ECLI:NL:GHDHA:2021:196

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.273.942/01
zaaknummer rechtbank : C/10/584213 / HA ZA 19-958

Arrest van 2 februari 2021

in de zaak van

[appellant]en

[appellante],

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna samen te noemen: [appellant c.s.] ,

advocaat: mr. S.W. van Zijll te Rotterdam,

tegen

Aktie Totaalinstallateurs B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Aktie BV,

advocaat: mr. H.R. Flipse te Rotterdam.

1.Het procesverloop

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de door [appellant c.s.] uitgebrachte dagvaarding van 11 oktober 2019 met de daarbij horende producties;
een brief van Aktie BV waarin zij de rechtbank om uitstel vraagt;
het vonnis van 27 november 2019 van de rechtbank Rotterdam, waarin tegen Aktie BV verstek is verleend en de vorderingen van [appellant c.s.] zijn afgewezen (hierna: het vonnis);
de dagvaarding in hoger beroep van 10 februari 2020, waarin vier grieven tegen het vonnis zijn geformuleerd en waarbij een productie is overgelegd;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellant c.s.] met een productie;
de antwoordakte van Aktie BV.

1.2

Na arrestbepaling heeft [appellant c.s.] een e-mail aan het hof gestuurd met inhoudelijke opmerkingen over de zaak en het verzoek spoediger arrest te wijzen. Het hof weigert deze e-mail wegens strijd met de goede procesorde (en het hof laat dus daar dat in de e-mail niets is aangevoerd wat tot een ander oordeel zouden kunnen leiden).

2.Waar de zaak over gaat

2. Deze zaak gaat over een e-mail van 28 juli 2017 van Aktie BV die is overgelegd in een procedure tussen [appellant c.s.] als (voormalig) verhuurder en de huurder van een pand in Capelle aan den IJssel, en ook over de vraag of Aktie BV werkzaamheden heeft verricht en gedeclareerd aan [appellant c.s.] zonder opdracht en/of wanprestatie heeft gepleegd met werk aan een schoorsteen van dat pand.

3.Vaststaande feiten

De volgende feiten zijn niet in geschil, zodat het hof van (onder meer) die feiten uit gaat.

3.1

[appellant c.s.] was vanaf 1983 eigenaar van het pand aan de Dorpsstraat 3 in Capelle aan den IJssel (hierna: het pand). Sinds 2010 huurde Restaurant Perceel (hierna: Perceel) de bedrijfsruimte in een deel van de benedenverdieping van het pand (hierna: het gehuurde). Er vond incidenteel lekkage plaats waardoor er waterschade in het gehuurde was (hierna: de lekkage).

3.2

Op 23 september 2016 heeft [appellant c.s.] het pand aan de heer en mevrouw [X] (hierna: [koper] ) verkocht. De lekkage was op dat moment nog niet verholpen.

3.3

Tussen [appellant c.s.] en Perceel en haar vennoten (hierna samen ook: Perceel) was een geschil ontstaan over de aansprakelijkheid voor de lekkage. Zij hebben daarover een gerechtelijke procedure gevoerd, die uiteindelijk is geëindigd met een uitspraak van dit hof op 19 februari 2019, hierna te noemen onder 3.19.

3.4

Op 15 december 2016 heeft Dekra Experts onderzoek naar de lekkage gedaan. Zij heeft daarover gerapporteerd dat de loodslab ter plaatse van de eerste schoorsteen (gezien vanaf de Raadhuisstraat) is losgekomen en opnieuw moet worden aangebracht. Zij heeft ook gerapporteerd aannemelijk te achten dat bij hevige regen en wind, hemelwater in één van de schoorsteenkanalen terecht kan komen en doordringt tot in het restaurant. Om dat te voorkomen kan worden gekozen om bij de tweede schoorsteen een afdekplaat aan te brengen en de ontluchtingsgaten te voorzien van potten met afdekkappen. Verder heeft zij gerapporteerd dat haar niet is gebleken van een gebrekkige dakconstructie bij het naastgelegen pand (Raadhuisstraat 1) of van lekkage in een van de leidingen of afvoeren.

