Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.266.082/01
Zaaknummer rechtbank : 09/562870 / HA ZA 18-1140
arrest van 30 november 2021
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. D.P. van Lier te Amsterdam,
tegen
Alfa Commercial Finance B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ACF,
advocaat: mr. S.A. Kruijt te Alphen aan den Rijn.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 29 oktober 2019 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum waarbij een comparitie van partijen (een comparitie na aanbrengen) is bepaald. De comparitie heeft plaatsgevonden op 9 januari 2020 en is voortgezet op 1 september 2020. Van de comparitie is een proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] enkele ongenummerde grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft ACF de grieven bestreden en haar eis gewijzigd. Vervolgens hebben partijen op 7 september 2021 de zaak doen bepleiten door hun advocaten als voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1
ACF is, voor zover in dit geding van belang, een factoringmaatschappij die (algemeen omschreven) financiering aan een klant verstrekt op grond van handelsvorderingen van die klant. De financiering vindt plaats doordat ACF voorschotten verstrekt op basis van handelsvorderingen zoals deze zijn vervat in facturen van de klant op diens debiteuren (in dit geval aan te duiden als: debiteurenfactoring). ACF bedingt als zekerheden van de terugbetaling van de bevoorschotte bedragen een (openbaar) pandrecht op alle (bestaande en toekomstige) vorderingen van haar klant en, indien haar klant een rechtspersoon is, in voorkomende gevallen ook een borgstelling van een natuurlijk persoon.
1.2
[appellant] was (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Bomen Service International B.V. (hierna: BSI). BSI hield zich onder meer bezig met bomenverzorging, groen- en beplantingsprojecten.
1.3
Op 13 oktober 2015 hebben ACF en BSI een factoringovereenkomst met twee bijlagen gesloten. [appellant] heeft de factoringovereenkomst namens BSI getekend. Bijlage 1 van de factoringovereenkomst noemt € 750.000,- als het maximale bevoorschottingsbedrag. De factoringovereenkomst, waarin ACF is aangeduid als ‘ALFA’ en BSI als ‘Cliënt’ luidt, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt:
“(…)
A DEFINITIES
(…)
“Afnemer”:Diegenen met wie Cliënt overeenkomsten van koop en verkoop van roerende zaken, van het verrichten van diensten dan wel andersoortige overeenkomsten heeft gesloten, op grond waarvan Cliënt vorderingen heeft verkregen c.q. zal verkrijgen‘(…)
“Vordering(en)”:Alle vorderingen die Cliënt op de Afnemer heeft uit hoofde van overeenkomsten van verkoop en levering van roerende zaken, het verrichten van diensten, dan wel andersoortige overeenkomsten.
B. BEVOORSCHOTTING
Artikel 1 – Bevoorschotting
(…)
1.3
ALFA is onder meer niet bereid om Voorschotten te verstrekken naar aanleiding van verpande Vorderingen of gedeelten van verpande Vorderingen:
(…)
G. uit hoofde van kas- en rembourstransacties, consignatieleveringen, voorschot- en voor facturatie arrangementen, leveringen van zaken en/of het verrichten van diensten aan en/of ten behoeve van op enige wijze, direct of indirect, aan Cliënt gelieerde Debiteur en/of ondernemingen, daaronder begrepen elke persoon, vennootschap of (andere) rechtspersoon;
(…)
E. INCASSOWERKZAAMHEDEN
Artikel 1 - Lastgeving en volmacht incassowerkzaamheden aan ALFA
1.1
Cliënt geeft aan ALFA de last welke ALFA aanvaardt, om namens Cliënt alle huidige en toekomstige verpande of overgedragen Vorderingen van Cliënt te innen. ALFA zal zich voldoende inspannen om voldoening van de Vorderingen te bewerkstelligen en verbindt zich om naar eer en geweten deze last uit te voeren, zoals een goed lasthebber betaamt.
(…)
1.5
ALFA is vrij in de wijze waarop zij de inning van de Vorderingen zoals bedoeld in deze Overeenkomst vormgeeft. Cliënt verplicht zich volledige medewerking te verlenen aan de incassowerkzaamheden, daaronder begrepen de juridische incassowerkzaamheden.
