Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.281.180/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/591871 / KG ZA 20-351
arrest van 18 mei 2021 (bij vervroeging)
inzake
1.Neo Chemicals & Oxides (Europe) Ltd.,
gevestigd te Abingdon, Oxfordshire, Verenigd Koninkrijk,
2.
Neo Performance Materials ULC,
Neo Performance Materials ULC,
gevestigd te Toronto, Ontario, Canada,
3.
Zibo Jia Hua Advanced Material Resources Co.,
Zibo Jia Hua Advanced Material Resources Co.,
gevestigd te Nanwang, Shandong, Volksrepubliek China,
appellanten in het principaal beroep,
verweersters in het incidenteel beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als Neo en afzonderlijk respectievelijk als Neo Chemicals, Neo Performance en Zibo,
advocaat: mr. M.A.A. van Wijngaarden te Den Haag,
tegen
1.Rhodia Opérations S.A.S.,
gevestigd te Aubervilliers, Frankrijk,
2.
Rhodia Chimie S.A.S.,
Rhodia Chimie S.A.S.,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
geïntimeerden in het principaal beroep,
appellanten in het incidenteel beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als Rhodia en afzonderlijk respectievelijk als Rhodia Opérations en Rhodia Chimie,
advocaat: mr. R.M. van der Velden te Amsterdam.
1.Het geding
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- het dossier van de procedure in eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van 19 juni 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag (het Vonnis);
- de dagvaarding in spoedappel van 17 juli 2020 houdende de grieven (AD);
- de akte overlegging producties zijdens Neo van 28 juli 2020;
- de memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, met producties, van 8 september 2020 (MvA);
- de memorie van antwoord in het incidenteel beroep, met producties, van 6 oktober 2020 (MvAinc);
- de akte houdende overlegging aanvullende producties zijdens Rhodia, met producties 61 t/m 65;
- de akte houdende overlegging aanvullende productie 43 zijdens Neo;
- de akte houdende overlegging overzicht aanvullende proceskosten zijdens Neo;
- de brief van 8 april 2021 van de advocaat van Neo waarin bezwaar wordt gemaakt tegen producties 61, 62 en 64 zijdens Rhodia;
- de brief van 9 april 2021 van de advocaat van Rhodia in reactie op het door Neo gemaakte bezwaar tegen producties 61, 62 en 64 van Rhodia;
- de pleitnota’s van partijen ten behoeve van de op 12 april 2021 gehouden pleidooien.
1.2.
Voorafgaand aan de door partijen gehouden pleidooien heeft het hof medegedeeld dat het door Neo gemaakte bezwaar tegen de producties 61, 62 en 64 van Rhodia wordt afgewezen. Deze producties zijn tijdig ingediend en niet van dien aard dat toelating ervan in strijd zou komen met de goede procesorde. Indien en voor zover enig onderdeel ervan in strijd zou komen met de twee-conclusieregel zal het hof dat onderdeel ambtshalve buiten beschouwing laten.
1.3
Op 12 april 2021 is het pleidooi per videoconferentie gehouden. Ter bescherming van vertrouwelijke informatie heeft een deel van de zitting achter gesloten deuren plaatsgevonden. Tijdens het pleidooi is de datum voor het arrest bepaald op 8 juni 2021.
2.De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
Rhodia Opérations en Rhodia Chimie zijn gelieerde chemische bedrijven behorend
tot de Solvay groep, een wereldwijd chemisch concern. Zij verhandelen onder meer
gemengde cerium-zirconiumoxide samenstellingen die gebruikt worden voor katalysatoren
in auto's.
2.3
Neo Performance is het moederbedrijf van de Neo groep, een concern dat
wereldwijd een scala aan producten ontwikkelt en vervaardigt. Neo Chemicals is het
Europese verkoopbedrijf van de Neo groep. Zibo is een Chinese entiteit van de Neo
groep.
2.4
Rhodia Chimie is houdster van het Europees octrooi EP 0 863 846 (hierna:
EP 846), getiteld “
composition à base d'oxyde de zirconium et d'oxyde de cérium, procédé de préparation et utilisation”. De aanvraag voor EP 846 dateert van 28 juni 1996 en de verlening is gepubliceerd op 4 december 2002. Het octrooi is gedesigneerd voor meerdere
composition à base d'oxyde de zirconium et d'oxyde de cérium, procédé de préparation et utilisation”. De aanvraag voor EP 846 dateert van 28 juni 1996 en de verlening is gepubliceerd op 4 december 2002. Het octrooi is gedesigneerd voor meerdere
landen, waaronder Duitsland, en de geldigheidsduur is inmiddels verlopen. Rhodia
Opérations was exclusief licentiehoudster onder dit octrooi.
2.5
Neo heeft een nietigheidsprocedure aanhangig gemaakt met betrekking tot
EP 846 in Duitsland. Het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) heeft uiteindelijk conclusie 1
van het Duitse deel van EP 846 in gewijzigde vorm in stand gehouden. Tegen deze
beslissing staat geen rechtsmiddel meer open. Conclusie 1, zoals in stand gehouden door
het BGH, luidt in de authentieke Duitse taal als volgt:
Zusammensetzung auf der Basis von Zirkoniumoxid, welche Ceroxid und wenigstens ein
Dotierungselement umfasst; die Zusammensetzung besitzt nach Kalzinierung für 6 Stunden bei 1000°C eine spezifische Oberfläche zwischen 25 m2/g und 51 m2/g und sie liegt in Form einer reinen festen Lösung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor.
2.6
In de - onweersproken gebleven - Nederlandse vertaling luidt deze conclusie als volgt:
Samenstelling op basis van zirkoniumoxide, bestaande uit ceriumoxide en ten minste één
doteringselement; de samenstelling heeft een specifìek oppervlakte tussen 25 m2/g en 51 m2/g na calcinatie gedurende 6 uur bij 1000°C en heeft de vorm van een zuivere vaste oplossing van het ceriumoxide en het doteringsmiddel in het zirkoniumoxide.
2.7
Rhodia Opérations is houdster van het Europees octrooi EP 2 007 682 (hierna:
EP 682), getiteld “
composition à base d'oxyde de zirconium et d'oxyde de cérium à
composition à base d'oxyde de zirconium et d'oxyde de cérium à
réductibilité élevée et à surface spécifique stable, procédé de préparation et utilisation dans le traitement des gaz d'échappement”. EP 682 is ingediend op 19 maart 2007 en de
verlening is gepubliceerd op 4 mei 2016. EP 682 is onder andere voor Duitsland en
Nederland gedesigneerd en van kracht tot 19 maart 2027.
2.8
Neo Chemicals heeft oppositie ingesteld bij het Europees Octrooibureau (EOB) tegen de verlening van EP 682. Tegen de beslissing van de Oppositie Afdeling van het EOB hebben Rhodia Opérations en Neo Chemicals beide beroep ingesteld. Tijdens de mondelinge behandeling op 6 maart 2020 heeft de Technische Kamer van Beroep (TKB) van het EOB beslist dat EP 682 in stand dient te worden gehouden op basis van hulpverzoek 6 van Rhodia Opérations. Conclusie l, zoals door de TKB in stand gehouden, luidt in de authentieke Franse taal als volgt:
Composition quaternaire de type oxyde mixte à base d'oxydes de zirconium, de cérium, d'yttrium et de lanthane;
caractérisée en ce qu'elle présente une proportion en oxyde de cérium d'au plus 50% en masse, une surface spécifique après calcination 4 heures à 1100°C d'au moins 25 m2/g et un taux de réductibilité:
- d'au moins 95% après calcination 2 heures sous air à 600°C; ou
- d'au moins 95% après calcination 2 heures sous air à 700°C; ou
- d'au moins 85% après calcination 2 heures sous air à 900°C;
la réductibilité de la composition étant déterminée par la mesure de sa consommation
d'hydrogène mesurée entre 30°C et 900°C et le taux de réductibilité étant calculée à partir d'une consommation d'hydrogène mesurée entre 30°C et 900°C,
la mesure étant faite par réduction programmée en température en utilisant de l'hydrogène dilué dans l'argon et un signal étant détecté avec un détecteur de conductivité thermique, la
consommation de l'hydrogène étant calculée à partir de la surface manquante du signal
d'hydrogène de la ligne de base à 30°C à la ligne de base à 900°C,
le taux de réductibilité représentant le pourcentage de cérium réduit, étant entendu qu'1/2 mole d'H2 consommée correspond à 1 mole de CeIV réduit.
2.9
In de - onweersproken - Nederlandse vertaling luidt deze conclusie als volgt:
Quaternaire samenstelling van het type gemengde oxide op basis van oxiden van zirkonium,
cerium, yttrium en lanthaan; met het kenmerk [dat, hof] ze een gehalte aan ceriumoxide van ten hoogste 50 massa% omvat, een specifiek oppervlak na 4 uur calcineren bij 1100°C van ten minste 25 m2/g en een mate van reduceerbaarheid van:
- ten minste 95% na 2 uur calcineren in lucht bij 600°C; of
- ten minste 95% na 2 uur calcineren in lucht bij 700°C; of
- ten minste 85% na 2 uur calcineren in lucht bij 900°C;
de reduceerbaarheid van de samenstelling wordt bepaald door het meten van het
waterstofverbruik, gemeten tussen 30°C en 900°C, en de reduceerbaarheid wordt berekend op basis van een waterstofverbruik, gemeten tussen 30°C en 900°C,
de meting wordt uitgevoerd door geprogrammeerde temperatuurverlaging met behulp van in argon verdunde waterstof en een signaal wordt gedetecteerd met een warmtegeleidingssensor, waarbij het waterstofverbruik wordt berekend op basis van het ontbrekende gebied van het waterstofsignaal van de basislijn bij 30°C tot de basislijn bij 900°C,
het reduceerbaarheidspercentage vertegenwoordigt het gereduceerd cerium, met dien verstande dat l/2 mol verbruikte H2 overeenkomt met 1 mol gereduceerd CeIV.