3.5

De eerste en tweede schoorsteen waarover werd gesproken, behoren bij het naastgelegen pand Raadhuisstraat 1. Zij zijn van [A] Vastgoed B.V. Er is nog een derde schoorsteen. Deze derde schoorsteen (gezien vanaf de Raadhuisstraat) is aan de gevel gemetseld. Het is een dichte, holle en ongebruikte, schoorsteen. Deze schoorsteen was onderdeel van het pand en was dus eerst eigendom van [appellant c.s.] en daarna van [koper] .

3.6

Bij e-mail van 24 juli 2017 heeft Aktie BV aan [appellant c.s.] geschreven:

“
Wij gaan morgenmiddag het dak op en rapporteren u eerst voordat wij iets doen”.

3.7

Bij e-mail van 27 juli 2017 heeft Aktie BV aan [appellant c.s.] (en [koper] ) gerapporteerd:

“
De lekkage in de keuken van perceel zit op de hoogte van schoorsteen 3 zie bijgevoegde foto (lekkage in de keuken)

Het lood van de schoorstenen 1 en 2 is vervangen maar dit zit ongeveer 2 meter verder

Dus deze lekkage komt (bijna zeker) vanaf de tegel die op de schoorsteen ligt.

Bij flinke regen loopt het van de plaat tegen de gevel aan.

Wij stellen voor dit even dicht te zetten met een flexibele mortel om zeker te zijn dat dat het is.

Vervolgens adviseren wij dit gedeelte te verwijderen, samen met een gevelrenovatie, en als dat nog even op zich laat wachten de plaat te verwijdren en afwaterend weer aan te brengen.

Wij wachten uw berichten af.”

3.8

Hierop heeft [appellant c.s.] bij e-mail van 27 juli 2017 aan Aktie BV geschreven:

“
De 1e en 2e Schoorstenen waren en zijn van [A] en hebben kennelijk na de laatste reparatie door Aktie BV niet meer tot lekkage geleid. Deze 3e schoorsteen (waar nimmer de oorzaak heeft gelegen) behoort niet aan [A] en hier mag je uitsluitend met instemming van de [koper] iets herstellen. De kosten hiervoor wil ik (voorlopig) voor mijn rekening nemen, als de [koper] niet bereid is om dit voor zijn rekening te doen. Ik hoop dat je gelijk hebt, dus van ons mag je z.s.m. starten. (…)”

3.9

Na contact met [koper] heeft Aktie BV op 27 juli 2017 aan [koper] en [appellant c.s.] geschreven:

“
Geachte [koper] ,

Dank voor uw medewerking.

We gaan vandaag de noodoplossing aanbrengen, en geven hierop GEEN garantie.

De kosten berekenen wij aan [appellant] dat is onze opdrachtgever.

U heeft gelijk wat betreft het voegwerk, en het bevreemd ons ook dat het water in de schoorsteen uit het plafond komt van Perceel terwijl er op de zolder niks te vinden is van een lekkage.

Het moet dus de schoorsteen zijn en deze is (sorry) ook slecht.

Zoals eerder uitgelegd is dit bij alle afgesloten en ongebruikte gemetselde kanalen het geval.

We gaan het zien.”

3.1

Aktie BV heeft op en ook vóór 27 juli 2017 werkzaamheden aan de eerste en tweede schoorsteen uitgevoerd.

3.11

Bij e-mail van 28 juli 2017 van Aktie BV aan Perceel en tevens verstuurd aan de heer [appellant c.s.] en de [koper] , heeft Aktie BV geschreven:

“
Bij deze houden wij u even op de hoogte van de ontwikkelingen i.v.m. de lekkage.

In de eerste plaats hebben wij opdracht gekregen om lood te vervangen aan de tweede schoorsteen, dat hebben wij gedaan zonder een onderzoek te doen, want zo luide de opdracht.

Dat werk is uitgevoerd.

Vervolgens kregen wij van [appellant] een doorgestuurd filmpje met een lekkage in de keuken, en daar zijn wij van de week op onderzoek uit geweest (…).