(…)
SLOTBEPALINGEN
(…)
Artikel 6 – Aansprakelijkheid
(…)
6.2
Ingeval van fraude, opzet of grove schuld zijdens Cliënt, waardoor ALFA schade lijdt, is de natuurlijke persoon die de onderhavige Overeenkomst namens Cliënt tekent, hoofdelijk jegens ALFA aansprakelijk voor al hetgeen ALFA uit hoofde van deze Overeenkomst te vorderen heeft, vermeerderd met een direct opeisbare boete van 50% van deze vordering, hetgeen onverlet het recht van ALFA laat om de daadwerkelijk geleden schade te vorderen van zowel Cliënt als voornoemde ondertekenaar.”
1.4
Op 13 oktober 2015 is ook een overeenkomst van borgtocht gesloten tussen [appellant] en ACF waarbij [appellant] zich borg stelt voor een maximum van € 50.000,-, te vermeerderen met rente en kosten, ter zake van bedragen die BSI uit de in 1.3 bedoelde factoringovereenkomst verschuldigd is aan ACF. Artikel 8 van die overeenkomst, waarin ACF is aangeduid als ‘ALFA’, BSI als ‘de Schuldenaar’ en [appellant] als ‘de Borg’, bepaalt:
“
Onder de kosten welke ten laste van de Borg komen, zijn mede begrepen alle eventuele invorderings- en proceskosten, welke door ALFA ten laste van Schuldenaar kunnen worden gebracht, met dien verstande dat proceskosten slechts ten laste van de Borg gebracht kunnen worden, indien deze uiterlijk 6 weken voor het tijdstip dat de zaak aanhangig wordt gemaakt door mededeling van het voornemen daartoe in de gelegenheid is gesteld deze kosten te voorkomen.”
Onder de kosten welke ten laste van de Borg komen, zijn mede begrepen alle eventuele invorderings- en proceskosten, welke door ALFA ten laste van Schuldenaar kunnen worden gebracht, met dien verstande dat proceskosten slechts ten laste van de Borg gebracht kunnen worden, indien deze uiterlijk 6 weken voor het tijdstip dat de zaak aanhangig wordt gemaakt door mededeling van het voornemen daartoe in de gelegenheid is gesteld deze kosten te voorkomen.”
1.5
Op 1 januari 2016 hebben ACF en BSI wederom een factoringovereenkomst met twee bijlagen gesloten. Deze overeenkomst, die namens BSI door [appellant] is ondertekend, bepaalt in bijlage 1 dat € 1.250.000,- het maximale bevoorschottingsbedrag is. Verder bepaalt artikel 6 van bijlage 1 voor zover in hoger beroep van belang:
“
Deze Overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2016 en is ter vervanging van de Overeenkomst aangegaan op d.d. 13 oktober 2015. (…)”
Deze Overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2016 en is ter vervanging van de Overeenkomst aangegaan op d.d. 13 oktober 2015. (…)”
De factoringovereenkomst van 1 januari 2016 bevat ook de bepalingen geciteerd in 1.3.
1.6
Op 13 april 2015 heeft BSI met CFE Gebouwen Brabant Wallonië N.V. (hierna: CFE) een overeenkomst gesloten voor het uitvoeren van een groenproject voor het nieuwe Europese distributiecentrum van Nike in de Belgische gemeente Ham (hierna: het project). In die overeenkomst wordt voor de uitvoering van het project een totaalbedrag van € 690.145,00 excl. btw genoemd. BSI heeft vanaf oktober 2015 bevoorschotting gevraagd van ACF voor een totaalbedrag van € 1.126.244,61 in verband met door BSI aan CFE gerichte facturen en deze bevoorschotting van ACF ontvangen.
1.7
CFE heeft van de facturen die ACF bij haar trachtte te incasseren vier facturen, met nr. 160380 (d.d. 19 november 2015), 160381 (d.d. 19 november 2015), 161170 (d.d. 18 maart 2016) en 161092 (d.d. 18 maart 2016), voor een totaalbedrag van € 376.793,68 (hierna: de facturen) niet voldaan. ACF heeft CFE tevergeefs verzocht de facturen (volledig) te betalen.