2.1
Rhodia Opérations en Daiichi Kigenso Kagaku Kogyo Co., Ltd. (hierna: DKKK)
hebben op 20 december 2016 een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam met het verzoek tot het leggen van bewijsbeslag onder Neo en Neele-Vat Amsterdam B.V. (hierna: Neele-Vat) en het nemen van monsters. Het verzoek was gebaseerd op drie octrooien, te weten EP 1 527 018 van octrooihoudster Rhodia Opérations (hierna: EP 018), EP 1 894 620 van octrooihoudster DKKK (hierna: EP 620) en EP 0 955 267 van octrooihoudster Anan Kasei Co. Ltd. (hierna: EP 267). Bij beschikking van 17 januari 2017 (rekestnummer: 622115 / KG RK 17-55) heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof (ten dele) verleend.
2.11
Gelijktijdig met het in r.o. 2.10 bedoelde verzoekschrift heeft Rhodia Opérations een tweede verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam eveneens met het verzoek tot het leggen van bewijsbeslag onder Neo en Neele-Vat en het nemen van monsters. Dit verzoek was gebaseerd op het octrooi EP 1 435 338 van octrooihoudster Anan Kasei Co. Ltd. (hierna: EP 338). De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof verleend.
2.12
De beide bewijsbeslagen zijn tezamen in Nederland op 19 januari 2017 en 31 januari 2017 gelegd op verschillende gemengde cerium-zirconiumoxideproducten van Neo, waaronder de producten CZO 5045 en CZO 5078. Deze producten worden door (entiteiten van) de Neo groep in China geproduceerd en in Duitsland verhandeld. Van de aangetroffen CZO 5045 en CZO 5078 zijn monsters genomen. De deurwaarder heeft in ieder geval met betrekking tot CZO 5045 ook een hoeveelheid monstermateriaal aan Neo verschaft.
2.13
Bij dagvaarding van 23 maart 2017 heeft Rhodia Opérations jegens Neo bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam een kort geding procedure aanhangig gemaakt strekkende tot afgifte en inzage in het beslagen materiaal in het beslag dat op grond van EP 338 was gelegd. Na de zitting hebben Rhodia Opérations, DKKK en Solvay Spec Zl Chem Japan Ltd. enerzijds en Neo anderzijds een schikkingsovereenkomst gesloten over de afgifte van het beslagen bewijsmateriaal (hierna: de EP 338-schikkingovereenkomst). In de EP 338-schikkingovereenkomst is - onder meer - het volgende opgenomen:
Choice of law and forum
29. This Settlement Agreement is governed by Dutch law. Any dispute arising from or in connection with this Settlement Agreement (whether arising from non-performance or from unlawful acts) that cannot be settled amicably, shall be submitted to the competent court in The Hague, the Netherlands.
2.14
Daarna hebben dezelfde partijen in augustus 2017 een schikkingsovereenkomst gesloten over de afgifte van het beslagen bewijsmateriaal op basis van EP 018, EP 267 en EP 620 (hierna: de Schikkingsovereenkomst). In de Schikkingsovereenkomst is - onder meer - het volgende opgenomen:
Use of the Seized Material and Analysis Report(s)
18. Rhodia and its affiliated entities shall not use or disclose the Seized Sample(s), the Analysis Report(s), nor the Seized Documents disclosed following the sample analysis (as stipulated in article 8 up to and including l0 of this Settlement Agreement respectively) for any other purpose than for court proceedings (including preparations thereto) relating to the Patents in countries where the national parts of the Patents are in force. Rhodia and its affiliates shall otherwise treat these materials as confidential vis-à-vis third parties.
19. If Rhodia wishes, in deviation of the rule of article 18, to use the Seized Sample(s), the Analysis Report(s) and/or the Seized Documents disclosed following the sample analysis in proceedings in another jurisdiction, Rhodia will inform Neo of the reasons why it wishes to do so and will request Neo's permission thereto. Such request may include disclosure and use of Seized Documents, disclosed following the sample analysis, (as stipulated in article 8 up to and including 10 of this Settlement Agreement respectively), in which reference to the relevant jurisdiction(s) is not removed or blackened in the sense of article l1 (c) and (f) (to be performed by the Independent Patent Attorney). If Neo does not grant permission, then Rhodia can seek permission by bringing proceedings before the competent court in The Hague, the Netherlands. The relevant standard for granting permission for such use will be the same as if disclosure would be requested under article 843a (if applicable, in combination with article l0l9a) of the Dutch Code of Civil Procedure. Neo does not grant permission to Rhodia to use the Seized Sample(s), the Analysis Report(s) and/or the Seized Documents disclosed following the sample analysis (as stipulated in article 8 up to and including 10 of this Settlement Agreement respectively) in proceedings in relation to any other patents than the Patents (or parallel patents, subject to the requirements of this Article l9); Rhodia however reserves the right to claim permission thereto before a competent court.
20. Rhodia shall limit access to the Seized Sample(s), the Analysis Report(s) and the Seized Documents to the following persons. Access thereto of these persons shall be subject to them having committed to the same limitations and confidentiality obligations as set out in article 18 of this Settlement Agreement (…)
22. Rhodia may conduct additional testing of disclosed Samples within the facilities of the Solvay group and may also instruct external laboratories to conduct such additional testing without prior consent from Neo. Such additional testing of disclosed Samples shall be for no other purpose than for court proceedings (including preparations thereto). Rhodia will impose an obligation on the involved persons or external laboratories to keep the Samples and the analysis results confidential vis-à-vis third parties. No prior consent by Neo is needed, as these Samples have already been evaluated as falling within the scope of protection of one or more of the claims of the Patents by the Independent Experts. Rhodia shall inform Neo promptly in case any of the disclosed Samples shall be provided to an external laboratory, stating the name and address of such external laboratory.
(…)
Choice of law and forum
29. This Settlement Agreement is governed by Dutch law. Any dispute arising from or in connection with this Settlement Agreement (whether arising from non-performance or from unlawful acts) that cannot be settled amicably, shall be submitted to the competent court in The Hague, the Netherlands.
2.15
In de Schikkingsovereenkomst aangewezen onafhankelijke octrooigemachtigden, bijgestaan door een aangewezen onafhankelijke technische deskundige, hebben de beslagen monsters en de bijbehorende documentatie onderzocht om vast te stellen of de monsters onder de beschermingsomvang van de octrooien EP 018, EP 620 en EP 267 vallen. Op 23 april 2018 hebben zij de rapportages met betrekking tot de door hen als inbreukmakend beoordeelde monsters aan (onder andere) Rhodia Opérations verstrekt, evenals de betreffende monsters en de bijbehorende documentatie. Dit omvatte in ieder geval monstermateriaal van de producten CZO 5045 en CZO 5078. Alle overige, niet verstrekte, informatie is door de onafhankelijke octrooigemachtigden conform de Schikkingsovereenkomst vernietigd.
2.16
Op 31 juli 2014 is Rhodia jegens Neo Chemicals een inbreukprocedure bij het Landgericht Düsseldorf in Duitsland gestart op basis van EP 846 waarbij Rhodia heeft gesteld dat Neo Chemicals met haar product CZO 5040 inbreuk maakt op EP 846. Het Landgericht heeft geoordeeld dat het product van Neo inbreuk maakt op conclusie 1 (als verleend) van EP 846 en Neo bevolen opgave te doen van haar overige producten die op basis van de uitgangspunten van die beslissing inbreukmakend zijn. In de daarop door Neo verstrekte opgave is CZO 5045 opgenomen. Sinds 15 augustus 2017 is het hoger beroep in deze zaak aanhangig bij het Oberlandesgericht Düsseldorf. In hoger beroep heeft Rhodia gelet op de door Neo gedane opgave tevens inbreuk op EP 846 door Neo met (onder andere) het product CZO 5045 aan haar vorderingen ten grondslag gelegd (hierna: Inbreukprocedure EP 846).
2.17
Op 30 november 2018 heeft Rhodia Opérations tegen Neo inbreukvorderingen bij het Landgericht Düsseldorf ingesteld op basis van EP 682 met betrekking tot CZO 5078 (hierna: Inbreukprocedure EP 682, tezamen met Inbreukprocedure EP 846: de Inbreukprocedures).
2.18
Rhodia Opérations heeft in Inbreukprocedure EP 682 op 30 november 2018 een motie ingediend op grond van artikel 144 lid 1, jo artikel 358a en artikel 273 lid 2
Zivilprocessordnung. Daarin heeft zij het Landgericht Düsseldorf verzocht Neo Chemicals te gelasten een representatief monster van CZO 5078 af te geven en de beoordeling van dit product door een deskundige te laten uitvoeren.