Het blijkt nu dat er sprake is van een afgeblinde derde schoorsteen, precies op de lekkageplek in de keuken.

Deze kop van de schoorsteen hebben wij bekeken, hier ligt een betonnen tegel op die verkeerd op schot ligt zodat hij afwaterd naar de gevel.

Het vermoeden is dat het water via de opening tussen de gevel en de muur de oude schoorsteen inloopt en vervolgens in het plafond van de keuken terechtkomt.

In overleg hebben wij een noodreparatie verricht, en wij wachten dus nu de volgende stortbui af.

Als blijkt dat wij het bij het rechte eind hebben wordt er een definitieve reparatie geplant in overleg.”

Deze e-mail is overgelegd tijdens de onder 3.3 genoemde gerechtelijke procedure tussen [appellant c.s.] en Perceel. De nu gevorderde verklaring voor recht van [appellant c.s.] betreft deze email.

3.12

In reactie op de e-mail van 28 juli 2017 heeft [appellant c.s.] dezelfde dag aan Aktie BV gemaild:

“
Deze derde schoorsteen heeft volgens mij tijdens onze eigendomsperiode nooit enige functie gehad. De meest economische methode om de lekkage te vermeiden is acceptabel. Over de monumentale impact heb ik geen oordeel. Vanuit deze schoorsteen was nimmer een lekkage voor de overdracht aan de [koper] waargenomen. Hetzelfde geldt voor de losse stenen op de noordoostelijke hoek.”

3.13

Op 31 juli 2017 heeft [appellant c.s.] aan Aktie BV, naar aanleiding van een e-mail van Perceel dat er weer een lekkage was, een e-mail gestuurd met als onderwerp “Lekkage keuken zaterdag 29/07/2017”. In deze e-mail heeft de heer [appellant c.s.] onder meer geschreven:

“
Zoals je ziet is dit gisteren door Perceel verstuurd.

De lekkages hadden zich op deze wijze niet vertoond na de overdracht van ons pand aan de [koper] . Er moet haast wel een andere oorzaak zijn.

Als je gaat inspecteren mag je me altijd (ca een kwartier tevoren) bellen (…).

Alvast bedankt (…)”

Bij deze e-mail heeft [appellant c.s.] een filmpje als bijlage gevoegd. Volgens [appellant c.s.] had Aktie BV dit filmpje (ook) al eerder ontvangen en dateert het van 23 juli 2017.

3.14

Bij e-mail van 2 augustus 2017 heeft Aktie BV aan [appellant c.s.] (en [koper] ) geschreven:

“
Ik kon vanmorgen terecht bij het Perceel ik wilde weten hoeveel er gelekt was en waar.

(…) ik heb inmiddels toestemming van [koper] , en ik ga een dezer dagen (…) de plaat van de blinde schoorsteen lichten om te kijken.

Ik maak foto”s u hoort van ons z.sp.m”

3.15

Daarop heeft [appellant c.s.] aan Aktie BV geschreven:

“
Fijn dat je tussendoor iets wil regelen,Succes en alvast bedankt voor de komende klus”

3.16

Op 3 augustus 2017 heeft Aktie BV werkzaamheden aan de derde schoorsteen uitgevoerd en daarover bij e-mail van 3 augustus 2017 aan [appellant c.s.] , [koper] en Perceel bericht:

“
Vandaag hebben we het “dak” van de schoorsteen verwijderd, en in deze schoorsteen gekeken.

De schoorsteen lag aan beide zeiden vol met puin.

Er was niet goed te concluderen waar de lekkage vandaan kwam, wel zit er een gat in de muur wat boven het plafond uit moet komen.

Wij hebben de cement weggehakt en twee wiggen gemaakt en een tijdelijke trespa, overstekend, afdak gemaakt en afgekit, zie de laatste foto.

Dit kan dus niet meer lekken.

Wij wachten een stortbui af, kijken nog of het lekt en bepalen dan de strategie om het definitief af te werken.

