ECLI:NL:GHDHA:2021:2065

• Datum uitspraak: 29 oktober 2021
• Publicatiedatum: 29 oktober 2021
• Zaaknummer: 2200433418
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.A.J. van de Kar; C.G.M. van Rijnberk; W.M. Limborgh
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in mensensmokkelzaak met overschrijding van redelijke termijn

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag op 29 oktober 2021 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 november 2018. De betrokkene was veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie die zich bezighield met mensensmokkel. Het hof legde een ontnemingsmaatregel op, waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel werd geschat op het netto salaris dat de betrokkene als directeur van een vennootschap had ontvangen. De totale ontneming werd vastgesteld op € 90.000,- na een korting van 10% vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in de procedure. Het hof oordeelde dat de betrokkene, ondanks vrijspraken voor bepaalde onderdelen, wederrechtelijk voordeel had verkregen uit zijn criminele activiteiten. De zaak benadrukt de noodzaak van een zorgvuldige berekening van ontnemingen en de impact van procesvertragingen op de uiteindelijke strafmaat.

Uitspraak

Rolnummer: 22-004334-18 PO

Parketnummer: 10-963076-11

Datum uitspraak: 29 oktober 2021

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 november 2018 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:

[betrokkene] ,

geboren te [plaats] op [datum],

adres: [adres].

1. Procesgang

Strafzaak

Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit hof van 16 juli 2020 is de betrokkene in de strafzaak tegen hem, voor zover hier van belang, ter zake van het onder 2 primair, 3 primair, 4 primair en

5 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

2 primair:

medeplegen van mensensmokkel, gepleegd door een rechtspersoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

en

medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, begaan door een rechtspersoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

3 primair en 4 primair:

medeplegen van valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

5:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van

16 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De onderhavige ontnemingszaak

De meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 1 november 2018 de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.

De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2. Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

3. Vordering van het openbaar ministerie

De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 6.838.098,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd de hoogte van het totale geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel vast te stellen op € 6.838.098,00 en aan de betrokkene een betalingsverplichting op te leggen van een bedrag groot € 1.709.524,50 (op basis van een pondspondsgewijze verdeling), dan wel een ander bedrag gebaseerd op een verdeling naar rato van de hoogte van de opgelegde gevangenisstraffen in de strafzaken van de veroordeelden in dit onderzoek.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd – althans zo begrijpt het hof de vordering en de toelichting daarop - dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het bedrag waarop het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal worden vastgesteld op

€ 897.616,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag ter hoogte van € 448.808,-.

4. Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

5. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Grondslag

Er bestaan verschillende methoden om vast te stellen of sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel en – indien dat zo is – dat wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. In de onderhavige zaak heeft het openbaar ministerie ervoor gekozen om in dit verband uit te gaan van de door de betrokkene en zijn medeplegers bespaarde kosten. Daarbij gaat het kort gezegd om het verschil tussen enerzijds de (loon)kosten van de Filipijnse uitzendkrachten die zijn gemaakt in de bewezenverklaarde periode en anderzijds de (loon)kosten die zouden zijn gemaakt indien de bewezenverklaarde feiten niet zouden zijn gepleegd.

Over deze grondslag van de vordering en de uitwerking daarvan (in een berekening) door het openbaar ministerie is ter terechtzitting in hoger beroep en in de daaraan voorafgaande schriftelijke stukkenwisseling tussen het openbaar ministerie en de verdediging discussie gevoerd.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof expliciet aan het openbaar ministerie en de verdediging voorgehouden dat in plaats van de door het openbaar ministerie gekozen grondslag en berekeningsmethode ook een andere grondslag zou kunnen worden gehanteerd, te weten de totale netto opbrengsten die door de betrokkene als gevolg van zijn deelname aan de criminele organisatie zijn gegenereerd. De verdediging maakte daarop kenbaar dat deze alternatieve grondslag geen verschil maakt voor de door de verdediging ingenomen standpunten. De advocaat-generaal zag evenmin aanleiding tot het innemen van nadere of afwijkende standpunten.