1.8
BSI is op 4 oktober 2016 failliet verklaard.
1.9
ACF heeft [appellant] bij brief van 6 augustus 2018 aangesproken uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht als bedoeld in 1.4 en aangemaand om uiterlijk 13 augustus 2018 een totaalbedrag van € 137.609,21 te voldoen.
1.1
ACF heeft conservatoir beslag doen leggen op de woning van [appellant].
1.11
Naar aanleiding van het vonnis bedoeld in 2.2 hierna heeft ACF executoriaal derdenbeslag doen leggen op de bankrekening van [appellant].
1.12
Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 25 augustus 2020 is het faillissement van BSI opgeheven.
1.13
ACF becijfert haar openstaande vordering op BSI in hoger beroep op € 232.062,01.
Het geschil
2.1
ACF heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 137.609,21 uit hoofde van borgstelling en € 415.476,84 op grond van artikel 6.2 van de factoringovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
2.2
De rechtbank Den Haag heeft – omdat [appellant] weliswaar advocaat heeft gesteld, maar geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd – de vorderingen van ACF, met uitzondering van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, toegewezen bij vonnis van 8 mei 2019.
2.3
[appellant] kan zich met dat vonnis (hierna: het bestreden vonnis) niet verenigen en heeft hoger beroep ingesteld. [appellant] vordert, samengevat, dat de vorderingen van ACF alsnog worden afgewezen, met veroordeling van ACF in de proceskosten van beide instanties en terugbetaling van alle bedragen die door ACF middels de beslagen zijn geïnd.
2.4
ACF vordert in hoger beroep, na eiswijziging, zakelijk weergegeven, primair, betaling van € 359.268,01vermeerderd met 50% daarover als contractuele boete, en, subsidiair, € 50.000,- uit hoofde van borgstelling en € 1.275,- aan incassokosten, steeds te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.
Primaire vordering (factoringovereenkomst en bestuurdersaansprakelijkheid)
3.1
ACF betoogt dat een vordering van € 239.512,01 is ontstaan op BSI en [appellant] hoofdelijk wegens geleden schade en dat daarover een boete van 50%, (€ 119.756,-) is verschuldigd. Ter onderbouwing voert ACF het volgende aan. ACF heeft schade geleden doordat ACF de facturen wel aan BSI heeft bevoorschot, maar ACF de facturen niet bij CFE kan incasseren. Er zijn namelijk geen bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat BSI via de facturen bij CFE terecht meerwerk in rekening heeft gebracht. De facturen zijn verzonden zonder dat daar een tegenprestatie voor is verricht. Dit betekent dat de door ACF geleden schade het gevolg is van fraude, opzet of grove schuld als bedoeld in artikel 6.2 van de factoringovereenkomst waarvoor [appellant], naast BSI, hoofdelijk aansprakelijk is. Op grond van genoemd artikel is over het schadebedrag verder een boete van 50% verschuldigd. In ieder geval is [appellant] het gevorderde bedrag verschuldigd uit hoofde van onrechtmatige daad/bestuurdersaansprakelijkheid, omdat hem, gelet op de hiervoor beschreven gang van zaken, een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. [appellant] wist of behoorde te weten dat BSI geen verhaal zou bieden voor de vorderingen van ACF die verband houden met de onrechtmatige handelwijze van BSI en dat ACF daardoor schade zou lijden. [appellant] heeft ACF destijds – door indiening van de (onterecht opgemaakte) facturen – bewogen de facturen door ACF te laten bevoorschotten aan BSI. BSI is kort na het beweerdelijk verzenden van de laatste onbetaalde factuur en ontvangen bevoorschotting voor de facturen in financiële problemen gekomen en gefailleerd.