(…)De foto’’s stuur ik je via we transfer.”

3.17

Hierna is geen lekkage meer geconstateerd.

3.18

Bij factuur van 4 september 2017 heeft Aktie BV € 1.179,81 bij [appellant c.s.] in rekening gebracht, met onder meer de vermelding: “
Augustus 2017 lekkage binnen bekeken, de lokatie van de lekkage was de derde schoorsteen(…)
. Betonnen plaat verwijderd en trespa afdak gemaakt.” [appellant c.s.] heeft de factuur betaald.

3.19

Bij arrest van 19 februari 2019 heeft dit hof beslist in het geschil tussen [appellant c.s.] en Perceel (hiervoor genoemd onder 3.3). Het hof heeft toen onder meer geoordeeld dat de lekkage een gebrek in het gehuurde opleverde waardoor het huurgenot werd verminderd, dat [appellant c.s.] aan zijn herstelverplichting heeft voldaan en dat een huurprijsvermindering van 10% gerechtvaardigd was voor de huurperiode waarin de lekkage optrad (29 november 2015 tot en met 31 augustus 2017). Het hof overwoog in zijn arrest onder meer dat de derde schoorsteen op zijn minst een belangrijke oorzaak vormde van de lekkage (in juni/juli 2017 en de jaren daarvoor) en dat alleen al daarom faalde het verweer van [appellant c.s.] dat inhield dat er geen sprake was van een gebrek (de lekkage) in het gehuurde omdat de oorzaak helemaal bij het pand van [A] lag. Daarnaast heeft het hof [appellant c.s.] veroordeeld tot vergoeding van € 1.122,88 wegens (gevolg)schade die Perceel vanwege de lekkage had.

3.2

Na voornoemd arrest heeft [appellant c.s.] aan Dekra Expert verzocht (opnieuw) onderzoek te doen. Dekra Expert heeft op 13 juni 2019 gerapporteerd:

“
Op uw verzoek hebben wij een nieuw onderzoek ingesteld naar een mogelijke lekkage die afkomstig is vanaf de 3e schoorsteen (…). De lekkage zou resulteren in wateroverlast in het keukengedeelte van het restaurant.

Op basis van de ontvangen e-mail, foto’s en tekeningen (…) kunnen wij het volgende concluderen. (…) Wanneer het gemetselde schoorsteenkanaal een lekkage vertoont, zou het (hemel)water in de woning terecht komen. Op grond van bovengenoemde feiten zien wij vooralsnog geen relatie tussen de lekkage in de keuken van het restaurant en de 3e schoorsteen.”

4.Vorderingen, grondslag en vonnis

4.1

[appellant c.s.] heeft Aktie BV gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat de rechter voor recht verklaart dat het vermoeden van Aktie BV in de e-mail van 28 juli 2017 (zie 3.11) onjuist is en dat de rechter Aktie BV veroordeelt om een schadevergoeding van € 1.179,81 (het factuurbedrag voor werk aan de derde schoorsteen) te betalen.

4.2

[appellant c.s.] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd:

- Aktie BV heeft zonder toestemming van [appellant c.s.] onderzoek verricht aan de derde schoorsteen.

- De mededeling in de e-mail van 28 juli 2017 aan Perceel, inhoudend dat het vermoeden bestaat dat het water via de opening tussen de gevel en de muur de derde schoorsteen inloopt en in het plafond van de keuken terecht komt, is onjuist.

- [appellant c.s.] was niet op de hoogte van de werkzaamheden aan de derde schoorsteen en hiertoe geen opdracht heeft gegeven, terwijl bovendien een kleinere ingreep of niets doen zou hebben volstaan.

4.3

Aktie BV heeft bij de rechtbank uitstel gevraagd om verweer te voeren.

4.4

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 2019 (het bestreden vonnis) verstek tegen Aktie BV verleend en de vorderingen van [appellant c.s.] afgewezen. Volgens de rechtbank was niet kenbaar welk belang [appellant c.s.] bij een verklaring voor recht kan hebben en was ook niet gesteld of gebleken dat [appellant c.s.] schade kan hebben geleden door de gestelde tekortkoming (wanprestatie) en wat die schade dan is.

