ECLI:NL:GHDHA:2021:2063

Uitspraak

Rolnummer: 22-004333-18 PO

Parketnummer: 10-963076-11

Datum uitspraak: 29 oktober 2021

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 november 2018 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:

[betrokkene],

geboren te [plaats] op [datum],

adres: [adres],

thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

1.Procesgang

Strafzaak

Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit hof van 16 juli 2020 is de betrokkene, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 2 primair, 3 primair, 4 primair en 5 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

2 primair:

medeplegen van mensensmokkel, gepleegd door een rechtspersoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, begaan door een rechtspersoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

3 primair en 4 primair:

medeplegen van valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van

16 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De onderhavige ontnemingszaak

De meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 1 november 2018 de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.

De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

3.Vordering van het openbaar ministerie

De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 6.838.098,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd de hoogte van het totale geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel vast te stellen op € 6.838.098,00 en aan de betrokkene een betalingsverplichting op te leggen van een bedrag groot € 1.709.524,50 (op basis van een pondspondsgewijze verdeling), dan wel een ander bedrag gebaseerd op een verdeling naar rato van de hoogte van de opgelegde gevangenisstraffen in de strafzaken van de veroordeelden in dit onderzoek.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd – althans zo begrijpt het hof de vordering en de toelichting daarop - dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het bedrag waarop het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal worden vastgesteld op

€ 897.616,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag ter hoogte van € 448.808,-.

4.Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

5.De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Grondslag

Er bestaan verschillende methoden om vast te stellen of sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel en – indien dat zo is – dat wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. In de onderhavige zaak heeft het openbaar ministerie ervoor gekozen om in dit verband uit te gaan van de door de betrokkene en zijn medeplegers bespaarde kosten. Daarbij gaat het kort gezegd om het verschil tussen enerzijds de (loon)kosten van de Filipijnse uitzendkrachten die zijn gemaakt in de bewezenverklaarde periode en anderzijds de (loon)kosten die zouden zijn gemaakt indien de bewezenverklaarde feiten niet zouden zijn gepleegd.

Over deze grondslag van de vordering en de uitwerking daarvan (in een berekening) door het openbaar ministerie is ter terechtzitting in hoger beroep en in de daaraan voorafgaande schriftelijke stukkenwisseling tussen het openbaar ministerie en de verdediging discussie gevoerd.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof expliciet aan het openbaar ministerie en de verdediging voorgehouden dat in plaats van de door het openbaar ministerie gekozen grondslag en berekeningsmethode ook een andere grondslag zou kunnen worden gehanteerd, te weten de totale netto opbrengsten die door de betrokkene als gevolg van zijn deelname aan de criminele organisatie zijn gegenereerd. De verdediging maakte daarop kenbaar dat deze alternatieve grondslag geen verschil maakt voor de door de verdediging ingenomen standpunten. De advocaat-generaal zag evenmin aanleiding tot het innemen van nadere of afwijkende standpunten.

Het hof volgt de door het openbaar ministerie gekozen benadering (grondslag en berekeningsmethode) niet. Desondanks komt het hof tot de vaststelling dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, op grond van het navolgende.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof heeft in het arrest van 16 juli 2020 in de strafzaak naast de voornoemde onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten onder 5 bewezen verklaard dat de betrokkene^[1]:

‘[] in de periode van 1 januari 2009 tot en met
5 oktober 2011te Delft en/of Werkendam en elders in Nederland en/of in de Republiek Singapore en/of in de Republiek der Filipijnen heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit [betrokkene A] en [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 2] en [betrokkene C] en [persoon D], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het plegen van mensensmokkel, als beroep of gewoonte en/of tezamen en in vereniging, als bedoeld in artikel 197a Wetboek van Strafrecht en

- het tezamen en in vereniging opzettelijk valselijk opmaken van aanvragen tewerkstellingsvergunningen en arbeidscontracten en/of gebruik maken en/of doen of laten maken van die valselijk opgemaakte aanvragen tewerkstellingsvergunning
enen arbeidscontracten, als bedoeld in artikel 225 lid 1 en/of 2 van het Wetboek van Strafrecht.’