3.2
[appellant] voert daartegen het volgende aan. Van fraude is geen sprake, er zijn immers daadwerkelijk werkzaamheden verricht en materialen geleverd. De facturen zijn opgemaakt en verstuurd vanwege (meer)kosten die buiten het bereik van de offerte vallen; het gaat om meerwerkkosten wegens de ontstane vertraging in de uitvoering van het project, mede door fouten van een derde partij in de constructie, om extra werkzaamheden die BSI heeft verricht en om extra kosten die zij heeft moeten maken. CFE betwist de facturen dan ook ten onrechte. Bovendien heeft CFE voor het uitvoeren van die extra werkzaamheden door BSI steeds mondeling akkoord gegeven op de bouwplaats, zoals hierna meer gedetailleerd beschreven in 3.3 en verder. [appellant] kan ook om andere redenen niet worden aangesproken op grond van (artikel 6.2 van) de factoringovereenkomst. [appellant] is niet gebonden aan de factoringovereenkomst, omdat hij die niet op persoonlijke titel heeft getekend. Artikel 6.2 van de factoringovereenkomst houdt een overeenkomst van borgtocht in die niet voldoet aan de wettelijke vereisten. De boeteclausule in artikel 6.2 van de factoringovereenkomst kan evenmin jegens [appellant] worden ingeroepen; een persoonlijke ondertekening van [appellant] ontbreekt, [appellant] is niet in verzuim en er kan geen nakoming van de overeenkomst én betaling van een boete worden gevorderd. Bovendien is een boete van 50% niet billijk. Omdat geen valselijk opgemaakte facturen zijn aangeboden, kan [appellant] ook niet worden aangesproken als bestuurder van BSI. Het laatste faillissementsverslag biedt geen aanknopingspunt voor de beschuldiging van fraude. In ieder geval is [appellant] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid enkel gehouden tot betaling van de schade en niet van de boete. Ten slotte betwist [appellant] de hoogte van het gevorderde schadebedrag.
3.3
Ter onderbouwing van het standpunt dat CFE de facturen ten onrechte betwist, brengt [appellant], zakelijk weergegeven, nog het volgende naar voren.
3.3.1
De op 24 december 2014 door BSI uitgebrachte offerte voor het project bevat voorwaarden voor het in rekening brengen van (extra) kosten en meerwerk. Tijdens bespreking van de door CFE opgemaakte (Franstalige) overeenkomst voor het project gedateerd 13 april 2015 bleek dat er bepaalde problemen waren met de overeenkomst. Vanwege tijdsdruk moest de overeenkomst snel worden ondertekend. [appellant] heeft bij e-mailbericht van 7 mei 2015 aan [naam] van CFE (hierna: [naam]) zijn bezwaren tegen de overeenkomst kenbaar gemaakt, onder meer dat – in strijd met gemaakte afspraken – de oorspronkelijke offerte van BSI nog niet aan de overeenkomst was toegevoegd. Bij de door hem geplaatste ondertekening van de overeenkomst heeft [appellant] met pen een opmerking geplaatst, inhoudende onder meer dat de offerte en het e-mailbericht van 7 mei 2015 integraal onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Vervolgens heeft [appellant] kopieën van het e-mailbericht van 7 mei 2015 en de offerte met de algemene voorwaarden van BSI gehecht aan de overeenkomst en voorzien van zijn paraaf.
3.3.2
Er heeft tussen BSI en CFE steeds op de werkvloer dan wel telefonisch overleg en afstemming plaatsgevonden over de extra kosten en het meerwerk; hierop is steeds mondeling akkoord gegeven door CFE. BSI heeft in totaal € 439.189,61 meer in rekening gebracht aan CFE dan het in de overeenkomst vermelde bedrag. Dit laat zich als volgt verklaren. Ten eerste heeft de pas per e-mailbericht van 19 mei 2015 door [naam] gecommuniceerde (duurdere) plantenkeuze geleid tot een kostenverhoging van € 64.000,-. Opname van een hogere prijs van de planten in de overeenkomst is ook namens Nike geaccepteerd op 20 maart 2015. Door vertraging in de uitvoering van het project moesten de planten bovendien langer worden opgeslagen; dit is op 14 maart 2016 door BSI gecommuniceerd aan CFE en de langere opslag heeft geleid tot een extra kostenpost van € 72.647,86, waarvan CFE de helft (€ 36.323,93) ook heeft voldaan. Ten tweede moest de initiële stalen constructie in zijn geheel worden verwijderd en vervangen door een nieuwe constructie. BSI is niet verantwoordelijk voor de problemen met de initieel geplaatste constructie, maar het project liep daardoor enkele maanden vertraging op. BSI moest hoogwerkers langer huren, het – deels ingehuurde – personeel voor een langere periode betalen en voorzieningen treffen om het personeel (extra) werk te laten verrichten (vervoer, accommodatie en voedsel). De kosten van extra inhuur van extern personeel zijn € 188.017,96. Ten derde bleek tijdens de uitvoering van het project dat het pand op enig moment niet goed te bereiken was met de beoogde (schaar)hoogwerkers. Hierdoor moesten (duurdere) knikhoogwerkers worden ingehuurd.