5.Het hoger beroep

5.1

[appellant c.s.] is van het vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft de volgende klachten tegen het vonnis aangevoerd:

Grief 1:[appellant c.s.] was niet verplicht kenbaar te maken welk belang hij heeft bij de verklaring voor recht. Belang mag worden verondersteld en het was ook niet betwist.

Grieven 2 en 3: Het belang bleek uit de dagvaarding en de producties. De onware/onjuiste verklaring in de e-mail van 28 juli 2017 vormde in het arrest van 19 februari 2019 mede de grondslag voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van [appellant c.s.] voor de schade van Perceel. Het hof zich ten onrechte op die e-mail gebaseerd om vast te stellen dat de derde schoorsteen lekkage veroorzaakte. Met de verklaring voor recht dat de conclusie of het vermoeden van Aktie BV in die e-mail onwaar of onjuist is, krijgt [appellant c.s.] een grond voor herroeping van het arrest van het hof.

Grief 4: [appellant c.s.] heeft geen opdracht of toestemming verleend voor de werkzaamheden van Aktie BV aan de derde schoorsteen. Aktie BV was daar 17,5 uur mee bezig, terwijl het overbodig was. Dat blijkt (ook) uit het rapport van Dekra van 13 juni 2019. Aktie BV maakte misbruik van [appellant c.s.] door zoveel uur aan overbodige werkzaamheden bij [appellant c.s.] in rekening te brengen. De schadevergoeding betreft terugbetaling van de door [appellant c.s.] betaalde factuur “op grond van deze wanprestatie”.

5.2

Aktie BV heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Zij heeft opgemerkt dat de rechtbank ten onrechte verstek tegen haar had verleend. Zij heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

5.3

Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk beoordelen.

6.Belang

6.1

[appellant c.s.] heeft in hoger beroep duidelijk gemaakt dat hij belang heeft bij een verklaring voor recht dat de inhoud van de e-mail van 28 juli 2017 onwaar is. Hij wil namelijk met zo’n verklaring het arrest van het hof van 19 februari 2019 laten herroepen.

6.2

Het hof stelt aangaande dat arrest voorop dat het in kracht van gewijsde is gegaan. Bij dat arrest was [appellant c.s.] partij en was zijn wederpartij de vennootschap onder firma Perceel v.o.f. en diens vennoten (hier kortheidshalve ‘Perceel’ genoemd). Aktie BV was geen partij. Tenzij het arrest is herroepen, moeten [appellant c.s.] en Perceel zich aan de beslissing in het arrest houden. Dit moet ook als één van hen de beslissing niet goed vindt of vindt dat het hof ergens acht op heeft geslagen wat niet had gemogen.

6.3

De mogelijkheid van herroeping van het arrest is geregeld in artikel 382 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit artikel bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, op vordering van een partij kan worden herroepen indien

het berust op bedrog door de wederpartij gepleegd,

het berust op stukken waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of

de partij na het vonnis beslissende stukken in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

6.4

De situatie a) doet zich niet voor, omdat de wederpartij van [appellant c.s.] de vennootschap en vennoten van Perceel waren en [appellant c.s.] niet heeft gesteld dat zij bedrog hebben gepleegd. De gewraakte e-mail van 28 juli 2018 was van Aktie BV, die geen partij was. De situatie c) doet zich ook niet voor. Niets wijst er op dat er stukken bij het hof waren achtergehouden; [appellant c.s.] stelt dat ook niet.

6.5

De onderbouwing van de vordering van [appellant c.s.] ziet op situatie b). [appellant c.s.] stelt dat het arrest van 19 februari 2019 berust op een vals stuk, namelijk de e-mail van 28 juli 2017. Hij stelt dat hij, wanneer de valsheid van dat stuk in dit geding wordt vastgesteld, kan vorderen om het arrest van 19 februari 2019 te herroepen.