Mede ten aanzien van dit feit heeft het hof in voormeld arrest in de strafzaak onder meer en voor zover hier van belang het volgende overwogen^[2]:

‘De vennootschappen [betrokkene A], statutair gevestigd te [plaats 1A] en kantoor houdende te [plaats 1A] en [plaats 1B], [rechtspersoon 2], gevestigd te [plaats 2] (hierna ook: [rechtspersoon 2]), [rechtspersoon 3], gevestigd te [plaats 3] (hierna ook: [rechtspersoon 3]) en [rechtspersoon 4], gevestigd op [plaats 4] (hierna ook: [rechtspersoon 4]), dreven in de tenlastegelegde periode tezamen een uitzendorganisatie, onder meer gericht op de tewerkstelling van Filipijnse uitzendkrachten als bemanningsleden op Nederlandse binnenvaartschepen. Het hof zal dit samenwerkingsverband hierna aanduiden als [concern A].

[rechtspersoon 3], waarvan de verdachte [betrokkene] directeur, enig aandeelhouder en enig werknemer was, bestuurde [concern A] en factureerde aan de inleners (hierna ook genoemd: de schippers).’

‘[rechtspersoon 4], dat eveneens werd bestuurd door de verdachte [betrokkene], was een vennootschap die - vanwege onder meer fiscale redenen - is aangewend voor de facturering aan de schippers. Deze vennootschap werd tevens opgevoerd als ‘principal’ in de hierna nog te noemen ‘POEA-contracten’^[3], de Filipijnse arbeidscontracten met de uitzendkrachten.

[rechtspersoon 2] fungeerde als agent van [rechtspersoon 3] en was onder meer belast met het in opdracht van [rechtspersoon 3] werven, contracteren en uitbetalen van de Filipijnse uitzendkrachten
.De sollicitatiegesprekken in Manilla werden namens [concern A] gevoerd door de verdachte [betrokkene] en soms ook door de medeverdachte [betrokkene C], maar de verdachte [betrokkene] bepaalde uiteindelijk welke kandidaten als uitzendkracht te werk werden gesteld op de Nederlandse binnenvaartschepen
.

[betrokkene A] te [plaats 1A] en [plaats 1B], waarvan de medeverdachte [betrokkene C] directeur en (middellijk) enig aandeelhouder was
,fungeerde eveneens als agent voor [rechtspersoon 3] en was onder meer belast met – kort gezegd - de acquisitie van inleners (schippers), het onderhouden van contact met de schippers, het (faciliteren van) aanvragen van machtigingen tot voorlopig verblijf (hierna: MVV), tewerkstellingsvergunningen (hierna ook: TWV) en reguliere verblijfsvergunningen (hierna: VVR) voor de uitzendkrachten en het verrichten van andere benodigde administratieve en logistieke werkzaamheden, zoals het (doen) vervoeren en begeleiden van de uitzendkrachten naar de binnenvaartschepen en weer naar het vliegveld, indien de uitzendkrachten terug naar de Filipijnen gingen. [betrokkene A] genereerde inkomsten door haar kosten, vermeerderd met een winstopslag, aan [rechtspersoon 3] te factureren.’

‘De verdachte [betrokkene] was directeur, enig aandeelhouder en enig werknemer van [rechtspersoon 3], welke vennootschap – in de woorden van [betrokkene] ter terechtzitting in eerste aanleg – ‘alles’ bestuurde. De verdachte [betrokkene] bepaalde onder meer, samen met de medeverdachte [betrokkene C], het beleid binnen [betrokkene A]. De verboden gedragingen van de feiten 2, 3 en 4 houden rechtstreeks verband met het beleid en de werkwijze binnen [concern A] (…).’

‘Het hof is (…) van oordeel dat de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten misdrijven betreffen, die rechtstreeks zijn voortgevloeid uit een werkwijze, die in de bewezenverklaarde periode binnen de uitzendorganisatie [concern A] beleidsmatig voorgeschreven was en structureel werd toegepast. Dit beleid, kort gezegd inhoudende dat geschriften, telkens voorstellende een (ondertekend) arbeidscontract, door een geautomatiseerd werk werden gefabriceerd, waarmee tewerkstellingsvergunningen en vervolgens verblijfsvergunningen werden aangevraagd, diende de bedrijfsmatige belangen van de uitzendorganisatie [concern A], te weten een efficiënte bedrijfsvoering en winstmaximalisatie, maar had als intrinsiek en voorzienbaar gevolg dat misdrijven zoals de [onder 2, 3 en 4] bewezenverklaarde feiten zouden worden gepleegd. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake was van een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 140 Sr.’