3.4
ACF stelt daar tegenover dat de contractuele basis ontbreekt op grond waarvan de extra kosten en het meerwerk in rekening kunnen worden gebracht bij CFE. Ter onderbouwing daarvan betoogt ACF dat stukken ontbreken waaruit volgt dat CFE voor het sluiten van de overeenkomst of tijdens de uitvoering van het project akkoord is gegaan met (de facturatie van) het meerwerk en de extra kosten. Het e-mailbericht van 7 mei 2015 (zie 3.3.1 hiervoor) biedt onvoldoende basis voor het in rekening brengen van extra kosten en meerwerk. Verder hebben partijen gehandeld conform het betaalschema zoals opgenomen in de overeenkomst gedateerd 13 april 2015 en is het e-mailbericht van 7 mei 2015, waarin andere betaaltermijnen zijn genoemd, in zoverre ook niet gevolgd. De overeenkomst gedateerd 13 april 2015 gesloten tussen BSI en CFE is dus leidend en daarin wordt een vaste prijs genoemd en ontbreken bepalingen over meerwerk. Het project is dus gecontracteerd op basis van een vaste aanneemsom, en daarbij komen meerwerkzaamheden kortweg voor rekening en risico van BSI zelf. ACF brengt ook nog naar voren dat de informatie die [appellant] in het geding brengt ter onderbouwing van zijn betoog dat er levering van producten en diensten ten grondslag liggen aan de facturen (achteraf) door hem is gefabriceerd.
3.5
Het hof overweegt als volgt.
3.5.1
[appellant] heeft geprobeerd voor aanvang van het project namens BSI afspraken te maken met CFE over het in rekening brengen van extra kosten en meerwerk. Niet is gesteld of gebleken dat deze door [appellant] in dit verband gestelde aanvullende voorwaarden door CFE ondubbelzinnig zijn geaccepteerd. Vast staat tussen partijen dat die in de offerte opgenomen aanvullende voorwaarden niet in de overeenkomst tussen BSI en CFE van 13 april 2015 zijn vermeld. De door [appellant] op eigen initiatief ondernomen acties om te bewerkstelligen dat er toch aanvullende voorwaarden zouden gelden (zoals de toevoeging van de opmerking voor ondertekening van de overeenkomst en aanhechting van de offerte en het e-mailbericht van 7 mei 2015) kunnen niet tot een andere conclusie leiden. De basis voor het in rekening brengen van de extra gemaakte kosten moet dan voortvloeien uit later gemaakte (schriftelijke dan wel mondelinge) afspraken. Aanwijzingen dat dergelijke – achterafgemaakte – schriftelijke afspraken zijn gemaakt, ontbreken echter in het procesdossier. Naar [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd heeft verklaard en ACF niet/onvoldoende concreet heeft betwist, is het gebruikelijk dat op de bouwplaats zelf tussen partijen mondeling wordt afgestemd welke extra werkzaamheden worden verricht en zijn in dit geval afspraken gemaakt met [naam] van CFE die steeds als bouwmanager op de bouwplaats aanwezig was.
3.5.2
[appellant] heeft onhandig gehandeld door de aanzienlijke extra kosten en het aanzienlijke meerwerk (kennelijk) mondeling af te spreken met CFE en niet (op duidelijke wijze voorafgaand aan de start van het project of gedurende de uitvoering van het project) schriftelijk vast te leggen. Dit betekent echter nog niet, anders dan ACF kennelijk veronderstelt, dat sprake is van fraude, opzet of grove schuld in de zin van artikel 6.2 van de factoringovereenkomst. Dat aan de facturen geen door BSI geleverde goederen of diensten ten grondslag liggen, heeft ACF, tegenover het uitgebreid gemotiveerde en gedocumenteerde verweer van [appellant], onvoldoende concreet onderbouwd. De blote stelling dat [appellant] de stukken die aan de facturen ten grondslag liggen achteraf zelf heeft gefabriceerd, is in ieder geval onvoldoende.