6.6

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant c.s.] daarmee een voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW naar voren gebracht. Bovendien vordert hij daarnaast terugbetaling van het factuurbedrag, stellende dat geen opdracht was gegeven voor de werkzaamheden en er sprake is van schade (wegens wanprestatie, begrijpt het hof). Dat is ook een belang. Het hof zal de vorderingen van [appellant c.s.] dus, anders dan de rechtbank, wel beoordelen.

7.Valse e-mail?

7.1

[appellant c.s.] stelt zich op het standpunt dat de e-mail van 28 juli 2017 vals is (onjuist en/of onwaar), omdat het daarin uitgesproken vermoeden van lekkage door de derde schoorsteen onjuist is. Aan de derde schoorsteen zijn nooit eerder gebreken geweest, deskundigen hebben nooit aan die schoorsteen als oorzaak gedacht en die schoorsteen kan feitelijk onmogelijk de oorzaak van lekkage in de keuken van het gehuurde zijn, zo stelt [appellant c.s.] . Bovendien zou uit de e-mail van 3 augustus 2017 blijken dat Aktie BV pas toen naar de schoorsteen heeft gekeken en dat Aktie BV toen niet kon concluderen waar de lekkage vandaan kwam, aldus [appellant c.s.] .

Het hof verwerpt dit standpunt van [appellant c.s.] , vanwege het volgende.

7.2

Aktie BV heeft in haar e-mail van 28 juli 2017 duidelijk geschreven dat bij haar “
het vermoeden is” dat het water via de derde schoorsteen in het plafond van de keuken terecht komt. Het betoog van [appellant c.s.] dat de derde schoorsteen niet de oorzaak
is, maakt de e-mail dus nog niet ‘vals’, onjuist of onwaar. Voorts overweegt het hof het volgende.

7.3

[appellant c.s.] heeft niets naar voren gebracht op grond waarvan het hof zou kunnen vaststellen dat het voor Aktie BV op 28 juli 2017 duidelijk was dat de derde schoorsteen de lekkage niet kon veroorzaken. Nergens is deugdelijk aangevoerd dat Aktie BV wist, kon weten of behoorde te weten dat de lekkage op 28 juli 2017 al was verholpen na afronding op 27 juni 2017 van de werkzaamheden aan de eerste en tweede schoorsteen. Dat de lekkage op 28 juli 2017 juist nog níet was verholpen en Aktie BV dus (verdere) herstelwerkzaamheden moest gaan verrichten, blijkt uit de e-mail van [appellant c.s.] van 31 juli 2017 (zie 3.13). Daarin wijst [appellant c.s.] Aktie BV er op dat op 29 juli 2017, dus ná de reparaties aan de eerste en tweede schoorsteen, een lekkage melding van de huurder is binnengekomen.

7.4

[appellant c.s.] heeft aangevoerd dat Aktie BV al vóór 28 juli 2017 in het bezit was van het filmpje dat zij bij haar e-mail van 31 juli 2017 over de lekkage van 29 juli 2017 had gevoegd. Dit bezit, wat daar ook verder van zij, duidt voor het hof niet op een valse inhoud van de e-mail van Aktie BV van 28 juli 2017. Aktie BV schrijft in haar e-mail van 28 juli 2017 dat zij een doorgestuurd filmpje van [appellant c.s.] heeft ontvangen. Indien juist zou zijn dat Aktie BV het filmpje dat bij de e-mail van 31 juli 2017 zat, (ook) al eerder had ontvangen en bekeken, doet dat niets af aan de (vermeende) mogelijkheid dat de derde schoorsteen de lekkage heeft veroorzaakt, zoals Aktie BV als vermoeden in haar e-mail van 28 juli 2017 heeft aangegeven.