Het hof volgt de door het openbaar ministerie gekozen benadering (grondslag en berekeningsmethode) niet. Desondanks komt het hof tot de vaststelling dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, op grond van het navolgende.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof heeft in het arrest van 16 juli 2020 in de strafzaak naast de voornoemde onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten onder 5 bewezen verklaard dat de betrokkene ^[1] :

‘[] in de periode van 1 januari 2009 tot en met
5 oktober 2011 te Delft en/of Werkendam en elders in Nederland en/of in de Republiek Singapore en/of in de Republiek der Filipijnen heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit [betrokkene A] en [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 2] en [persoon D] en [betrokkene B], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het plegen van mensensmokkel, als beroep of gewoonte en/of tezamen en in vereniging, als bedoeld in artikel 197a Wetboek van Strafrecht en

- het tezamen en in vereniging opzettelijk valselijk opmaken van aanvragen tewerkstellingsvergunningen en arbeidscontracten en/of gebruik maken en/of doen of laten maken van die valselijk opgemaakte aanvragen tewerkstellingsvergunning
en en arbeidscontracten, als bedoeld in artikel 225 lid 1 en/of 2 van het Wetboek van Strafrecht.’

Mede ten aanzien van dit feit heeft het hof in voormeld arrest in de strafzaak onder meer en voor zover hier van belang het volgende overwogen ^[2] :

‘De vennootschappen [betrokkene A], statutair gevestigd te [plaats 1A] en kantoor houdende te [plaats 1A] en [plaats 1B], [rechtspersoon 2], gevestigd te [plaats 2] (hierna ook: [rechtspersoon 2]), [rechtspersoon 3], gevestigd te [plaats 3] (hierna ook: [rechtspersoon 3]) en [rechtspersoon 4], gevestigd op [plaats 4] (hierna ook: [rechtspersoon 4]), dreven in de tenlastegelegde periode tezamen een uitzendorganisatie, onder meer gericht op de tewerkstelling van Filipijnse uitzendkrachten als bemanningsleden op Nederlandse binnenvaartschepen. Het hof zal dit samenwerkingsverband hierna aanduiden als [concern A].

‘[betrokkene A] te [plaats 1A] en [plaats 1B], waarvan de verdachte [betrokkene] directeur en (middellijk) enig aandeelhouder was
, fungeerde (…) als agent voor [rechtspersoon 3] en was onder meer belast met – kort gezegd - de acquisitie van inleners (schippers), het onderhouden van contact met de schippers, het (faciliteren van) aanvragen van machtigingen tot voorlopig verblijf (hierna: MVV), tewerkstellingsvergunningen (hierna ook: TWV) en reguliere verblijfsvergunningen (hierna: VVR) voor de uitzendkrachten en het verrichten van andere benodigde administratieve en logistieke werkzaamheden, zoals het (doen) vervoeren en begeleiden van de uitzendkrachten naar de binnenvaartschepen en weer naar het vliegveld, indien de uitzendkrachten terug naar de Filipijnen gingen. [betrokkene A] genereerde inkomsten door haar kosten, vermeerderd met een winstopslag, aan [rechtspersoon 3] te factureren. De verdachte [betrokkene] bepaalde samen met de medeverdachte [betrokkene B] het beleid binnen [betrokkene A]’

‘Het hof is (…) van oordeel dat de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten misdrijven betreffen, die rechtstreeks zijn voortgevloeid uit een werkwijze, die in de bewezenverklaarde periode binnen de uitzendorganisatie [concern A] beleidsmatig voorgeschreven was en structureel werd toegepast. Dit beleid, kort gezegd inhoudende dat geschriften, telkens voorstellende een (ondertekend) arbeidscontract, door een geautomatiseerd werk werden gefabriceerd, waarmee tewerkstellingsvergunningen en vervolgens verblijfsvergunningen werden aangevraagd, diende de bedrijfsmatige belangen van de uitzendorganisatie [concern A], te weten een efficiënte bedrijfsvoering en winstmaximalisatie, maar had als intrinsiek en voorzienbaar gevolg dat misdrijven zoals de [onder 2, 3 en 4] bewezenverklaarde feiten zouden worden gepleegd. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake was van een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 140 Sr.’

Uit het arrest in de strafzaak volgt dat er binnen de criminele organisatie sprake was van een structurele toepassing van de in dat arrest nader omschreven en met het strafrecht strijdige handelwijze. De gehele bedrijfsvoering van [concern A] was aldus doortrokken van (het plegen van) strafbare feiten.

Op grond van het arrest in de strafzaak en de beschikbare bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de betrokkene voor zijn werkzaamheden als directeur van [betrokkene A] in de bewezenverklaarde periode een salaris ontving via de [vennootschap], waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder was en via welke vennootschap de betrokkene middellijk enig aandeelhouder was van [betrokkene A] ^[3] Het hof acht aannemelijk geworden dat deze inkomsten van de betrokkene in de bewezenverklaarde periode volledig en rechtstreeks voortvloeiden uit zijn werkzaamheden als directeur van [betrokkene A] en daarmee als deelnemer aan de vorenbedoelde criminele organisatie. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen kan naar het oordeel van het hof dit door de betrokkene in de bewezenverklaarde periode genoten salaris als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt.