Aannemelijk is geworden dat de betrokkene door middel van of uit baten van het in de strafzaak onder 5 bewezenverklaarde feit daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dit verband overweegt het hof als volgt.

[concern A] en [rechtspersoon 3]

Uit het arrest in de strafzaak volgt dat er binnen de criminele organisatie sprake was van een structurele toepassing van de in dat arrest nader omschreven en met het strafrecht strijdige handelwijze. De gehele bedrijfsvoering van [concern A] was aldus doortrokken van (het plegen van) strafbare feiten.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de netto winst van [concern A] in de bewezenverklaarde periode, verkregen door het tewerkstellen van Filipijnse uitzendkrachten als bemanningsleden op Nederlandse binnenvaartschepen op de wijze als in het arrest omschreven, als door [concern A] wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden aangemerkt. Vorenbedoelde winst bestaat enerzijds uit de aan de schippers gefactureerde bedragen, verminderd met anderzijds alle op deze activiteiten betrekking hebbende kosten.

Het hof acht aannemelijk dat deze netto winst vrijwel geheel is neergeslagen bij [rechtspersoon 3]. Deze vennootschap bestuurde immers [concern A]. [betrokkene A] en [rechtspersoon 2] traden op als agenten van [rechtspersoon 3] en werkten in opdracht van [rechtspersoon 3]. [rechtspersoon 4] was slechts een (fiscaal gunstige) tussenschakel, die de door haar van de Nederlandse schippers ontvangen bedragen overmaakte naar [rechtspersoon 3]. [betrokkene A] factureerde haar kosten, verhoogd met slechts een kleine winstopslag aan [rechtspersoon 3]. Het hof acht aannemelijk dat [rechtspersoon 4] – gelet op de hiervoor beschreven onderlinge verhoudingen - eveneens niet meer ontving dan de door haar gemaakte kosten, waaronder begrepen de loonkosten van de uitzendkrachten, verhoogd met een bescheiden winstmarge. De netto winst van [concern A] als geheel bleef zodoende vrijwel volledig bij [rechtspersoon 3].

Berekening van de door [rechtspersoon 3] behaalde winst

De door [rechtspersoon 3] in de bewezenverklaarde periode behaalde winst laat zich schatten op basis van de volgende elementen:

De periode, van 1 januari 2009 tot (afgerond) 1 oktober 2011;

Het gemiddeld aantal uitgezonden matrozen (daaronder ook begrepen lichtmatrozen en stuurlieden);

Het gemiddeld in rekening gebrachte tarief per matroos. (Het hof laat de aan de schippers in rekening gebrachte vliegkosten buiten beschouwing nu het hof de hierop betrekking hebbende looncomponent niet in de berekening betrekt.);

De gemiddelde kosten per matroos, waaronder begrepen niet alleen het directe salaris, maar ook andere kosten dan wel beloningen, uiteraard uitsluitend voor zover die voor rekening van [concern A] zijn gekomen. (De beloningscomponent in de vorm van door [concern A] betaalde vliegkosten laat het hof - zoals hiervoor overwogen - buiten beschouwing);

De kosten gemaakt door [betrokkene A];

De kosten gemaakt door [rechtspersoon 4], exclusief de onder 4 al begrepen kosten;

De kosten gemaakt door [rechtspersoon 3] en de kosten gemaakt door [rechtspersoon 4].

Het hof komt op basis van het voorgaande tot de volgende benadering.

Ad 2. : In het Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt door de Inspectie SZW (hierna het ontnemingsrapport) staat een overzicht van de aantallen Filipijnse matrozen, waarvoor in de periode van 1 januari 2009 tot en met september 2010 aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen werd gedaan.^[4]Dit aantal matrozen varieerde tussen de 174 en 213 en bedroeg gemiddeld (afgerond) 190 matrozen per maand. Na september 2010 is geen loonadministratie aangetroffen. Veiligheidshalve zal het hof uitgaan van een gemiddeld aantal uitgezonden matrozen van 170 per - volle - maand over de gehele periode.