7.5

Over wat er verder onwaar of onjuist zou (kunnen) zijn aan het vermoeden in de e-mail, heeft [appellant c.s.] onvoldoende gesteld. De e-mail is van 28 juli 2017; latere conclusies over de oorzaak betekenen niet zonder meer dat wat Aktie BV op 28 juli 2017 als vermoedelijke oorzaak zag, toen niet bij haar als vermoedelijke oorzaak kon zijn opgekomen. De omstandigheid dat Aktie BV pas op 3 augustus 2017
inde schoorsteen heeft gekeken en toen (na de werkzaamheden) nog steeds niet goed kon concluderen waar de lekkage vandaan kwam, doet niets af aan haar eerdere constateringen en haar vermoeden op 28 juli 2017. Overigens constateerde Aktie BV op 3 augustus 2017 nog wel een gat.

7.6

Het hof merkt op dat in de in dit geding overgelegde rapportage van 13 juni 2019 van Dekra niet staat dat de derde schoorsteen onmogelijk de oorzaak van de lekkage kon zijn. Volgens de rapportage ziet de deskundige vooralsnog geen verband tussen de lekkage in de keuken en de derde schoorsteen; hij sluit een verband niet uit. Met die rapportage is ook onduidelijk gebleven waarom er nog wel op 29 juli, nadat de eerste en tweede schoorsteen al waren afgedicht, een lekkage werd geconstateerd, maar niet meer in augustus na de (nood)reparatie aan de derde schoorsteen. Verder geldt dat ook als geen van de deskundigen aan de derde schoorsteen zou hebben gedacht als reële oorzaak, de derde schoorsteen nog steeds een vermoedelijke oorzaak van de lekkage zou kunnen zijn geweest. Dat vast zou staan dat de schoorsteen van [appellant c.s.] niet op de locatie van de keuken tegen de muur staat maar iets verderop en dat de muur op de verdiepingen niet lekte, maakt deze oorzaak niet onmogelijk.

7.6

Het voorgaande betekent dat dit hof niet voor recht zal verklaren dat de conclusie althans het vermoeden in de e-mail van 28 juli 2017 van Aktie BV dat de derde schoorsteen de oorzaak is van de lekkages, onwaar althans onjuist is, althans is gebleken (zoals gevorderd). Deze vordering heeft de rechtbank terecht afgewezen. De grieven die op die afwijzing zien treffen geen doel.

8.Wanprestatie?

8.1

[appellant c.s.] heeft bij de rechtbank aangevoerd dat Aktie BV zonder toestemming van [appellant c.s.] onderzoek heeft verricht aan de derde schoorsteen dat mogelijk was gemaakt door medewerking van Perceel. In hoger beroep heeft [appellant c.s.] aangevoerd dat Aktie BV wanprestatie heeft gepleegd omdat zij alleen opdracht had om de situatie op het dak te gaan “bekijken, beschouwen en controleren” en niet om daar werkzaamheden aan de derde schoorsteen te verrichten. Aktie BV heeft de wanprestatie bestreden en gemotiveerd aangevoerd dat zij wel opdracht had voor de uitgevoerde (nood)herstelwerkzaamheden aan (ook) de derde schoorsteen. Het hof volgt Aktie BV hierin, vanwege het volgende.

8.2

Bij e-mail van 27 juli 2017 heeft Aktie BV aan [appellant c.s.] (en [koper] ) geschreven (zie 3.7): “
De lekkage in de keuken van perceel zit op de hoogte van schoorsteen 3 zie bijgevoegde foto(…)
deze lekkage komt (bijna zeker) vanaf de tegel die op de schoorsteen ligt.(…)
Wij stellen voor dit even dicht te zetten met een flexibele mortel om zeker te zijn dat dat het is. Vervolgens adviseren wij dit gedeelte te verwijderen, samen met een gevelrenovatie, en als dat nog even op zich laat wachten de plaat te verwijdren en afwaterend weer aan te brengen. Wij wachten uw berichten af.” [appellant c.s.] berichtte daarop dezelfde dag terug: “
(…) Deze 3e schoorsteen (waar nimmer de oorzaak heeft gelegen) behoort niet aan [A] en hier mag je uitsluitend met instemming van de [koper] iets herstellen. De kosten hiervoor wil ik (voorlopig) voor mijn rekening nemen, als de [koper] niet bereid is om dit voor zijn rekening te doen. Ik hoop dat je gelijk hebt, dus van ons mag je z.s.m. starten. (…)”. Niet staat ter discussie dat Aktie BV ook de instemming van de [koper] kreeg. Uit voornoemd bericht blijkt dat [appellant c.s.] wel toestemming aan Aktie BV gaf om zo spoedig mogelijk met het herstel te beginnen en dat dit (ook) zag op de derde schoorsteen. In elk geval mocht de opmerking “
van ons mag je z.s.m. starten” door Aktie BV worden opgevat als toestemming van [appellant c.s.] om de werkzaamheden te gaan verrichten.