Zivilprocessordnung. Daarin heeft zij het Landgericht Düsseldorf verzocht Neo Chemicals te gelasten een representatief monster van CZO 5078 af te geven en de beoordeling van dit product door een deskundige te laten uitvoeren.
2.19
Ten tijde van de procedure in eerste aanleg was op 24 juni 2020 de laatste mogelijkheid voor Rhodia Opérations om bewijs bij te brengen in Inbreukprocedure EP 682.
2.2
In Inbreukprocedure EP 846 heeft Rhodia op 2 oktober 2019 het Oberlandesgericht Düsseldorf toestemming verzocht om gebruik te mogen maken van het bewijsmateriaal met betrekking tot CZO 5045 dat Rhodia via de onafhankelijke octrooigemachtigden in handen heeft gekregen. Neo Chemicals heeft zich verzet tegen dit verzoek en aangegeven dat op basis van de Schikkingsovereenkomst enkel de Nederlandse rechter kan beslissen over eventuele vrijgave van dit materiaal. Op 26 maart 2020 heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf beslist dat de Nederlandse rechter over dit verzoek dient te oordelen.
2.21
Rhodia heeft monsters die zij via de onafhankelijke octrooigemachtigden in handen heeft gekregen, onderworpen aan tests. Het monster van Neo’s product CZO 5045 heeft zij onderworpen aan een zogeheten XRD-test. De XRD-testresultaten heeft zij in deze procedure in eerste aanleg ingebracht als productie 33. Op het monster van Neo’s product CZO 5078 heeft Rhodia
temperature programmed reduction experiments(reduceerbaarheidsmetingen) toegepast. De reduceerbaarheids-meetresultaten heeft zij in deze procedure in eerste aanleg overgelegd als productie 34.
temperature programmed reduction experiments(reduceerbaarheidsmetingen) toegepast. De reduceerbaarheids-meetresultaten heeft zij in deze procedure in eerste aanleg overgelegd als productie 34.
2.22
Nadat het Vonnis was gewezen heeft Rhodia in Inbreukprocedure EP 846 aangeboden het monstermateriaal in te brengen en de XRD-testresultaten met betrekking tot Neo's product CZO 5045 ingebracht met het verzoek aan de Duitse rechter om het bewijsmateriaal vertrouwelijk te behandelen. In de Inbreukprocedure EP 682 heeft Rhodia aangeboden het monstermateriaal in te brengen en de reduceerbaarheids-meetresultaten met betrekking tot Neo's product CZO 5078 ingebracht met het verzoek aan de Duitse rechter om het bewijsmateriaal vertrouwelijk te behandelen. Inbreukprocedure EP 682 is geschorst in afwachting van de beslissing van het Bundespatentgericht in de door Neo aanhangig gemaakte nietigheidsprocedure. In Inbreukbreukprocedure EP 864 heeft de Duitse rechter aangekondigd een deskundige te willen benoemen.
3.Het geschil
3.1
Kort weergegeven vorderde Rhodia in eerste aanleg in conventie primair dat het Rhodia zou worden toegestaan en/of dat het Neo zou worden bevolen te gehengen en te gedogen dat Rhodia (a) monstermateriaal en (b) de XRD-testresultaten met betrekking tot het product CZO 5045 inbrengt in Inbreukprocedure EP 846 en dat Rhodia (c) monstermateriaal en (d) de reduceerbaarheids-meetresultaten met betrekking tot Neo's product CZO 5078 inbrengt in Inbreukprocedure EP 682 en dat Rhodia (e) een afschrift van het Vonnis en de Schikkingsovereenkomst inbrengt in de Inbreukprocedures, met het verzoek aan de Duitse rechter om het bewijsmateriaal vertrouwelijk te behandelen, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Neo in de volgens 1019h Rv te begroten proceskosten. Daarnaast heeft Rhodia subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingesteld, waaraan de voorzieningenrechter niet is toegekomen.
3.2
De voorzieningenrechter heeft zich in conventie onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Rhodia Chimie kennis te nemen. De primaire vorderingen van Rhodia Opérations onder (a) tot en met (d) zijn toegewezen, versterkt met een dwangsom en met veroordeling van Neo in Rhodia’s proceskosten begroot op de voet van 1019h Rv, waarbij de door Rhodia opgegeven kosten zijn gematigd.
3.3
In reconventie vorderde Neo kort weergegeven dat het Rhodia wordt bevolen aan Neo opgave te doen primair van al het onderzoek dat Rhodia heeft uitgevoerd of doen uitvoeren met betrekking tot het onder de Schikkingsovereenkomst respectievelijk de EP 338-Schikkingsovereenkomst aan Rhodia afgegeven monstermateriaal, met overlegging van de resultaten daarvan, alsmede vermelding van de datum, het type en locatie van ieder onderzoek en de gegevens van de uitvoerders daarvan, subsidiair alleen voor zover niet verricht ten behoeve van gerechtelijke procedures inzake EP 018, EP 620 en EP 267, en/of het (inhoudelijk) aan EP 018 gerelateerde Gebrauchsmuster 203 21 841.8 (hierna: Gebrauchsmuster) in landen waar die octrooien en dat Gebrauchsmuster van kracht zijn, respectievelijk voor zover niet verricht ten behoeve van gerechtelijke procedures in Duitsland met betrekking tot inbreuk op het Duitse deel van EP 338. Neo vorderde verder de vernietiging van de bedoelde onderzoeksresultaten, een verbod tot het doen van verder (volgens de Schikkingsovereenkomsten) niet toegestaan onderzoek en een bevel aan Rhodia om het monstermateriaal waarover zij nog beschikt in gerechtelijke bewaring te geven, alsmede afgifte van de helft van het resterende CZO 5078 monstermateriaal, alles op straffe van een dwangsom en veroordeling van Rhodia in Neo’s volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h dan wel 1019e Rv.
3.4
De voorzieningenrechter heeft zich in reconventie onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Neo jegens Rhodia Chimie kennis te nemen. Wat de vorderingen van Neo jegens Rhodia Opérations betreft heeft de voorzieningenrechter zich deels onbevoegd verklaard en deze voor het overige afgewezen, met veroordeling van Neo in de volgens het liquidatietarief begrote proceskosten van Rhodia Opérations.
3.5
In het principaal beroep heeft Neo achttien grieven tegen het Vonnis opgeworpen. Neo vordert – kort samengevat weergegeven – dat het hof het Vonnis vernietigt, zich onbevoegd verklaart van de vorderingen van Rhodia kennis te nemen, dan wel deze afwijst, zich bevoegd verklaart van de vorderingen van Neo kennis te nemen en deze alsnog geheel (met een enkele toevoeging) toewijst, met veroordeling van Rhodia in de proceskosten in beide instanties.
3.6
In het incidenteel beroep heeft Rhodia twee grieven geformuleerd. Zij vordert dat Neo zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wordt veroordeeld in de volledige door Rhodia begrote proceskosten. Verder vordert zij dat de ten onrechte door de voorzieningenrechter gestelde termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak in de zin van 1019i Rv komt te vervallen.
4.De beoordeling van het principaal beroep
4.1
Het geschil in het principaal beroep ziet in conventie in hoofdzaak op de vragen (1) of het Rhodia Opérations op grond van de door haar met Neo gesloten Schikkingsovereenkomst was toegestaan om met de door Rhodia verkregen monsters van producten van Neo te onderzoeken of met die producten inbreuk wordt gemaakt op (de Duitse delen van) EP 846 en EP 682 en (2) of Rhodia de onderzochte monsters en de onderzoeksresultaten mocht inbrengen in de Inbreukprocedures. De voorzieningenrechter heeft de Schikkingsovereenkomst zo uitgelegd dat die vragen bevestigend moeten worden beantwoord. Ook de overige door Neo aangevoerde bezwaren zijn van de hand gewezen. Het antwoord op die vragen is ook van belang voor het geschil in reconventie. Daar ligt verder de vraag voor of moet worden gevreesd dat Rhodia in strijd met de 338-Schikkingsovereenkomst zal handelen. Die vraag is door de voorzieningenrechter ontkennend beantwoord. De door Neo tegen de oordelen van de voorzieningenrechter gerichte grieven kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Het hof zal dat hierna per grief toelichten.
In conventie:
4.2
Met haar eerste grief komt Neo op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij bevoegd is kennis te nemen van de primaire vordering van Rhodia Opérations (zie r.o. 3.1 hiervoor onder (a) t/m (e)). Volgens Neo heeft de voorzieningenrechter zijn bevoegdheid ten onrechte ontleend aan artikel 29 van de Schikkingsovereenkomst, terwijl in artikel 19 voor dit geval een specifieke forumkeuze zou zijn opgenomen. Volgens Neo wordt in die bepaling met de ‘competent court’ de rechter in Den Haag bedoeld ‘met gebruikmaking van artikel 843a / 1019a Rv’ (par. 15 AD). Het hof begrijpt het standpunt van Neo derhalve zo dat bevoegdheid ontbreekt, indien de Haagse rechter over de vorderingen van Rhodia zou oordelen zónder toepassing van artikel 843a / 1019a Rv. Daarvan is evenwel geen sprake. Zoals ontegenzeggelijk blijkt uit r.o. 5.33 en r.o. 5.36 e.v. van het Vonnis heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van Rhodia getoetst aan de vereisten van deze bepalingen. Als juist zou zijn dat de bevoegdheid moet worden ontleend aan artikel 19 en niet artikel 29 van de Schikkingsovereenkomst, leidt dat gegeven de – bij gebreke van een door Rhodia daartegen gerichte grief niet langer ter discussie staande – toepassing van die bepalingen, ook volgens Neo zelf, tot bevoegdheid van de Haagse rechter. Bij de beoordeling van deze grief heeft Neo daarom geen belang.