3.5.3
ACF stelt verder dat [appellant] de voorschotfactuur met nummer 161170 ten bedrage van € 277.055,- niet had mogen insturen ter bevoorschotting. Dat volgt volgens haar uit de definities van ‘afnemer’ en ‘vordering’ in de overeenkomst (vgl. citaat onder 1.3). De voorschotnota voldoet niet aan deze definities en kan daarom niet worden bevoorschot, aldus ACF. Zij rekent [appellant] aan dat op de nota niet is te zien dat het om een voorschotnota ging. [appellant] brengt daar tegen in dat, anders dan ACF betoogt, wel degelijk op de factuur is te zien dat het een voorschotfactuur betreft (“
troisième avance”) terwijl ACF ook eerder in het project voorschotnota’s heeft bevoorschot waarop stond vermeld “
avance” en “
deuxième avance”. Dit is door ACF niet weersproken. Het hof oordeelt, dat, ongeacht wat [appellant] namens BSI had moeten afleiden uit de definities van ‘afnemer’ en ‘vordering’ BSI open kaart heeft gespeeld omtrent de aard van factuur 161170 (en eerdere facturen). Van fraude, opzet of grove schuld van BSI is dan ook geen sprake. Het betoog van ACF faalt. Hetgeen overigens nog door ACF is opgeworpen over het niet mogen inzenden van voorschotfacturen faalt om dezelfde reden.
troisième avance”) terwijl ACF ook eerder in het project voorschotnota’s heeft bevoorschot waarop stond vermeld “
avance” en “
deuxième avance”. Dit is door ACF niet weersproken. Het hof oordeelt, dat, ongeacht wat [appellant] namens BSI had moeten afleiden uit de definities van ‘afnemer’ en ‘vordering’ BSI open kaart heeft gespeeld omtrent de aard van factuur 161170 (en eerdere facturen). Van fraude, opzet of grove schuld van BSI is dan ook geen sprake. Het betoog van ACF faalt. Hetgeen overigens nog door ACF is opgeworpen over het niet mogen inzenden van voorschotfacturen faalt om dezelfde reden.
3.5.4
ACF stelt ook nog dat BSI de facturen niet naar CFE heeft gestuurd. Er met ACF van uitgaande dat BSI de facturen later heeft opgestuurd aan CFE dan duidt dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, nog niet op fraude, opzet of grove schuld.
3.5.5
ACF kan zich dan ook niet beroepen op hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] naast BSI als bedoeld in artikel 6.2 van de factoringovereenkomst.
3.5.6
Het voorgaande brengt ook mee dat [appellant] geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken en dus niet uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tot betaling van enige schade is gehouden.
3.6
Dat wat hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de overige door [appellant] aangevoerde bezwaren tegen toewijzing van de primaire vordering, zoals geformuleerd in 3.2, geen bespreking behoeven.
3.7
De primaire vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof zal hierna beoordelen of de subsidiaire vordering toewijsbaar is.
Subsidiaire vordering (borgstelling)
4.1
ACF baseert de subsidiaire vordering op de in 1.4 bedoelde overeenkomst van borgtocht.
4.2
[appellant] voert daartegen ten eerste aan dat hij niet op grond van die overeenkomst kan worden aangesproken, omdat door het aangaan van een nieuwe factoringovereenkomst op 1 januari 2016 de borgstelling is vervallen en er geen nieuwe overeenkomst van borgtocht gesloten is.
