ECLI:NL:GHDHA:2021:2064

Uitspraak

Rolnummer: 22-004331-18 PO

Parketnummer: 10-963079-11

Datum uitspraak: 29 oktober 2021

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 november 2018 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:

[betrokkene]

gevestigd te [adres]

1.Procesgang

Strafzaak

Bij arrest van dit hof van 16 juli 2020 is de betrokkene in de strafzaak tegen haar, voor zover hier van belang, ter zake van het in haar strafzaak onder 2, 3, 4 en 5 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

medeplegen van mensensmokkel, gepleegd door een rechtspersoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt, meermalen gepleegd;

medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, begaan door een rechtspersoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt, meermalen gepleegd.

3 en 4:

medeplegen van valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, gepleegd door een rechtspersoon.

veroordeeld tot een geldboete van € 63.000,-.

De onderhavige ontnemingszaak

De meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 1 november 2018 de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.

De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

3.Vordering van het openbaar ministerie

De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 6.838.098,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd de hoogte van het totale geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel vast te stellen op € 6.838.098,00 en aan de betrokkene een betalingsverplichting op te leggen van een bedrag groot € 1.709.524,50 (op basis van een pondspondsgewijze verdeling), dan wel een ander bedrag gebaseerd op een verdeling naar rato van de hoogte van de opgelegde gevangenisstraffen in de strafzaken van de veroordeelden in dit onderzoek.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd – althans zo begrijpt het hof de vordering en de toelichting daarop - dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het bedrag waarop het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal worden vastgesteld op € 879.616,- en dat het door de betrokkene aan de Staat te betalen bedrag wordt vastgesteld op nihil.

4.Ontvankelijkheid openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep, op grond van artikel 511g jo. 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel vanwege het ontbreken van belang bij het ingestelde beroep. Aan dit standpunt heeft de raadsman als argument ten grondslag gelegd dat het openbaar ministerie niet langer vordert dat aan de betrokkene een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd.

Naar aanleiding van dit verweer overweegt het hof dat de enkele omstandigheid dat het openbaar ministerie in hoger beroep heeft gevorderd de betalingsverplichting op nihil te stellen, niet met zich brengt dat het openbaar ministerie niet in het door hem ingestelde beroep zou kunnen worden ontvangen. De door de raadsman genoemde bepalingen nopen niet tot een ander oordeel, terwijl voorts het door het openbaar ministerie ingenomen standpunt niet impliceert dat het openbaar ministerie geen enkel in rechte te respecteren belang (meer) heeft bij behandeling van het door hem ingestelde hoger beroep. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk. Het verweer wordt verworpen.

5.Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

6.De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Grondslag

Er bestaan verschillende methoden om vast te stellen of sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel en – indien dat zo is – dat wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. In de onderhavige zaak heeft het openbaar ministerie ervoor gekozen om in dit verband uit te gaan van de door de betrokkene en haar medeplegers bespaarde kosten. Daarbij gaat het kort gezegd om het verschil tussen enerzijds de (loon)kosten van de Filipijnse uitzendkrachten die zijn gemaakt in de bewezenverklaarde periode en anderzijds de (loon)kosten die zouden zijn gemaakt indien de bewezenverklaarde feiten niet zouden zijn gepleegd.

Over deze grondslag van de vordering en de uitwerking daarvan (in een berekening) door het openbaar ministerie is ter terechtzitting in hoger beroep en in de daaraan voorafgaande schriftelijke stukkenwisseling tussen het openbaar ministerie en de verdediging discussie gevoerd.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof expliciet aan het openbaar ministerie en de verdediging voorgehouden dat in plaats van de door het openbaar ministerie gekozen grondslag en berekeningsmethode ook een andere grondslag zou kunnen worden gehanteerd, te weten de totale netto opbrengsten die door de betrokkene als gevolg van haar deelname aan de criminele organisatie zijn gegenereerd. De verdediging maakte daarop kenbaar dat deze alternatieve grondslag geen verschil maakt voor de door de verdediging ingenomen standpunten. De advocaat-generaal zag evenmin aanleiding tot het innemen van nadere of afwijkende standpunten.