4.3
Ook bij de beoordeling van de tweede grief ontbreekt belang. Deze is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij ook bevoegd is kennis te nemen van de subsidiaire vorderingen en de daarop gebaseerde nevenvorderingen van Rhodia. Aan de beoordeling van de subsidiaire vorderingen is de voorzieningenrechter echter niet toegekomen en ook het hof komt daar niet aan toe, zoals volgt uit hetgeen hierna zal worden overwogen.
4.4
De voorzieningenrechter heeft op de voet van artikel 27 lid 1, 28 lid 1 en 29 lid 4 Rv op verzoek van Rhodia bepaald dat het partijen verboden is aan derden mededeling te doen omtrent de inhoud van producties 29 tot en met 34 zijdens Rhodia (en met productie 29 overeenkomende productie 3 van Neo). De derde grief van Neo is daarop gericht dat die vertrouwelijkheid ook aan Neo en niet alleen aan Rhodia is opgelegd en voorts dat het verzoek tot vertrouwelijke behandeling van voornoemde producties niet louter van Rhodia afkomstig was. Neo voert aan dat de desbetreffende producties zien op rapporten betreffende onderzoek aan haar eigen (vertrouwelijke) producten, zodat het haar vrij moet staan die testresultaten of kenmerken van haar producten openbaar te maken. Het hof merkt op dat Neo tegen de door Rhodia verzochte vertrouwelijkheid geen bezwaar heeft gemaakt noch daarbij enig voorbehoud heeft gemakt. Neo miskent met haar grief bovendien dat de opgelegde vertrouwelijkheid ziet op de mede in opdracht van of door Rhodia opgestelde rapporten en daarin vermelde onderzoeksresultaten en niet op de kenmerken van Neo’s producten als zodanig, noch op resultaten van door Neo verricht onderzoek. De door de voorzieningenrechter opgelegde vertrouwelijkheid laat onverlet dat Neo desgewenst die (vertrouwelijke) kenmerken – voor zover deze niet aan voornoemde rapporten zijn ontleend – of resultaten van door haar zelf verricht onderzoek openbaar mag maken. Dat het verzoek tot vertrouwelijkheid mede zou zijn ingegeven door de door Neo gestelde voorwaarden voor het in het geding brengen van de desbetreffende producties door Rhodia, maakt het voorgaande niet anders. De derde grief van Neo slaagt dus niet.
4.5
De vierde grief van Neo richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat van litispendentie in de zin van artikel 29 Brussel I bis-Vo [1] en evenmin van samenhang als bedoeld in artikel 30 Brussel I bis-Vo sprake is. Ook deze grief treft geen doel. Volgens Neo betreffen de in r.o. 2.18 hiervoor bedoelde motie en de primaire vordering van Rhodia in onderhavige procedure vorderingen over hetzelfde onderwerp die op dezelfde oorzaak berusten, dan wel zijn het in elk geval samenhangende vorderingen, zodat de Nederlandse rechter als laatst aangezochte rechter zijn beslissing had moeten aanhouden. Naar het oordeel van het hof is van litispendentie noch van samenhangende vorderingen sprake. Voor litispendentie is onder meer vereist dat de vorderingen hetzelfde onderwerp betreffen, dat wil zeggen hetzelfde doel hebben. Anders dan Neo stelt is daaraan niet voldaan. In de Nederlandse procedure gaat het om het vragen van toestemming om het beslagen monstermateriaal en de rapporten met resultaten van het met die specifieke monsters verricht onderzoek in de Inbreukprocedures als bewijsmateriaal te mogen inbrengen. De motie ziet op een door Neo in te brengen ‘representatief monster van CZO 5078’. Hoewel beide vorderingen ten doel hebben dat er bewijsmateriaal wordt ingebracht in de Duitse Inbreukprocedure(s), zien de vorderingen ieder op
anderbewijsmateriaal. De toe- of afwijzing van de motie staat daarom geheel los van de toe- of afwijzing van de primaire vordering in deze procedure. De situatie dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen kunnen worden genomen, beslissingen met rechtsgevolgen die elkaar uitsluiten, doet zich reeds daarom niet voor. Daar komt bij dat de vorderingen niet op dezelfde oorzaak berusten. De oorzaak betreft onder meer de rechtsregel waarop de vordering is gebaseerd. Die rechtsregel verschilt. De bedoelde motie is gebaseerd op Duits procesrecht, terwijl de vorderingen in deze zaak steunen op de tussen partijen gesloten schikkingsovereenkomsten en de artikelen 843a en 1019a van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Uit het voorgaande volgt dat er ook geen sprake is van ‘samenhangende vorderingen’ en derhalve geen plaats voor toepassing van artikel 30 Brussel I bis-Vo.
anderbewijsmateriaal. De toe- of afwijzing van de motie staat daarom geheel los van de toe- of afwijzing van de primaire vordering in deze procedure. De situatie dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen kunnen worden genomen, beslissingen met rechtsgevolgen die elkaar uitsluiten, doet zich reeds daarom niet voor. Daar komt bij dat de vorderingen niet op dezelfde oorzaak berusten. De oorzaak betreft onder meer de rechtsregel waarop de vordering is gebaseerd. Die rechtsregel verschilt. De bedoelde motie is gebaseerd op Duits procesrecht, terwijl de vorderingen in deze zaak steunen op de tussen partijen gesloten schikkingsovereenkomsten en de artikelen 843a en 1019a van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Uit het voorgaande volgt dat er ook geen sprake is van ‘samenhangende vorderingen’ en derhalve geen plaats voor toepassing van artikel 30 Brussel I bis-Vo.
4.6
Met haar vijfde en zesde grief klaagt Neo over de toelating van producties 30 t/m 34 en producties 48 t/m 50 van Rhodia in de procedure in eerste aanleg, nadat Neo zich had beklaagd over de late indiening ervan, waardoor zij onredelijk in haar verdediging zou zijn geschaad. Aan deze grieven kan voorbij worden gegaan omdat Neo daarbij geen belang heeft. Zij heeft inmiddels ruimschoots gelegenheid gehad om op deze producties te reageren, hetgeen zij ook heeft gedaan.
4.7
Met haar zevende grief komt Neo op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rhodia spoedeisend belang had bij haar vorderingen. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. Gelet op het stadium waarin de Inbreukprocedures zich bevonden en bevinden had en heeft Rhodia ontegenzeggelijk spoedeisend belang bij haar vorderingen. Dat de beschermingsduur van EP 846 al afgelopen is doet daaraan niet af, nu Inbreukprocedure EP 846 al een beroepsprocedure betreft en van belang is voor de vaststelling van inbreuk en de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen voor door Neo in het verleden gepleegde inbreuken op dat octrooi. Dat de Duitse rechter in Inbreukprocedure EP 846 ná het Vonnis aangepaste besluiten heeft genomen waardoor de procedure is vertraagd, betekent niet dat de procedure zich niet in een eindstadium bevond of niet meer zou bevinden en evenmin dat Rhodia geen belang had of niet meer zou hebben bij het zo spoedig mogelijk inbrengen en beschikbaar houden van bewijsmateriaal ter onderbouwing van haar vorderingen. Voor wat betreft Inbreukprocedure EP 682 heeft Neo aangevoerd dat het niet zeker was dat Rhodia na 24 juni 2020 – de datum waarop Rhodia haar bewijs in moest brengen – geen gelegenheid meer zou hebben bewijsstukken in het geding te brengen. Vast staat evenwel dat ook geenszins zeker was dat die mogelijkheid er wel zou zijn, waarmee Rhodia’s spoedeisend belang was (en is) gegeven. Neo heeft verder in dit verband aangevoerd dat Rhodia zich niet zou mogen beroepen op spoedeisend belang, nu zij dit uitsluitend aan zichzelf te wijten zou hebben. Dat verweer gaat echter alleen al niet op omdat de ontstane vertraging mede is veroorzaakt doordat Neo zich tegen een eerdere vergelijkbare vordering van Rhodia in de Inbreukprocedure EP 846 heeft verzet en evenmin desverzocht toestemming heeft willen geven tot indiening van het bewijsmateriaal.
4.8
Het bezwaar van Neo dat onvoldoende rekening zou zijn gehouden met haar belang bij de bescherming van haar bedrijfsgeheimen en de onomkeerbare gevolgen van toelating van het bewijsmateriaal in de Inbreukprocedures wordt verworpen. Niet valt in te zien dat Rhodia met de enkele toestemming om het bewijsmateriaal in te brengen in de Inbreukprocedures tot meer bedrijfsgeheimen toegang zou krijgen dan zij op grond van de Schikkingsovereenkomst al had. Door in het dictum op te nemen dat de Duitse rechter om vertrouwelijke behandeling moet worden verzocht is voorts rekening gehouden met Neo’s belang dat de bedrijfsgeheimen niet aan anderen worden geopenbaard.