4.3
Het verweer faalt. Een borgtocht is volgens artikel 7:851 lid 1 BW afhankelijk van de verbintenis waarvoor zij is aangegaan, zodat zij niet onafhankelijk van die verbintenis kan (voort)bestaan. Door het sluiten van de factoringovereenkomst op 1 januari 2016 zijn de verbintenissen van BSI neergelegd in de factoringovereenkomst van 13 oktober 2015, waarvoor de borgtocht is aangegaan, niet tenietgegaan. De factoringovereenkomst van 1 januari 2016 bepaalt uitdrukkelijk dat de overeenkomst van 13 oktober 2015 wordt vervangen; niet dat die
vervalt. Niet in geschil is verder dat de beide factoringovereenkomsten inhoudelijk hetzelfde zijn, behalve dat in de factoringovereenkomst van 1 januari 2016 in de bijlagen onder meer het bevoorschottingsmaximum is verhoogd. De inhoud van de (oorspronkelijke) verplichtingen is hiermee niet wezenlijk gewijzigd en het bedrag waarvoor ACF een beroep op de borgtocht kan doen is ongewijzigd. De door [appellant] in de overeenkomst van borgtocht gegeven borgstelling is evenmin opgehouden te bestaan. ACF kan zich op de overeenkomst van borgtocht beroepen. De echtgenote van [appellant] heeft zich ten onrechte beroepen op vernietigbaarheid van de borgtocht.
vervalt. Niet in geschil is verder dat de beide factoringovereenkomsten inhoudelijk hetzelfde zijn, behalve dat in de factoringovereenkomst van 1 januari 2016 in de bijlagen onder meer het bevoorschottingsmaximum is verhoogd. De inhoud van de (oorspronkelijke) verplichtingen is hiermee niet wezenlijk gewijzigd en het bedrag waarvoor ACF een beroep op de borgtocht kan doen is ongewijzigd. De door [appellant] in de overeenkomst van borgtocht gegeven borgstelling is evenmin opgehouden te bestaan. ACF kan zich op de overeenkomst van borgtocht beroepen. De echtgenote van [appellant] heeft zich ten onrechte beroepen op vernietigbaarheid van de borgtocht.
4.4
[appellant] beroept zich vervolgens op opschorting van zijn verplichting onder de overeenkomst van borgtocht vanwege schuldeisersverzuim. Ter onderbouwing voert [appellant] aan dat ACF tekort is geschoten in de op haar rustende last om de facturen bij CFE te innen, omdat zij zich niet (voldoende) heeft ingespannen om de facturen te incasseren.
4.5
ACF heeft onder de factoringovereenkomst (onder E artikel 1 lid 1) de last verkregen om de incasso op zich te nemen. ACF heeft de incasso tot op zekere hoogte ook ter hand genomen; zij heeft ter gelegenheid van het pleidooi (onbetwist) naar voren gebracht dat zij zich heeft gewend tot een Belgische advocaat voor advies over de mogelijkheid van verhaal op CFE en dat die heeft gezegd dat er onvoldoende ‘
substance’ (onvoldoende stukken en overige bewijsvoering) was. ACF heeft op grond daarvan (gerechtvaardigd) besloten de incasso op dat moment niet voort te zetten. Die beslissing lijkt onder meer ingegeven door het gebrek aan informatie over en onderbouwing van de facturen door BSI. BSI heeft in het kader van de factoringovereenkomst (onder E artikel 1 lid 5) de verplichting op zich genomen medewerking te verlenen aan het incassotraject, waarvoor [appellant] als verantwoordelijk bestuurder (mede) zorg had moeten dragen. In het begin van het incassotraject is weinig informatie gegeven over de facturen. ACF heeft in nr. 12-14 memorie van antwoord voldoende gesteld en onderbouwd dat zij/haar advocaat aan BSI/[appellant] in het kader van het incassotraject verschillende malen heeft gevraagd om informatie over de vordering op CFE, maar dat daarop niets is ontvangen. [appellant] is pas veel later – naar aanleiding van afspraken gemaakt ter gelegenheid van de comparitie op 9 januari 2020 bij dit hof en in de memorie van grieven – met informatie en onderbouwing gekomen ter zake van de facturen, onder meer dat er extra kosten zijn gemaakt en meerwerk moest worden verricht (zie 3.3.2 hiervoor). Onder deze omstandigheden is ACF niet te kort geschoten in haar verplichting om de facturen bij CFE te innen. Dit verweer van [appellant] faalt.