8.3

[appellant c.s.] heeft daarna niet iets gedaan of gezegd waarmee de opdracht is ingetrokken, ongedaan gemaakt of verhinderd. Integendeel, op de mededeling van Aktie BV van 28 juli 2017 over de afgeblinde derde schoorsteen op de lekkageplek in de keuken, heeft [appellant c.s.] gereageerd met “
De meest economische methode om de lekkage te vermeiden is acceptabel” (e-mail 28 juli 2017) en daarna heeft hij Aktie BV succes gewenst en (alvast) bedankt voor de komende klus (e-mail 2 augustus 2017).

8.4

Dat [appellant c.s.] in meerdere e-mails heeft geschreven dat er voorheen nooit een lekkage vanuit de derde schoorsteen was waargenomen en dat er haast wel een andere oorzaak moest zijn, hoefde Aktie BV niet op te vatten als een mededeling om niets aan de derde schoorsteen te doen, en al helemaal niet nadat de huurder op 29 juli 2017 (na afdichting van de andere twee schoorstenen) weer lekkage had gemeld en de oorzaak van de lekkage nog steeds niet vast stond. In de opmerking van [appellant c.s.] BV in de e-mail van 31 juli 2017: “
Als je gaat inspecterenmagje me altijd (ca een kwartier tevoren) bellen” (onderstreping hof), kan ook niet zo’n mededeling worden gelezen; een afspraak of verplichting om een telefoontje vooraf te geven staat niet in die e-mail. Bovendien had [appellant c.s.] daarvoor al ingestemd met de werkzaamheden.

8.5

Overigens heeft [appellant c.s.] de factuur van 4 september 2017 voor het noodherstel van de derde schoorsteen (welke factuur speciaal afzonderlijk zag op die schoorsteen) destijds ook zonder protest betaald.

8.6

In de onderhavige procedure heeft [appellant c.s.] nog aangevoerd dat de schoorsteen met minder werk hersteld had kunnen worden. Hij baseert dit met name op zijn standpunt dat deze schoorsteen geen werkzaamheden vereiste. Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, had Aktie BV wel degelijk aanleiding (en opdracht) om werkzaamheden aan de derde schoorsteen te verrichten. Voor zover [appellant c.s.] heeft bedoeld dat het verrichten van een deel van de gefactureerde werkzaamheden een tekortkoming was, faalt zijn vordering reeds omdat hij dit onvoldoende concreet heeft gemaakt. Hij heeft niet geduid welke van de gefactureerde werkzaamheden tegen welke prijs (kortom: welk onderdeel van de € 1.179,81) Aktie BV op andere wijze had behoren te doen of nalaten.

8.7

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat [appellant c.s.] onvoldoende heeft gesteld voor wanprestatie van Aktie BV. De vordering tot (terug)betaling van € 1.179,81 zal het hof daarom niet toewijzen. De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen. De vierde grief, die hierop ziet, faalt.

9.Conclusie en slot

9.1

[appellant c.s.] heeft in hoger beroep geen bewijs aangeboden. Hij heeft evenmin concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

9.2

Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellant c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, inclusief de nakosten en rente zoals Aktie BV heeft gevorderd. Het hof begroot de kosten aan de hand van de geldende standaardtarieven.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 november 2019;

- veroordeelt [appellant c.s.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Aktie BV begroot op € 760,- aan griffierecht, op € 1.611,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.D. Kiers-Becking en J.I. de Vreese-Rood en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 2 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.