4.9
Ook de achtste grief van Neo faalt. Volgens Neo zou de voorzieningenrechter in zijn oordeelsvorming verzuimd hebben mee te wegen dat het materiaal en de testresultaten vertrouwelijke informatie en bedrijfsgeheimen van Neo bevatten. Dat standpunt berust op een onjuiste lezing van het Vonnis. In de eerste plaats volgt uit het opgelegde vertrouwelijkheidsregime dat de voorzieningenrechter onderkende dat er sprake was van vertrouwelijke informatie. Voorts heeft de voorzieningenrechter expliciet beoordeeld of aan de vereisten van artikel 843a jo. 1019a Rv was voldaan. Daarin ligt - gelet op het derde lid van artikel 1019a Rv, dat de afwijzing van de vordering voorschrijft voor zover de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd - besloten dat de voorzieningenrechter de vertrouwelijkheid van het bewijsmateriaal in zijn beoordeling heeft betrokken. In r.o. 5.39 heeft de voorzieningenrechter verder expliciet overwogen dat bij de toetsing van het ‘rechtmatig belang’ als bedoeld in artikel 843a Rv de belangen van de gedaagde dienen te worden betrokken, waaronder diens belang dat de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter in het dictum opgenomen dat Rhodia de Duitse rechter diende te verzoeken om het bewijsmateriaal vertrouwelijk te behandelen. Aldus heeft de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof er voldoende blijk van gegeven dat hij de vertrouwelijkheid van het bewijsmateriaal in zijn oordeelsvorming heeft betrokken en heeft hij ook mogen oordelen dat die vertrouwelijkheid – in aanmerking genomen hetgeen partijen daarover al in de Schikkingsovereenkomst hadden opgenomen en de formulering van het dictum – voldoende was gewaarborgd. Ook het standpunt van Neo dat het betrekken van de vertrouwelijkheid van het bewijsmateriaal bij de uitleg van de Schikkingsovereenkomst, door dit bij de partijbedoelingen te betrekken, tot een andere uitkomst had moeten leiden dan de uitleg die de voorzieningenrechter daaraan heeft gegeven wordt verworpen, zoals volgt uit hetgeen hierna bij de beoordeling van de negende grief van Neo wordt overwogen.
4.1
De negende grief van Neo raakt de kern van het geschil. Volgens Neo heeft de voorzieningenrechter de Schikkingsovereenkomst verkeerd uitgelegd en had een juiste uitleg tot het oordeel moeten leiden dat het Rhodia niet was toegestaan zonder voorafgaande toestemming van de rechter testen uit te (doen) voeren met de verkregen monsters, anders dan voor procedures betreffende EP 018, EP 620, EP 267 en/of het Gebrauchsmuster (in de Schikkingsovereenkomst (en ook hierna) aangeduid als de ‘Patents’). Volgens Neo volgt die juiste uitleg uit de bedoeling van partijen – waaronder het belang van Neo bij behoud van de vertrouwelijkheid van haar bedrijfsgeheimen – en de onderhandelingsgeschiedenis, die de voorzieningenrechter niet (voldoende) zou hebben meegewogen, maar ook uit de bewoordingen en de getrapte systematiek van de artikelen 18 tot en met 22 van de Schikkingsovereenkomst (hierna ook: SO).
4.11
Rhodia – eveneens met een beroep op de partijbedoelingen, de onderhandelingsgeschiedenis en de bewoordingen van met name de artikelen 19 en 22 SO – meent dat zij op grond van artikel 22 SO met de verkregen monsters, zonder voorafgaande toestemming van Neo of de rechter testen mocht uitvoeren ten behoeve van andere gerechtelijke procedures dan die betrekking hebben op de Patents, waaronder ook de (toestemmings)procedure zoals bedoeld in de laatste volzin van artikel 19 SO. Slechts voor het daadwerkelijke
gebruikvan de verkregen monsters – waaronder te begrijpen de inbreng van die monsters en van de resultaten van daarmee uitgevoerde testen, als bewijsmateriaal in een juridische procedure – was ingevolge artikel 19 SO voorafgaande toestemming van de rechter vereist, aldus Rhodia.
gebruikvan de verkregen monsters – waaronder te begrijpen de inbreng van die monsters en van de resultaten van daarmee uitgevoerde testen, als bewijsmateriaal in een juridische procedure – was ingevolge artikel 19 SO voorafgaande toestemming van de rechter vereist, aldus Rhodia.
4.12
Volgens vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van een overeenkomst aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij geldt dat groter gewicht mag worden toegekend aan de gebruikelijke betekenis van de tekst van de overeenkomst indien de overeenkomst een commercieel contract betreft dat is gesloten tussen professionele partijen die juridische bijstand hebben genoten.
4.13
Partijen zijn het erover eens dat de hier van belang zijnde laatste volzin van artikel 19 SO Rhodia het recht geeft aan de bevoegde rechter toestemming te vragen om de verkregen monsters te gebruiken in procedures met betrekking tot andere octrooien dan de Patents. Artikel 22 SO geeft blijkens de bewoordingen daarvan aan Rhodia het recht om testen te (doen) uitvoeren op de verkregen monsters zonder voorafgaande toestemming van Neo. De enige beperking die daarvoor geldt is dat “
Such additional testing of disclosed Samples shall be for no other purpose than for court proceedings (including preparations thereto).” Anders dan Neo stelt (par. 80 AD) is daarbij niet de verdere beperking opgenomen dat de procedures betrekking dienen te hebben op de Patents. Naar het oordeel van het hof is onder ‘court proceedings’ in artikel 22 SO dan ook te begrijpen de in de laatste volzin van artikel 19 SO bedoelde procedure voor het vragen van rechterlijke toestemming om in een procedure met betrekking tot andere octrooien dan de Patents de verkregen monsters en de resultaten van daarmee verricht onderzoek als bewijsmateriaal te mogen gebruiken. Dat geldt temeer omdat voor het verkrijgen van die toestemming aan de vereisten van artikel 843a jo 1019a Rv dient te zijn voldaan, waaronder de eis dat sprake dient te zijn van een redelijk vermoeden van (dreigende) inbreuk. Naar Rhodia – onvoldoende gemotiveerd weersproken – heeft aangevoerd zijn daarvoor, gelet ook op de wijze waarop de conclusies van haar (EP 846 en EP 682) octrooien zijn geformuleerd, de resultaten van met Neo’s producten uitgevoerde tests onmiskenbaar relevant.
Such additional testing of disclosed Samples shall be for no other purpose than for court proceedings (including preparations thereto).” Anders dan Neo stelt (par. 80 AD) is daarbij niet de verdere beperking opgenomen dat de procedures betrekking dienen te hebben op de Patents. Naar het oordeel van het hof is onder ‘court proceedings’ in artikel 22 SO dan ook te begrijpen de in de laatste volzin van artikel 19 SO bedoelde procedure voor het vragen van rechterlijke toestemming om in een procedure met betrekking tot andere octrooien dan de Patents de verkregen monsters en de resultaten van daarmee verricht onderzoek als bewijsmateriaal te mogen gebruiken. Dat geldt temeer omdat voor het verkrijgen van die toestemming aan de vereisten van artikel 843a jo 1019a Rv dient te zijn voldaan, waaronder de eis dat sprake dient te zijn van een redelijk vermoeden van (dreigende) inbreuk. Naar Rhodia – onvoldoende gemotiveerd weersproken – heeft aangevoerd zijn daarvoor, gelet ook op de wijze waarop de conclusies van haar (EP 846 en EP 682) octrooien zijn geformuleerd, de resultaten van met Neo’s producten uitgevoerde tests onmiskenbaar relevant.
4.14
Uit het voorgaande volgt dat de door Neo voorgestane uitleg, dat juist voor het testen voorafgaande toestemming van de rechter zou zijn vereist en toestemming dan niet nogmaals nodig zou zijn voor het gebruik van de testresultaten in een procedure (par. 87 AD), niet als juist kan worden aanvaard. Deze uitleg is bovendien niet verenigbaar met de bewoordingen van artikel 19 SO, dat toestemming voorschrijft voor ‘use in proceedings’. Volgens Neo (par. 4 CvA) is daaronder nadrukkelijk niet te verstaan het uitvoeren van testen. De omstandigheid dat de in de Schikkingsovereenkomst neergelegde regeling bij deze uitleg afwijkt van de ‘reguliere’ inzageprocedure op de voet van artikel 843a Rv, zoals Neo aanvoert, moge zo zijn, maar is geen reden de Schikkingsovereenkomst anders uit te leggen. De afwijkende regeling is een gevolg van de afspraken die partijen hebben gemaakt, op grond waarvan het beslagen materiaal eerst door onafhankelijke deskundigen is onderzocht en zonder rechterlijke tussenkomst aan Rhodia ter beschikking is gesteld na de vaststelling dat daarmee inbreuk werd gemaakt op een van de Patents. Gelet daarop ligt het voor de hand dat partijen ook afspraken hebben gemaakt over wat Rhodia met het aan haar ter beschikking gestelde monstermateriaal mocht doen.