Ad 3. : Hierover heeft de [betrokkene], zelf ter terechtzitting van 29 november 2016 verklaard dat deze in de periode 2009-2011 voor een lichtmatroos € 2.600,- tot € 2.800,- per maand bedroegen en dat de reiskosten daar bovenop apart gefactureerd werden. Het rangensysteem liep van lichtmatroos, matroos, volmatroos tot stuurman.^[5]

Bijlage 15 bij het rapport van Contzé en Partners bevat een aantal facturen dat aan schippers maandelijks in rekening werd gebracht.^[6]Grondslag van de facturen is telkens het aantal kalenderdagen van de betreffende maand maal een dagtarief. Als dagtarief worden in de facturen bedragen genoemd in de range van € 79,- per dag voor een lichtmatroos in 2009 tot € 112,- per dag voor een stuurman in 2011. Duidelijk zichtbaar is dat de tarieven over de jaren heen een stijgende lijn vertonen.

Het hof zal veiligheidshalve uitgaan van een gemiddelde in rekening gebrachte vergoeding van € 2.600,- per maand per uitgezonden matroos over de gehele periode.

Ad 4. : Contzé komt voor de zes (in de tenlastelegging met name genoemde) door hem onderzochte matrozen, met inbegrip van alle looncomponenten, over de periode van

1 januari 2009 tot en met 30 juni 2012, tot een totaal gemiddelde vergoeding van € 65,77 per dag.^[7]Hierin zitten evenwel bedragen bij die niet ten laste van [concern A] (zijn ge) komen zoals de in aanmerking genomen besparing van huisvestingskosten, dan wel zijn doorberekend aan de schippers en niet als inkomsten van [concern A] zijn aangemerkt (zoals de vliegkosten). Naar voorzichtige schatting van het hof is hier gemiddeld minimaal € 5,- per persoon per dag mee gemoeid, zodat de gemiddelde kosten per matroos voor [concern A] niet hoger dan op € 60,77 per dag uitkomen.

Het hof merkt op dat in dit bedrag werkelijk alle, het hof bekende, aan de matrozen te relateren en voor rekening van [concern A] komende kosten zijn begrepen. Ook de kosten van visa en werkvergunningen zitten daar in.^[8]

Het hof schat op basis van het voorgaande de gemiddelde kosten per uitgezonden matroos per maand op een bedrag van, afgerond, € 1.800,-.

Het hof verwerpt de in de rapporten van Contzé en prof. Gill ingenomen stelling dat geen algemene conclusies kunnen worden getrokken op basis van ‘slechts’ zes gevallen. Contzé schrijft in zijn rapport dat indien hij zijn bevindingen had weergegeven over de totale selectie van 24 medewerkers, de (zijn) conclusies geen ander beeld zouden laten zien.^[9]Niet valt in te zien waarom en in hoeverre de zes in de tenlastelegging met name genoemde uitzendkrachten niet representatief zouden zijn voor de overige werknemers. Dat is door de verdediging ook niet onderbouwd. Het betreffen allen uitgezonden Filipijnse matrozen. Overigens bevatten vele van de in bijlage 15 opgenomen facturen niet alleen rekeningen met betrekking tot de zes genoemde Filipijnse matrozen, maar ook met betrekking tot andere matrozen. Van verschillen die een ander licht werpen op de populatie als geheel is geen sprake. Bovendien zijn de door het hof in aanmerking genomen opbrengsten en kosten per matroos in lijn met de eigen verklaring van de [betrokkene] zelf respectievelijk het rapport van Contzé. Dit verweer faalt derhalve.

Ad 5. : Blijkens de jaarrekeningen van [betrokkene A] bedroegen de kosten die zij, verhoogd met winstopslag, als agency fee aan [rechtspersoon 3] heeft gefactureerd:

Over 2009^[10]: € 306.918,-;

Over 2010^[11]: € 253.330,-;

Over 2011^[12]: € 459.839,-.

Het hof merkt op dat deze kosten naar verwachting voor een deel betrekking hebben op de kosten van het door [betrokkene A] aanvragen van visa en werkvergunningen en dergelijke, zodat, door alle kosten van [betrokkene A] integraal in de berekening te betrekken naast de hiervoor onder 4 genoemde kosten, in het voordeel van [concern A] een zekere dubbeltelling van kosten plaatsvindt.