Het hof volgt de door het openbaar ministerie gekozen benadering (grondslag en berekeningsmethode) niet. Desondanks komt het hof tot de vaststelling dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, op grond van het navolgende.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof heeft in het arrest van 16 juli 2020 in de strafzaak naast de voornoemde onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten onder 5 bewezen verklaard dat de betrokkene^[1]:

‘[] in de periode van 1 januari 2009 tot en met
5 oktober 2011te Delft en/of Werkendam en elders in Nederland en/of in de Republiek Singapore en/of in de Republiek der Filipijnen heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit [betrokkene] en [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 2] en [betrokkene C] en [betrokkene B] en [persoon D], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het plegen van mensensmokkel, als beroep of gewoonte en/of tezamen en in vereniging, als bedoeld in artikel 197a Wetboek van Strafrecht en

- het tezamen en in vereniging opzettelijk valselijk opmaken van aanvragen tewerkstellingsvergunningen en arbeidscontracten en/of gebruik maken en/of doen of laten maken van die valselijk opgemaakte aanvragen tewerkstellingsvergunning
enen arbeidscontracten, als bedoeld in artikel 225 lid 1 en/of 2 van het Wetboek van Strafrecht.’

Mede ten aanzien van dit feit heeft het hof in voormeld arrest in de strafzaak onder meer en voor zover hier van belang het volgende overwogen^[2]:

‘De vennootschappen [betrokkene] statutair gevestigd te [plaats 1A] en kantoor houdende te [plaats 1A] en [plaats 1B], [rechtspersoon 2], gevestigd te [plaats 2] (hierna ook: [rechtspersoon 2]), [rechtspersoon 3], gevestigd te [plaats 3](hierna ook: [rechtspersoon 3]) en [rechtspersoon 4], gevestigd op [plaats 4] (hierna ook: [rechtspersoon 4]), dreven in de tenlastegelegde periode tezamen een uitzendorganisatie, onder meer gericht op de tewerkstelling van Filipijnse uitzendkrachten als bemanningsleden op Nederlandse binnenvaartschepen. Het hof zal dit samenwerkingsverband hierna aanduiden als ‘[concern A]’

‘[betrokkene] te [plaats 1A] en [plaats 1B], waarvan de medeverdachte [betrokkene C] directeur en (middellijk) enig aandeelhouder was
,fungeerde (…) als agent voor [rechtspersoon 3] en was onder meer belast met – kort gezegd - de acquisitie van inleners (schippers), het onderhouden van contact met de schippers, het (faciliteren van) aanvragen van machtigingen tot voorlopig verblijf (hierna: MVV), tewerkstellingsvergunningen (hierna ook: TWV) en reguliere verblijfsvergunningen (hierna: VVR) voor de uitzendkrachten en het verrichten van andere benodigde administratieve en logistieke werkzaamheden, zoals het (doen) vervoeren en begeleiden van de uitzendkrachten naar de binnenvaartschepen en weer naar het vliegveld, indien de uitzendkrachten terug naar de Filipijnen gingen. [betrokkene] genereerde inkomsten door haar kosten, vermeerderd met een winstopslag, aan [rechtspersoon 3] te factureren.’

‘Het hof is (…) van oordeel dat de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten misdrijven betreffen, die rechtstreeks zijn voortgevloeid uit een werkwijze, die in de bewezenverklaarde periode binnen de uitzendorganisatie [concern A] beleidsmatig voorgeschreven was en structureel werd toegepast. Dit beleid, kort gezegd inhoudende dat geschriften, telkens voorstellende een (ondertekend) arbeidscontract, door een geautomatiseerd werk werden gefabriceerd, waarmee tewerkstellingsvergunningen en vervolgens verblijfsvergunningen werden aangevraagd, diende de bedrijfsmatige belangen van de uitzendorganisatie [concern A], te weten een efficiënte bedrijfsvoering en winstmaximalisatie, maar had als intrinsiek en voorzienbaar gevolg dat misdrijven zoals de [onder 2, 3 en 4] bewezenverklaarde feiten zouden worden gepleegd. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake was van een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 140 Sr.’