4.15
De hiervoor aan artikel 22 SO, gelezen in samenhang met artikel 19 SO, gegeven uitleg, vindt bevestiging in de totstandkomingsgeschiedenis van de Schikkingsovereenkomst en de in het kader daarvan tussen partijen gevoerde correspondentie. Voor de 338-Schikkingsovereenkomst en de Schikkingsovereenkomst zijn door Rhodia gelijkluidende concepten opgesteld, maar de 338-Schikkingsovereenkomst is het eerst uitonderhandeld. In het artikel dat in de Schikkingsovereenkomst heeft geleid tot artikel 22 SO, was achter de eerste volzin door Neo ingevoegd “
However, such additional testing of disclosed Samples shall be strictly limited to confirming the results disclosed in the Analysis Reports”. Dit voorstel is afgewezen door Rhodia. Zij heeft in plaats daarvan ingevoegd: “
Such additional testing of Samples shall be for no other purpose than for court proceedings.” Dit voorstel is door Neo aanvaard. Toen verder werd onderhandeld over de Schikkingsovereenkomst heeft Rhodia hetzelfde tekstvoorstel gedaan, dat opnieuw door Neo is geaccepteerd. Daarop hebben partijen nog geruime tijd onderhandeld over de artikelen 18 en 19 SO, onder meer over de vraag of Rhodia het verkregen bewijsmateriaal ook zou mogen gebruiken in procedures met betrekking tot andere octrooien dan de Patents. In het kader van deze onderhandelingen heeft Rhodia in een mail van 12 juli 2017 aan Neo geschreven: “
Rhodia however believes thatin case the disclosed evidence provides a reason to believe that another patent is infringed, Rhodia is at least entitled to try to claim court permission to use the disclosed evidence in relation to said patent. Rhodia sees no reason to waive its right in this regard.” (onderstreping toegevoegd, hof). De onderstreepte passage kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan dat die ‘reason to believe’ zou zijn gebaseerd op met het monstermateriaal uitgevoerde testen, waartoe Rhodia op grond van artikel 22 SO, waarover in dat stadium van de onderhandelingen al overeenstemming bestond, immers zonder toestemming van Neo gerechtigd was. Daarbij heeft Rhodia een tekstvoorstel gedaan dat door Neo (met een kleine in dit verband niet relevante aanpassing) is aanvaard en heeft geleid tot de uiteindelijke tekst van de tweede volzin van artikel 19 SO.
However, such additional testing of disclosed Samples shall be strictly limited to confirming the results disclosed in the Analysis Reports”. Dit voorstel is afgewezen door Rhodia. Zij heeft in plaats daarvan ingevoegd: “
Such additional testing of Samples shall be for no other purpose than for court proceedings.” Dit voorstel is door Neo aanvaard. Toen verder werd onderhandeld over de Schikkingsovereenkomst heeft Rhodia hetzelfde tekstvoorstel gedaan, dat opnieuw door Neo is geaccepteerd. Daarop hebben partijen nog geruime tijd onderhandeld over de artikelen 18 en 19 SO, onder meer over de vraag of Rhodia het verkregen bewijsmateriaal ook zou mogen gebruiken in procedures met betrekking tot andere octrooien dan de Patents. In het kader van deze onderhandelingen heeft Rhodia in een mail van 12 juli 2017 aan Neo geschreven: “
Rhodia however believes thatin case the disclosed evidence provides a reason to believe that another patent is infringed, Rhodia is at least entitled to try to claim court permission to use the disclosed evidence in relation to said patent. Rhodia sees no reason to waive its right in this regard.” (onderstreping toegevoegd, hof). De onderstreepte passage kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan dat die ‘reason to believe’ zou zijn gebaseerd op met het monstermateriaal uitgevoerde testen, waartoe Rhodia op grond van artikel 22 SO, waarover in dat stadium van de onderhandelingen al overeenstemming bestond, immers zonder toestemming van Neo gerechtigd was. Daarbij heeft Rhodia een tekstvoorstel gedaan dat door Neo (met een kleine in dit verband niet relevante aanpassing) is aanvaard en heeft geleid tot de uiteindelijke tekst van de tweede volzin van artikel 19 SO.
4.16
Anders dan door Neo betoogd doet aan het voorgaande niet af dat Rhodia in een eerder stadium van de onderhandelingen over artikel 19 SO heeft voorgesteld daarin op te nemen: “
Such request may also involve additional testing of disclosed Samples in accordance with the procedure described in Article 22.”. Die toevoeging stelde Rhodia voor in verband met haar voorstel dat niet alleen aan de rechter toestemming mocht worden gevraagd voor gebruik van het bewijsmateriaal in andere jurisdicties, maar ook “
in proceedings in relation to other patents”. Aangezien op dat moment artikel 22 SO al voorzag in de mogelijkheid voor Rhodia om ten behoeve van juridische procedures met betrekking tot andere octrooien dan de Patents testen uit (doen) voeren, moet dit voorstel van Rhodia worden uitgelegd – en door Neo redelijkerwijs zijn begrepen – als een poging duidelijk te maken dat de op grond van artikel 22 SO uitgevoerde testen deel konden uitmaken van (in de zin van: ten grondslag konden worden gelegd aan) een verzoek aan de rechter om bewijsmateriaal te mogen gebruiken in procedures met betrekking tot andere octrooien dan de Patents. Neo wenste in dat stadium van de onderhandelingen er echter helemaal niet akkoord mee te gaan dat Rhodia toestemming mocht vragen het bewijsmateriaal ook te mogen gebruiken in procedures over andere octrooien dan de Patents en heeft in dat verband ook bedoelde tekstvoorstellen van Rhodia verworpen. Dat betekent, anders dan Neo aanvoert, niet dat artikel 22 SO anders uitgelegd moet worden – de tekst van die bepaling bleef immers ongewijzigd. Dat Rhodia (toen en ook daarna) bedoelde – en Neo moest begrijpen – dat zij de in artikel 22 SO bedoelde testen mocht gebruiken ten behoeve van de in artikel 19 SO laatste volzin beschreven toestemmingsprocedure (waarmee Neo uiteindelijk akkoord is gegaan) volgt onmiskenbaar uit Rhodia’s hiervoor geciteerde e-mail van 12 juli 2017.
Such request may also involve additional testing of disclosed Samples in accordance with the procedure described in Article 22.”. Die toevoeging stelde Rhodia voor in verband met haar voorstel dat niet alleen aan de rechter toestemming mocht worden gevraagd voor gebruik van het bewijsmateriaal in andere jurisdicties, maar ook “
in proceedings in relation to other patents”. Aangezien op dat moment artikel 22 SO al voorzag in de mogelijkheid voor Rhodia om ten behoeve van juridische procedures met betrekking tot andere octrooien dan de Patents testen uit (doen) voeren, moet dit voorstel van Rhodia worden uitgelegd – en door Neo redelijkerwijs zijn begrepen – als een poging duidelijk te maken dat de op grond van artikel 22 SO uitgevoerde testen deel konden uitmaken van (in de zin van: ten grondslag konden worden gelegd aan) een verzoek aan de rechter om bewijsmateriaal te mogen gebruiken in procedures met betrekking tot andere octrooien dan de Patents. Neo wenste in dat stadium van de onderhandelingen er echter helemaal niet akkoord mee te gaan dat Rhodia toestemming mocht vragen het bewijsmateriaal ook te mogen gebruiken in procedures over andere octrooien dan de Patents en heeft in dat verband ook bedoelde tekstvoorstellen van Rhodia verworpen. Dat betekent, anders dan Neo aanvoert, niet dat artikel 22 SO anders uitgelegd moet worden – de tekst van die bepaling bleef immers ongewijzigd. Dat Rhodia (toen en ook daarna) bedoelde – en Neo moest begrijpen – dat zij de in artikel 22 SO bedoelde testen mocht gebruiken ten behoeve van de in artikel 19 SO laatste volzin beschreven toestemmingsprocedure (waarmee Neo uiteindelijk akkoord is gegaan) volgt onmiskenbaar uit Rhodia’s hiervoor geciteerde e-mail van 12 juli 2017.
4.17
Ook als het, door Rhodia bestreden, betoog van Neo dat artikel 18 SO – waarin is bepaald dat Rhodia van de monsters geen gebruik mocht maken anders dan voor gerechtelijke procedures met betrekking tot de Patents – als ‘hoofdregel’ zou moeten worden beschouwd, maakt dat het voorgaande niet anders. Zowel in artikel 19 SO, als in artikel 22 SO zijn daarop immers duidelijke uitzonderingen overeengekomen. Aan die bepalingen zou geen enkele betekenis meer toekomen indien deze met inachtneming van de beperkingen van artikel 18 SO zouden moeten worden gelezen, zoals Neo kennelijk voorstaat. Een dergelijke uitleg kan redelijkerwijs niet in overeenstemming worden geacht met de bedoeling van partijen bij de totstandkoming van de Schikkingsovereenkomst – zoals onder meer duidelijk blijkt uit de hiervoor genoemde e-mail van Rhodia – en moet daarom worden verworpen. Ook aan de verwijzing naar artikel 18 SO in het verzoek van Rhodia om een persoon te mogen toevoegen aan de zogenoemde ‘confidentiality club’ komt in dat verband geen betekenis toe. In artikel 20 SO wordt immers uitdrukkelijk voorgeschreven dat zij zich dienen te committeren aan de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 18 SO, hetgeen Rhodia in dat verzoek bevestigde met het opnemen van de relevante passage uit dat artikel.