Aan het voorgaande doet niet af dat de betrokkene in de strafzaak van onderdelen van het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde is vrijgesproken. Deze partiële vrijspraken laten immers onverlet dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode door middel van zijn deelname aan vorenbedoelde criminele organisatie zijn inkomsten uit salaris verwierf. Uit de motiveringen van deze partiële vrijspraken kan niet worden opgemaakt dat de betrokkene een deel van deze inkomsten in de bewezen verklaarde periode op legale wijze heeft verworven. Dit is ook anderszins niet aannemelijk geworden.

In het dossier heeft het hof onvoldoende aanknopingspunten aangetroffen om aannemelijk te achten dat de betrokkene naast vorenbedoeld salaris wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Berekening

Uit de beschikbare bewijsmiddelen blijkt dat de betrokkene voor zijn werkzaamheden als directeur van [betrokkene A] in de jaren 2009, 2010 en 2011 het volgende salaris heeft ontvangen ^[4] :

2009: € 50.849,-

2010: € 52.186,-

2011: € 59.252,-

Het hof schat het salaris van de betrokkene in de periode van 1 januari 2011 tot en met 5 oktober 2011 op 9/12 van € 59.252,- = € 44.439,-.

Aldus schat het hof het in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2009 tot en met 5 oktober 2011 door de betrokkene ontvangen salaris op in totaal (€ 50.849,- +

€ 52.186,- + € 44.439,-=)€ 147.474,-.

Dit bedrag betreft het door de betrokkene ontvangen brutosalaris. Het hof zal echter uitgaan van de door [betrokkene] ontvangen netto bedragen, aannemende dat de betrokkene over deze bedragen belastingen en premies volksverzekeringen heeft betaald. Nu het dossier over de hoogte van de betaalde belastingen en premies volksverzekeringen onvoldoende informatie bevat, zal het hof het netto bedrag aan door de betrokkene in de bewezenverklaarde periode ontvangen salaris schatten op € 100.000,-.

Het hof stelt het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook vast op € 100.000,-.

De verdediging heeft met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel inhoudelijke verweren gevoerd, die echter geen van alle zien op de hiervoor genoemde door het hof gehanteerde grondslag voor de vaststelling en berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu deze verweren reeds gelet daarop niet af kunnen doen aan hetgeen hiervoor is overwogen, zullen deze verder onbesproken blijven.

6. De betalingsverplichting

Het hof heeft vastgesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

De redelijke termijn voor de berechting in eerste aanleg is met ongeveer 7 maanden overschreden, nu op 14 maart 2016 de vordering is ingediend en de rechtbank op

1 november 2018 vonnis heeft gewezen.

De termijn voor de berechting in hoger beroep is op

5 november 2018 aangevangen met het instellen van hoger beroep door het openbaar ministerie. Nu het hof arrest wijst op 29 oktober 2021 is de redelijke termijn met ruim 1 jaar overschreden.

Gelet hierop zal het hof ten aanzien van de betalingsverplichting een korting van 10% toepassen en de betrokkene derhalve de verplichting opleggen een bedrag van (90% van € 100.000,- =) € 90.000,- aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

7. Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat rechtens geldt dan wel gold.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 100.000,00 (honderdduizend euro) .

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 90.000,00 (negentigduizend euro) .

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
3 jaren .

Dit arrest is gewezen door mr. M.A.J. van de Kar,

mr. C.G.M. van Rijnberk en mr. W.M. Limborgh, in bijzijn van de griffier mr. L.A. Haas.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 29 oktober 2021.

Voetnoten

1. Arrest van het Gerechtshof Den Haag inzake [betrokkene], met rolnummer 22-000392-17 d.d. 16 juli 2020, p. 42-43.

2. Arrest van het Gerechtshof Den Haag inzake [betrokkene], met rolnummer 22-000392-17 d.d. 16 juli 2020, p. 20-21, 36.

3. Proces-verbaal bevindingen Belastingdienst van de Inspectie SZW, met nr. 6640-2017-1689, d.d. 1 oktober 2018; Een geschrift, zijnde een uitdraai Kamer van Koophandel [betrokkene A], Ordner 6, Documenten deel 2 van 2, p. 2548 e.v.

4. Proces-verbaal van bevindingen Belastingdienst van de Inspectie SZW, met nr. 6640-2017-1689, d.d. 1 oktober 2018.