Ad 6. : Het hof beschikt niet over jaarrekeningen van [rechtspersoon 4] en moet dus een schatting maken. Tot het [concern A] behoren twee werkmaatschappijen, te weten [betrokkene A] en [rechtspersoon 4]. Naar het oordeel van het hof ligt het zwaartepunt van de activiteiten in Nederland. Op de Filipijnen worden matrozen geworven, waarvoor [rechtspersoon 4] formeel de werkgever is, met de administratieve lasten van dien. Het prijspeil in Nederland is veel hoger dan dat op de Filipijnen.

Het hof ziet geen reden om de kosten van [rechtspersoon 4] hoger te schatten dan die van [betrokkene A] en zal bijgevolg een zelfde kostenbedrag in aanmerking nemen.

Ad 7. : [betrokkene], is de enige werknemer van [rechtspersoon 3]. Op [plaats 4] zijn, naar het hof aannemelijk acht, uitsluitend bankrekeningen. Het hof acht niet aannemelijk dat de redelijkerwijs in aanmerking te nemen kosten van [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 4], afgezien van het salaris van [betrokkene], hoger zijn dan in totaal € 100.000,- per jaar.

Het hof komt tot de volgende cijfermatige conclusies:

- Het hof komt tot een bruto marge van (€ 2.600,- - € 1.800,- =) € 800,- per uitgezonden matroos per maand.

- Het hof komt tot een totale brutomarge over de bewezenverklaarde periode van (12 + 12 + 9 =) 33 maanden keer € 800,- keer 170 (gemiddeld aantal uitgezonden matrozen) = € 4.488.000,-.

- De in aanmerking te nemen agency kosten van [betrokkene A] bedragen in de bewezenverklaarde periode € 306.918,- + € 253.330,- + (9/12 maal € 459.839,- =) € 344.879,-, zijnde in totaal € 905.127,-.

Het hof gaat er hier – ten voordele van de betrokkene - aan voorbij dat in de uitgaven over 2011 juridische en wellicht ook andere kosten zijn verwerkt, die, naar het hof aannemelijk acht, gemaakt zijn na 5 oktober 2011.

- Voor [rechtspersoon 4] gaat het hof ook uit van agency kosten in de bewezenverklaarde periode van in totaal € 905.127,-.

- Verder neemt het hof nog kosten van € 275.000,- in aanmerking van [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 4] in de bewezenverklaarde periode.

Dit leidt tot de volgende cijfermatige opstelling over de bewezenverklaarde periode:

Bruto marge [rechtspersoon 3]: € 4.488.000,-

Hierop komt in mindering:

Kosten [betrokkene A]: € 905.127,- -
Kosten [rechtspersoon 2]: € 905.127,- -
Kosten [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 4]:

€ 275.000,- -

Aldus berekende netto winst [rechtspersoon 3]:

€ 2.402.746,-

Hierop is geen arbeidsbeloning van de [betrokkene], in mindering gebracht.

Vereenzelviging van [rechtspersoon 3] en de betrokkene

Het hof is van oordeel dat voormeld geschat bedrag aan netto winst van [rechtspersoon 3] in zijn geheel kan worden aangemerkt als door de [betrokkene] in persoon daadwerkelijk verkregen voordeel. Het hof betrekt bij dit oordeel naast hetgeen hiervoor reeds is vastgesteld en overwogen tevens de volgende feiten en omstandigheden, zoals deze uit het arrest in de strafzaak en de beschikbare wettige bewijsmiddelen zijn gebleken.

( i) De betrokkene was de ‘ultimate beneficial owner’, de directeur en enig aandeelhouder van [rechtspersoon 3]. [rechtspersoon 3] had geen andere werknemers. Hieruit kan worden opgemaakt dat de betrokkene de volledige zeggenschap had over [rechtspersoon 3] en als enige over het vermogen van [rechtspersoon 3] kon beschikken.

(ii) Onderzoek bij de ING Bank heeft uitgewezen dat [rechtspersoon 3] bij deze bank twee rekeningen had en dat de betrokkene in beide gevallen de zakelijk vertegenwoordiger daarvan was.^[13]Nu er geen aanwijzingen bestaan voor het tegendeel en de betrokkene de enige werknemer was van [rechtspersoon 3], kan worden aangenomen dat dit ook geldt voor eventuele andere bankrekeningen van [rechtspersoon 3] waar het hof geen zicht op heeft gekregen.