4.18
Het hof verwerpt ook de stelling van Neo dat uit de passage “
No prior consent by Neo is needed, as these Samples have already been evaluated as falling within the scope of protection of one or more of the claims of the Patents by the Independent Experts.” in artikel 22 SO zou volgen dat is bedoeld dat er alleen zonder toestemming van Neo zou mogen worden getest voor procedures betreffende de Patents, wat nodig zou kunnen zijn om de uitkomsten van het onderzoek van de onafhankelijke deskundigen te verifiëren (par. 80 AD). Deze door Neo gesuggereerde beperking is immers tijdens de onderhandelingen met betrekking tot de 338-Schikkingsovereenkomst nadrukkelijk door Neo voorgesteld, door Rhodia niet aanvaard en in het kader van de onderhandelingen over de Schikkingsovereenkomst niet eens meer door Neo voorgesteld. Het alsnog in bedoelde passage inlezen van de uitdrukkelijk niet overeengekomen beperking zou evident in strijd zijn met de partijbedoelingen ten tijde van het sluiten van de Schikkingsovereenkomst en kan daarom niet als juist worden aanvaard. Volgens Rhodia (par. 4.133 MvA) komt aan bedoelde zinsnede geen andere betekenis toe dan dat daarmee wordt bevestigd dat het doen van verdere testen met de verkregen monsters, gelet op artikel 9 lid 1 onder b van de Handhavingsrichtlijn, ook daardoor wordt gerechtvaardigd dat deze producten door de onafhankelijke deskundigen al als inbreukmakend op een van Rhodia’s octrooien zijn aangemerkt. Nu Neo tegenover deze – naar het oordeel van het hof plausibele uitleg –onvoldoende heeft aangevoerd, moet van de juistheid van die uitleg worden uitgegaan.
No prior consent by Neo is needed, as these Samples have already been evaluated as falling within the scope of protection of one or more of the claims of the Patents by the Independent Experts.” in artikel 22 SO zou volgen dat is bedoeld dat er alleen zonder toestemming van Neo zou mogen worden getest voor procedures betreffende de Patents, wat nodig zou kunnen zijn om de uitkomsten van het onderzoek van de onafhankelijke deskundigen te verifiëren (par. 80 AD). Deze door Neo gesuggereerde beperking is immers tijdens de onderhandelingen met betrekking tot de 338-Schikkingsovereenkomst nadrukkelijk door Neo voorgesteld, door Rhodia niet aanvaard en in het kader van de onderhandelingen over de Schikkingsovereenkomst niet eens meer door Neo voorgesteld. Het alsnog in bedoelde passage inlezen van de uitdrukkelijk niet overeengekomen beperking zou evident in strijd zijn met de partijbedoelingen ten tijde van het sluiten van de Schikkingsovereenkomst en kan daarom niet als juist worden aanvaard. Volgens Rhodia (par. 4.133 MvA) komt aan bedoelde zinsnede geen andere betekenis toe dan dat daarmee wordt bevestigd dat het doen van verdere testen met de verkregen monsters, gelet op artikel 9 lid 1 onder b van de Handhavingsrichtlijn, ook daardoor wordt gerechtvaardigd dat deze producten door de onafhankelijke deskundigen al als inbreukmakend op een van Rhodia’s octrooien zijn aangemerkt. Nu Neo tegenover deze – naar het oordeel van het hof plausibele uitleg –onvoldoende heeft aangevoerd, moet van de juistheid van die uitleg worden uitgegaan.
4.19
Het standpunt van Neo dat met de door Rhodia verdedigde en door het hof gevolgde uitleg van artikel 22 SO onvoldoende rekening zou worden gehouden met de belangen van Neo bij de bescherming van haar vertrouwelijke informatie en bedrijfsgeheimen wordt verworpen. Juist met het oog daarop is opgenomen dat Rhodia het monstermateriaal uitsluitend mag testen ten behoeve van juridische procedures.
4.2
Uit het voorgaande volgt dat Neo’s negende grief – wat er zij van de overwegingen van de voorzieningenrechter die het hof in het midden kan laten – niet kan leiden tot een ander oordeel over de vraag of het Rhodia was toegestaan zonder toestemming van Neo met de verkregen monsters testen uit te (doen) voeren ten behoeve van procedures met betrekking tot andere octrooien dan de Patents, waaronder de in de laatste volzin van artikel 19 SO bedoelde toestemmingsprocedure. Die vraag wordt door het hof – net als door de voorzieningenrechter – bevestigend beantwoord.
4.21
Met haar tiende grief komt Neo op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rhodia voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Neo inbreuk heeft gemaakt op het Duitse deel van EP 846. Het hof stelt daarbij voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv respectievelijk artikel 1019a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) onrechtmatig handelen c.q. een (dreigende) inbreuk gebaseerde (verbods)vordering (HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 inzake AIB / Novisem).
4.22
Uitgaande van die maatstaf heeft Rhodia naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat Neo met haar product CZO 5045 inbreuk heeft gemaakt op het Duitse deel van EP 846. Het Bundesgerichtshof, de hoogste bodemrechter in Duitsland, heeft in de nietigheidsprocedure bij eindbeslissing, waartegen geen beroep meer open staat, EP 846 geldig geacht volgens de hiervoor in r.o. 2.5 / 2.6 weergegeven conclusie. Uitgaande van gebruikmaking van de ook in de voorbeelden van EP 846 gebruikte XRD-meetmethode om vast te stellen of van een zuivere vaste oplossing sprake is, heeft het Landgericht Düsseldorf in Inbreukprocedure EP 846 geoordeeld dat met Neo’s product CZO 5040 inbreuk wordt gemaakt. Neo heeft laten weten dat op basis van de uitgangspunten van die beslissing haar CZO 5045 product ook inbreukmakend is. Rhodia heeft onweersproken gesteld dat het ook in onderhavige procedure ingenomen standpunt van Neo dat EP 846 zo moet worden uitgelegd dat voor de vaststelling van de aanwezigheid van een zuivere vaste oplossing, van een andere, geschiktere, meetmethode dan de XRD-meetmethode had moeten worden uitgegaan en dat dan van inbreuk geen sprake zou zijn, door de Duitse rechter zowel in de nietigheidsprocedure als in de inbreukprocedure niet is gevolgd. Gelet op dat alles heeft Rhodia naar het oordeel van het hof minst genomen voldoende aannemelijk gemaakt dat Neo met haar CZO 5045 product inbreuk maakt op het Duitse deel van EP 846. De tiende grief van Neo slaagt daarom niet.
4.23
Neo maakt ook bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rhodia voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Neo inbreuk heeft gemaakt op EP 682. Daartegen is haar elfde grief gericht. Tegen de verlening van EP 682 heeft Neo oppositie ingesteld bij het EOB, wat uiteindelijk heeft geleid tot instandhouding van dat octrooi door de TKB volgens de in r.o. 2.8 / 2.9 weergegeven conclusie. Binnen het kader van de aan te leggen toets voor een verzoek uit hoofde van artikel 843a jo. 1019a Rv is dat in beginsel afdoende om voldoende aannemelijk te achten dat EP 846 geldig is. Hetgeen Neo daartegen heeft aangevoerd is in het licht van het gemotiveerde verweer van Rhodia niet van dien aard dat dit noopt tot het oordeel dat sprake is van een zo evident onjuiste beslissing van de TKB dat niet langer van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Ook de omstandigheid dat het Landgericht Düsseldorf Inbreukprocedure EP 682 heeft geschorst in afwachting van het oordeel van het Bundespatentgericht in de door Neo aanhangig gemaakte nietigheidsprocedure, maakt niet dat niet langer van de juistheid van de beslissing van de TKB kan worden uitgegaan. Dat laat immers onverlet dat de Duitse rechter die exclusief bevoegd is over de geldigheid van het Duitse deel van EP 628 te oordelen, in dit stadium het Bundespatentgericht, zich daarover nog niet heeft uitgelaten. Gegeven de schorsing van Inbreukprocedure 682 is voorts voldoende aannemelijk dat de Duitse rechter zal oordelen dat Neo’s product CZO 5078 inbreuk maakt op EP 682. Zou hij een ander oordeel zijn toegedaan, dan lag directe afwijzing van de door Rhodia ingestelde vorderingen immers veeleer in de rede. Ook de elfde grief van Neo is dus tevergeefs voorgesteld.