substance’ (onvoldoende stukken en overige bewijsvoering) was. ACF heeft op grond daarvan (gerechtvaardigd) besloten de incasso op dat moment niet voort te zetten. Die beslissing lijkt onder meer ingegeven door het gebrek aan informatie over en onderbouwing van de facturen door BSI. BSI heeft in het kader van de factoringovereenkomst (onder E artikel 1 lid 5) de verplichting op zich genomen medewerking te verlenen aan het incassotraject, waarvoor [appellant] als verantwoordelijk bestuurder (mede) zorg had moeten dragen. In het begin van het incassotraject is weinig informatie gegeven over de facturen. ACF heeft in nr. 12-14 memorie van antwoord voldoende gesteld en onderbouwd dat zij/haar advocaat aan BSI/[appellant] in het kader van het incassotraject verschillende malen heeft gevraagd om informatie over de vordering op CFE, maar dat daarop niets is ontvangen. [appellant] is pas veel later – naar aanleiding van afspraken gemaakt ter gelegenheid van de comparitie op 9 januari 2020 bij dit hof en in de memorie van grieven – met informatie en onderbouwing gekomen ter zake van de facturen, onder meer dat er extra kosten zijn gemaakt en meerwerk moest worden verricht (zie 3.3.2 hiervoor). Onder deze omstandigheden is ACF niet te kort geschoten in haar verplichting om de facturen bij CFE te innen. Dit verweer van [appellant] faalt.
4.6
De subsidiaire vordering tot betaling van € 50.000,- is dus toewijsbaar. Het hof zal bepalen dat de bedragen die reeds bij [appellant] zijn geïncasseerd in mindering moeten worden gebracht op dit bedrag, dit gezien de vordering tot “terugbetaling” zoals geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven. De gevorderde incassokosten van € 1.275,- zijn, op grond van artikel 8 van de overeenkomst van borgtocht (1.4 hiervoor), ook toewijsbaar. De wettelijke rente wordt toegewezen als verzocht, dus vanaf 13 augustus 2018. [appellant] betoogt weliswaar dat de aan hem gegunde termijn om aan de borgstelling te voldoen – één week – te kort is, maar dat gaat niet op. De termijn die bij ingebrekestelling nog aan de schuldenaar voor nakoming moet worden gegund, wordt niet enkel bepaald door het belang van de schuldenaar om nog te kunnen nakomen. Het komt aan op een weging van de redelijke belangen en verwachtingen van beide partijen, waarbij mede betekenis toekomt (i) aan dat de schuldenaar in het algemeen niet mag wachten met de voorbereiding van de nakoming tot het moment dat hij daadwerkelijk wordt aangemaand, (ii) aan de mate waarin de schuldenaar al eerder is gemaand tot nakoming en (iii) aan de wijze waarop de schuldenaar zich tot dan toe met de schuldeiser heeft verstaan en de verwachtingen die hij daarmee jegens de schuldeiser heeft gewekt. Nu BSI failliet was verklaard, ACF verschillende keren tevergeefs om informatie/onderbouwing had gevraagd en een incassotraject bij CFE daarmee niet opportuun was (zie 4.5 hiervoor), diende [appellant] er rekening mee te houden dat hij op grond van de borgstelling zou worden aangesproken en had hij al voorbereidingen voor nakoming moeten treffen. De termijn van één week is dus in dit geval redelijk. De wettelijke rente wordt verder toegewezen als in het dictum bepaald.
Slotsom en proceskosten
5. De slotsom is dat het hoger beroep terecht is voorgesteld. Het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 8 mei 2019 moet worden vernietigd. Nu beide partijen, materieel gezien, op meerdere punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Omdat [appellant] pas in hoger beroep (inhoudelijk) verweer heeft gevoerd, blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 8 mei 2019;
en, in zoverre
opnieuw rechtdoende:
opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] tot betaling aan ACF van € 50.000,-, onder aftrek van
al hetgeen [appellant] al heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] tot betaling aan ACF van € 1.275,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van Alfa tot op 8 mei 2019 begroot op € 10.496,55, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van het bestreden vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, M.T. Nijhuis en J.B. Backhuijs en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.