Vanaf een van de voornoemde ING-bankrekeningen van [rechtspersoon 3] zijn meermalen bedragen overgemaakt naar een ING-bankrekening van betrokkene in persoon of naar een andere bankrekening waarvan de betrokkene zakelijk vertegenwoordiger was, vanaf welke bankrekening eveneens meermalen bedragen zijn overgemaakt naar een bankrekening van de betrokkene in persoon.^[14]Uit deze handelswijze maakt het hof op dat de het door [rechtspersoon 3] verkregen voordeel ook daadwerkelijk tot voordeel van de betrokkene heeft gestrekt.

(iii) Tot slot neemt het hof in aanmerking dat de betrokkene in een e-mail van 19 november 2009 aan onder meer [betrokkene C] onder meer heeft bericht^[15]:

‘Door de bankrekening van [rechtspersoon] lopen ook allerlei andere donker witte betalingen. (…) Allerlei andere transacties niet voor de ogen van Nederlandse auditeurs bestemd, zeker niet als zij in contact met de FIOD staan. We kunnen misschien een tweede [rechtspersoon] ING rekening openen, die voor allerlei donkerwitte trucs benut wordt.’

Het hof maakt hieruit - in samenhang met het voorgaande - op dat de betrokkene bankrekeningen op naam van [rechtspersoon 3] heeft geopend en benut om gelden en transacties aan het oog van de (fiscale) autoriteiten te onttrekken.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode door middel van of uit baten van het onder 5 bewezenverklaarde feit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, welk voordeel kan worden vastgesteld op (ten minste)

€ 2.402.746,-. Het hof benadrukt eens te meer dat de aanname in de berekening ten aanzien van de gemiddelde opbrengst per matroos per maand uitermate voorzichtig, en daarmee in het voordeel van de betrokkene, is. De geschatte kosten zijn, naar het oordeel van het hof, in het voordeel van de betrokkene royaal geschat.

Aan het voorgaande doet niet af dat de betrokkene in de strafzaak van onderdelen van het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde is vrijgesproken. Deze partiële vrijspraken laten immers onverlet dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode door middel van zijn deelname aan vorenbedoelde criminele organisatie voormeld voordeel heeft verkregen. Uit de motiveringen van deze partiële vrijspraken kan voorts niet worden opgemaakt dat de betrokkene een deel van dit voordeel in de bewezenverklaarde periode op legale wijze heeft verkregen, terwijl zulks ook anderszins niet aannemelijk is geworden.

Het hof ziet geen aanleiding om rekening te houden met door de betrokkene eventueel over (een deel van) genoemd bedrag reeds afgedragen of nog af te dragen belastingen, overwegende dat zulks volgens vaste rechtspraak niet geboden is en het dossier daaromtrent ook geen aanknopingspunten biedt.

6.De betalingsverplichting

Het hof heeft vastgesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

De redelijke termijn voor de berechting in eerste aanleg is met ongeveer 7 maanden overschreden, nu op 14 maart 2016 de vordering is ingediend en de rechtbank op

1 november 2018 vonnis heeft gewezen.

De termijn voor de berechting in hoger beroep is op

5 november 2018 aangevangen met het instellen van hoger beroep door het openbaar ministerie. Nu het hof arrest wijst op 29 oktober 2021 is de redelijke termijn met ruim 1 jaar overschreden.

Gelet hierop zal het hof ten aanzien van de betalingsverplichting een korting van € 10.000,- toepassen en de betrokkene derhalve de verplichting opleggen een bedrag van (€ 2.402.746,- - € 10.000,- =) € 2.392.746,- aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat rechtens geldt dan wel gold.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 2.402.746,- (twee miljoen vierhonderdtweeduizend zevenhonderdzesenveertig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 2.392.746,- (twee miljoen driehonderdtweeënnegentigduizend zevenhonderdzesenveertig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
drie jaren.

Dit arrest is gewezen door mr. M.A.J. van de Kar,

mr. C.G.M. van Rijnberk en mr. W.M. Limborgh, in bijzijn van de griffier mr. L.A. Haas.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 29 oktober 2021.