Uit het arrest in de strafzaak volgt dat er binnen de criminele organisatie sprake was van een structurele toepassing van de in dat arrest nader omschreven en met het strafrecht strijdige handelwijze. De gehele bedrijfsvoering van [concern A] was aldus doortrokken van (het plegen van) strafbare feiten.

Het hof acht aannemelijk geworden dat de inkomsten van de betrokkene in de bewezenverklaarde periode volledig^[3]en rechtstreeks voortvloeiden uit haar werkzaamheden als deelnemer aan de vorenbedoelde criminele organisatie en daarmee dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het in de strafzaak onder 5 bewezenverklaarde strafbare feit daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Nu niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode (1 januari 2009 – 5 oktober 2011) ook legale inkomsten heeft gegenereerd, dient gelet op hetgeen hiervoor is overwogen het gehele netto bedrijfsresultaat van betrokkene in de bewezenverklaarde periode als wederrechtelijk verkregen voordeel te worden aangemerkt.

Aan het voorgaande doet niet af dat de betrokkene in de strafzaak van onderdelen van het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde is vrijgesproken. Deze partiële vrijspraken laten immers onverlet dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode door middel van haar deelname aan vorenbedoelde criminele organisatie haar inkomsten verwierf. Ook uit de motiveringen van deze partiële vrijspraken kan voorts niet worden opgemaakt dat de betrokkene een deel van haar inkomsten in de bewezenverklaarde periode op legale wijze heeft verworven.

Berekening

Blijkens de jaarrekeningen van de betrokkene over de jaren 2009, 2010 en 2011 bedroeg het bedrijfsresultaat na belastingen van de betrokkene in genoemde jaren respectievelijk:

2009^[4]: € 4.093,-

2010^[5]: € 1.063,-

2011^[6]: € 20.141,-.

Het hof schat het netto bedrijfsresultaat van de betrokkene in de periode van 1 januari 2011 tot en met

5 oktober 2011 op 9/12 van € 20.141,00 = € 15.105,75.

Aldus schat het hof het totale netto bedrijfsresultaat van de betrokkene over de bewezenverklaarde periode van

1 januari 2009 tot en met 5 oktober 2011 op (€ 4.093,- + € 1.063,- + € 15.105,75 =)€ 20.261,75.

Het hof stelt het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook vast op € 20.261,75.

De verdediging heeft met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel inhoudelijke verweren gevoerd, die echter geen van alle zien op de hiervoor genoemde door het hof gehanteerde grondslag voor de vaststelling en berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu deze verweren reeds gelet daarop niet af kunnen doen aan hetgeen hiervoor is overwogen, zullen deze verder onbesproken blijven.

7.De betalingsverplichting

Het hof heeft vastgesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

De redelijke termijn voor de berechting in eerste aanleg is met ongeveer 7 maanden overschreden, nu op 14 maart 2016 de vordering is ingediend en de rechtbank op

1 november 2018 vonnis heeft gewezen.

De termijn voor de berechting in hoger beroep is op

5 november 2018 aangevangen met het instellen van hoger beroep door het openbaar ministerie. Nu het hof arrest wijst op 29 oktober 2021 is de redelijke termijn met ruim 1 jaar overschreden.

Gelet hierop zal het hof ten aanzien van de betalingsverplichting een korting van 10% toepassen en de betrokkene derhalve de verplichting opleggen een bedrag van (90% van € 20.261,75 =) afgerond € 18.200,- aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

8.Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat rechtens geldt dan wel gold.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 20.261,75 (twintigduizend tweehonderdeenenzestig euro en vijfenzeventig cent).

Stelt de verplichting tot betaling aan de Staat vast op het bedrag van
€ 18.200,00 (achttienduizend tweehonderd euro).

Dit arrest is gewezen door mr. M.A.J. van de Kar,

mr. C.G.M. van Rijnberk en mr. W.M. Limborgh, in bijzijn van de griffier mr. L.A. Haas.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 29 oktober 2021.