verzoekschrift niet expliciet heeft aangegeven op grond van welke gewijzigde omstandigheden hij wijziging van de zorgregeling verzoekt, wat volgens de moeder eveneens tot niet-ontvankelijkheid van de vader in zijn verzoeken, althans tot afwijzing van zijn verzoeken zou moeten leiden. De rechtbank heeft geoordeeld dat wel sprake is geweest van gewijzigde omstandigheden. Door de moeder is tegen dat oordeel geen grief gericht. Zij heeft immers geen (incidenteel) hoger beroep tegen de bestreden beschikking ingesteld. Weliswaar heeft zij er in het verweerschrift in hoger beroep opnieuw op gewezen dat de vader in eerste aanleg niet expliciet heeft aangegeven op grond van welke gewijzigde omstandigheden hij wijziging van de zorgregeling verzoekt, maar zij heeft aan die stelling geen conclusie verbonden. Gelet hierop staat het oordeel van de rechtbank dat sprake is van gewijzigde omstandigheden voor het hof vast, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof acht de vader om die reden ontvankelijk in zijn verzoeken tot wijziging van de zorgregeling.
Verdere beoordeling in hoger beroep
5.8
Het hof stelt het volgende voorop. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de gelijkwaardigheid van de ouders als bedoeld in artikel 1:247 BW, waar de vader zich op beroept, niet verplicht tot een 50/50 verdeling van de tijd die een kind bij de ouders doorbrengt. De door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid tussen beide ouders brengt niet mee dat bij een beslissing over de zorgregeling het belang van het minderjarige kind niet het zwaarst zou mogen wegen (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407). Het hof overweegt dat kinderen er het meest bij zijn gebaat wanneer zij onbelast contact met hun beide ouders kunnen hebben. Dat wil zeggen dat beide ouders de minderjarigen de emotionele toestemming kunnen geven om het fijn te hebben bij de andere ouder. Daarnaast zijn kinderen gebaat bij rust, structuur en duidelijkheid.
5.9
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt het hof als volgt. Het hof vindt het van belang dat er geen ingrijpende wijziging in de lopende zorgregeling wordt aangebracht. Deze regeling loopt al een aantal jaren, in elk geval vanaf het moment dat de vader in mei 2018 in de buurt van de moeder in [plaats] is gaan wonen. De rechtbank heeft alleen de aanvangstijd van de regeling op vrijdag vervroegd van 18.00 uur naar direct uit school. De huidige regeling biedt in zoverre de gewenste duidelijkheid, structuur en rust voor de minderjarigen. De door de vader verzochte regeling is een ingrijpende wijziging van de zorgregeling, die de huidige duidelijkheid, structuur en rust verstoort en daarom niet in het belang van de minderjarigen wordt geacht. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de huidige regeling strijdig zou zijn met de belangen van de minderjarigen of dat het verzoek van de vader meer in het belang van de minderjarigen zou zijn. De stelling van de vader dat de huidige regeling hem door de moeder is opgedrongen, is door de vader niet aannemelijk gemaakt, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het hof is dan ook van oordeel dat de zorgregeling in ieder geval moet blijven zoals die nu is, behoudens ten aanzien van de donderdag, zoals hierna wordt overwogen, omdat deze het meest in het belang van de minderjarigen is.
5.1
Het missen van tijd met de kinderen is voor een deel inherent aan het uiteengaan van ouders. Dat neemt niet weg dat het hof begrijpt dat de vader meer tijd met de minderjarigen wenst door te brengen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat met name de donderdagen lastig zijn voor de vader en de minderjarigen, gelet op de sportverplichtingen die de minderjarigen ook op die dag hebben en de beperkte tijd die zij daardoor op die dag daadwerkelijk met elkaar kunnen doorbrengen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof met partijen de mogelijkheid besproken om de donderdag uit te breiden tot vrijdagochtend naar school, waarbij de minderjarigen dan dus op de donderdagavond bij de vader blijven slapen. De vader heeft aangegeven dat het in elk geval een uitbreiding is, zodat hij er in zoverre positief tegenover staat, maar dat hij van mening is dat het meer in het belang van de minderjarigen is als zij een aantal dagen aaneengesloten bij hem kunnen doorbrengen, omdat zij dan niet steeds van adres hoeven te wisselen en zij dus ook minder kleding en dergelijke hoeven mee te nemen van het ene naar het andere huis. De moeder heeft aangegeven de regeling het liefst te houden zoals die nu is. Zoals hiervoor overwogen, acht het hof een ingrijpende wijziging van de lopende zorgregeling niet in het belang van de minderjarigen. Om de minderjarigen en de vader op de donderdagen meer rust te geven en hen in de gelegenheid te stellen ook op die dagen meer gerichte tijd aan elkaar te besteden, zal het hof bepalen dat de regeling op donderdag voortaan doorloopt tot vrijdagochtend naar school. Gelet hierop zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling vernietigen en de zorgregeling opnieuw vaststellen zoals hiervoor weergegeven.
Proceskosten
5.11
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 5 november 2020, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de minderjarigen bij de vader zullen zijn:
de ene week van vrijdag na school tot maandagochtend naar school;
de andere week op donderdag na school tot vrijdagochtend naar school;
iedere dinsdag na school tot woensdagochtend naar school;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van de Poll, E.A. Mink en L.C.A. Verstappen, bijgestaan door mr. S.N. Keuning als griffier en is op 17 november 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.