4.24
Uit het feit dat alle hiervoor besproken grieven niet leiden tot een ander oordeel volgt dat de voorzieningenrechter terecht Neo heeft veroordeeld in de proceskosten van Rhodia. Ook zijn oordeel dat die kosten moeten worden begroot op de voet van 1019h acht het hof juist. Neo’s standpunt dat de vorderingen van Rhodia geen maatregelen betreffen die zien op handhaving van IE-rechten, omdat deze zijn gebaseerd op de Schikkingsovereenkomst, moet worden verworpen. De Schikkingsovereenkomst is gesloten naar aanleiding van een door Rhodia gelegd bewijsbeslag op de voet van artikel 1019b e.v. Rv. Niet in discussie is dat dit een maatregel is die ziet op de handhaving van IE-rechten. Derhalve dient ook de Schikkingsovereenkomst, waarin partijen hun rechten en verplichtingen volgend op dat bewijsbeslag hebben vastgelegd, ook als een zodanige maatregel te worden beschouwd. Naar Rhodia terecht heeft aangevoerd wordt een ‘regulier’ verzoek uit hoofde van 843a Rv volgend op een ‘handhavings’bewijsbeslag volgens vaste rechtspraak beschouwd als een maatregel waarop 1019h Rv van toepassing is. Dat partijen afspraken hebben gemaakt over de instelling van 843a Rv vorderingen maakt niet dat deze niet langer als handhavingsactie in de zin van 1019h Rv zou moeten worden aangemerkt.
In reconventie:
4.25
Neo beklaagt zich in grief dertien over de onbevoegdverklaring door de voorzieningenrechter om van de vordering van Neo kennis te nemen strekkende tot afgifte van monstermateriaal van CZO 5078. Dat is naar het oordeel van het hof niet terecht. Neo bestrijdt niet dat de Nederlandse (kort geding)rechter geen bevoegdheid toekomt op grond van de artikelen 4 lid 1 of (artikel 5 jo) artikel 7 tot en met 26 of 35 Brussel I bis-Vo. Het betoog van Neo is dat de bevoegdheid kan worden ontleend aan de forumkeuzeclausule van artikel 29 van de Schikkingsovereenkomst. Dat betoog moet worden verworpen. Niet valt in te zien – en Neo heeft niet voldoende gemotiveerd toegelicht – dat voornoemde afgiftevordering op de Schikkingsovereenkomst is gebaseerd. Nu nergens in die overeenkomst is voorzien in de afgifte van monstermateriaal door Rhodia aan Neo valt dat ook niet in te zien. Of de voorzieningenrechter terecht bevoegdheid heeft aangenomen om van de subsidiaire vorderingen van Rhodia kennis te nemen – de voorwaarde waaronder Neo haar vordering had ingesteld en, naar het hof begrijpt, ook de voorwaarde waaronder de grief was voorgesteld (par. 210 AD) – kan daarom in het midden blijven. Ook de dertiende grief faalt.
4.26
De voorzieningenrechter heeft zich evenzeer onbevoegd geacht om kennis te nemen van Neo’s vorderingen gebaseerd op de gegronde vrees voor niet-nakoming van de 338-Schikkingsovereenkomst, waarvan volgens Neo sprake zou zijn gelet op de niet-nakoming van de Schikkingsovereenkomst door Rhodia dan wel haar onrechtmatig handelen in het licht van die overeenkomst. Bij de beoordeling van de hiertegen door Neo gerichte veertiende grief heeft zij geen belang, omdat ook indien bevoegdheid om van deze vorderingen kennis te nemen zou moeten worden aangenomen, deze vorderingen dienen te worden afgewezen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen is van enige niet-nakoming van de Schikkingsovereenkomst dan wel onrechtmatig handelen van Rhodia niet gebleken, zodat daarop evenmin gegronde vrees voor niet-nakoming van de 338-Schikkingsovereekomst kan worden gebaseerd.
4.27
De vijftiende grief van Neo richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van Neo niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat deze niet passen binnen de door partijen in artikel 24 van de Schikkingsovereenkomst overeengekomen sancties, waarmee zou zijn miskend dat haar vorderingen zien op het bewerkstelligen van nakoming van de Schikkingsovereenkomst. Wat daarvan zij, nu geen sprake is van niet-nakoming door Rhodia van haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst, is er geen grond voor toewijzing van deze vorderingen van Neo. Ook deze grief leidt derhalve niet tot een ander oordeel.
4.28
Met haar grieven zestien tot en met achttien komt Neo op tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling en het dictum in conventie en reconventie. Zoals blijkt uit voorgaande overwegingen is Neo terecht als ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten van Rhodia veroordeeld en is het dictum terecht geformuleerd zoals in het Vonnis is opgenomen, behoudens hetgeen daarover hierna in r.o. 5.2 en r.o. 5.3 wordt overwogen. Ook deze grieven falen.
5.De beoordeling van het incidenteel beroep
5.1
De eerste grief van Rhodia in het incidenteel beroep betreft de matiging van de door Rhodia opgegeven proceskosten in conventie en de toepassing van het liquidatietarief in reconventie. De voorzieningenrechter heeft de door Rhodia in conventie opgegeven proceskosten gematigd tot een bedrag van € 97.757,98 (te weten 70% van het voor de conventie en reconventie tezamen redelijk en evenredig geachte bedrag van € 138.598,-). Rhodia heeft terecht aangevoerd dat de Indicatietarieven in octrooizaken ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog niet van toepassing waren. Dat betekent evenwel niet dat deze voor de beoordeling van Rhodia’s grief zonder betekenis zijn. Met de Indicatietarieven wordt immers invulling gegeven aan wat redelijk en evenredig is te achten in de zin van artikel 1019h Rv en de Handhavingsrichtlijn. Aldus kan in de hoogte van die tarieven wel een aanwijzing worden gevonden voor de redelijkheid en evenredigheid van de begrote kosten, ook in procedures waarop deze nog niet van toepassing waren. Het volgens de Indicatietarieven in octrooizaken (rechtbank Den Haag) toepasselijke tarief voor een kort geding in een complexe zaak bedraagt € 80.000,-. Dat in onderhavige procedure een hoge(re) vergoeding redelijk en evenredig zou zijn vanwege het zeer complexe karakter daarvan heeft Rhodia (terecht) niet aangevoerd. Evenmin heeft zij voldoende gemotiveerd aangevoerd waarom een hoger bedrag dan het toegewezen bedrag van € 97.757,98 redelijk en evenredig zou zijn, terwijl dat gegeven die Indicatietarieven ook niet aanstonds valt in te zien, nu het toegewezen bedrag fors hoger is dan het hier toepasselijke tarief voor een kort geding in een complexe zaak. Het op de in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling gerichte onderdeel van Rhodia’s eerste grief kan reeds daarom niet slagen. Bij deze stand van zaken kan de juistheid van hetgeen door de voorzieningenrechter is aangevoerd als reden voor matiging van de door Rhodia begrote kosten in het midden blijven.
5.2
Het op de proceskostenveroordeling in reconventie gerichte onderdeel van de eerste grief van Rhodia slaagt wel. Het geschil in reconventie gaat, net als het geschil in conventie, over de rechten en verplichtingen van partijen met betrekking tot het krachtens 1019b Rv in beslag genomen bewijsmateriaal. Zoals volgt uit hetgeen in r.o. 4.24 is overwogen, vallen procedures over dergelijke geschillen naar het oordeel van het hof onder het bereik van artikel 1019h Rv. Het hof zal het Vonnis op dit punt daarom vernietigen en in reconventie alsnog een bedrag van € 41.579,40 toewijzen.
5.3
Met de tweede grief van Rhodia maakt zij er bezwaar tegen dat in het Vonnis een termijn is gesteld voor het instellen van de eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv. Neo heeft dat onderschreven. Het hof zal het Vonnis derhalve dienovereenkomstig deels vernietigen.
5.4
Neo heeft in par. 4.22 MvA een verborgen derde grief gelezen, waarbij Rhodia zou zijn opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij geen bevoegdheid heeft ten aanzien van Rhodia Chimie. Nu Rhodia daarop bij pleidooi in het geheel niet heeft gereageerd heeft zij kennelijk, anders dan Neo meende, niet beoogd tegen dat oordeel een grief te richten. Het hof merkt overigens op dat ook niet kan worden ingezien welk belang Rhodia bij de beoordeling daarvan zou hebben.
6.Proceskosten in het principaal en incidenteel beroep
6.1
Neo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Rhodia in het principaal beroep. Op onderhavige procedure zijn de Indicatietarieven in octrooizaken van het hof van toepassing. Het hof is met Rhodia van oordeel dat onderhavige procedure in conventie en reconventie moet worden aangemerkt als een complexe zaak. Neo heeft dat ook niet gemotiveerd betreden. Het daarvoor toepasselijke tarief bedraagt maximaal € 150.000,-. De door Rhodia begrote kosten (€ 207.177,87) stijgen daarboven uit en zullen tot dat bedrag worden gemaximeerd. De proceskostenveroordeling zal zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
6.2
In het incidenteel beroep zijn partijen ieder deels in het gelijk en het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten in het incidenteel beroep zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder zijn eigen proceskosten draagt.
7.De beslissing
Het hof:
In het principaal en het incidenteel beroep:
7.1
vernietigt het Vonnis voor zover het betreft onderdelen 7.6 en 7.11 van het dictum en bekrachtigt het Vonnis voor het overige en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Neo c.s. in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van Rhodia begroot op een bedrag van € 41.579,40;
7.2
veroordeelt Neo in de proceskosten van Rhodia in het principaal appel, begroot op een bedrag van € 150.000,-, te vermeerderen met het griffierecht ter hoogte van € 760,-, derhalve in totaal € 150.760,-;
7.3
compenseert de proceskosten in incidenteel appel in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
7.4
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
7.5
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, P.H. Blok en C.J.J.C. van Nispen en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 18 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.