ECLI:NL:GHDHA:2021:183

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.257.862/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/516245 / HA ZA 16-1368

arrest van 16 februari 2021 (bij vervroeging)

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. H.S. Snijders te Rotterdam,

tegen

Achmea Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: Achmea,

advocaat: mr. A. Robustella te Ede.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 4 april 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 januari 2019. [appellant] heeft bij memorie van grieven veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht.

1.2

Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden en heeft zij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

1.3

Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [appellant] het door Achmea ingestelde hoger beroep bestreden.

1.4

Partijen hebben op 29 januari 2021 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben ten behoeve van het pleidooi nog nadere producties overgelegd.

1.5

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. Inleiding

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) [appellant] is vanaf 1993 tot 18 maart 2004 via zijn praktijkvennootschap als vennoot verbonden geweest aan BDO, een maatschap naar burgerlijk recht die diensten verricht op het gebied van accountancy en belastingadvies.
ii) BDO is met (een rechtsvoorgangster van) Achmea voor de periode 1 januari 1996 tot en met 31 december 2000 een arbeidsongeschiktheidsverzekering overeengekomen ten behoeve van de leden en de winstafhankelijke partners van de maatschap (hierna: verzekeringsovereenkomst 1). Voor verzekeringsovereenkomst 1 geldt voor leden van de maatschap een eigen-risicotermijn van drie jaar (art. 1 lid 5). Wanneer een verzekerde arbeidsongeschikt is in de zin van de verzekeringsvoorwaarden, gaat de uitkering in na het verstrijken van deze eigen-risicotermijn. De uitkering eindigt voor leden van de maatschap met ingang van de eerste dag van de maand waarin de verzekerde de leeftijd van 60 jaar bereikt (art. 11, aanhef en onder b).
iii) Voor de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 heeft BDO opnieuw een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Achmea gesloten ten behoeve van haar leden en partners (hierna: verzekeringsovereenkomst 2). Op de overeenkomst zijn de Verzekeringsvoorwaarden WAZ Zekerheidsplan beroepsarbeidsongeschiktheid van toepassing. Verzekeringsovereenkomst 2 kent een eigen-risicotermijn van twee jaar (art. 1 van de verzekeringsovereenkomst). De verzekeringsvoorwaarden noemen niet de leeftijd waarop de uitkering van een verzekerde eindigt. In plaats daarvan bepalen de voorwaarden dat de verzekeraar jaarlijks een “stand van de verzekering” aan de verzekerde verstrekt, waarop onder meer wordt vermeld, op welke datum de verzekering en de uitkering eindigen.
iv) Voor de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 heeft BDO wederom met Achmea een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten ten behoeve van haar leden en partners (hierna: verzekeringsovereenkomst 3).
v) Op 29 december 1999 is bij [appellant] een hernia geconstateerd, waaraan hij op 4 februari 2000 is geopereerd. In oktober 2000 is door middel van een MRI aangetoond dat er littekenweefsel of een uitstulping op de zenuw drukt, die pijn veroorzaakt. Er is afgezien van een nieuwe operatie omdat geen garantie van pijnvermindering kon worden gegeven.
vi) [appellant] wordt door het GAK/UWV over de jaren 2000, 2001 en 2002 doorlopend arbeidsongeschikt geacht. Hij heeft vanaf 30 december 2000 recht op een WAZ-uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%, met dien verstande dat hij vanwege zijn hoge inkomsten deze uitkering niet heeft ontvangen. Bij brief van 29 april 2003 heeft GAK/UWV [appellant] meegedeeld dat zijn arbeidsongeschiktheid per 29 oktober 2002 is vastgesteld op 65 tot 80%.
vii) Op 12 december 2001 heeft [appellant] bij Achmea een verzoek om een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid ingediend. Op het formulier heeft [appellant] ingevuld dat er geen sprake is van ziekte, maar van een “technisch mankement”, te weten een hernia. Op de vraag “wanneer werd voor de huidige arbeidsongeschiktheid voor het eerst doktershulp ingeroepen”, heeft [appellant] geantwoord: 29 december 1999. Verder heeft hij op het formulier vermeld dat er in december 2000 voor hem een WAZ-uitkering is aangevraagd en dat deze is toegekend vanaf 1 januari 2000 in klasse 25-35%.
viii) Op 9 december 2002 is [appellant] met hartklachten in het ziekenhuis opgenomen.
ix) Bij brief van 16 juni 2003 heeft Achmea aan [appellant] het volgende bericht:

“Met betrekking tot uw arbeidsongeschiktheid berichten wij u als volgt.

Onze medisch adviseur heeft de medische informatie van de cardioloog ontvangen en beoordeeld.

Na medisch en arbeidsdeskundig onderzoek is gebleken dat u na aanvraag van uw uitkering wegens arbeidsongeschiktheid tot 5 februari 2003 niet geheel en volledig arbeidsongeschikt bent geweest. Wel wordt vastgesteld dat u met ingang van 5 februari 2003 voor 45-55% arbeidsongeschikt te achten bent. Hierbij hoort een uitkering van 50%.

In verband met de wachttijd van 3 jaar zal uw uitkering ingaan op 5 februari 2003.”

x) Op 19 juni 2003 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en Achmea.
xi) Bij brief van 23 juni 2003 heeft Achmea het volgende aan [appellant] geschreven:

“Hierbij bevestigen wij het prettige gesprek dat u op 19 juni 2003 heeft gehad met de heer [naam 1] en de heer [naam 2] .

Tot 9 december 2002 beoordelen wij u op arbeidsdeskundige gronden voor minder dan 15% arbeidsongeschikt.

Vanaf 9 december 2002 beschouwen wij u arbeidsongeschikt naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Hierbij hoort een uitkering van 50%.

Aangezien u een eigen risico-termijn heeft van 24 maanden zal een uitkering eerst ingaan op 9 december 2004.

Ter beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid op dat moment zullen wij eind 2004 weer contact met u opnemen.

Wij vertrouwen erop u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd.”

( xii) Bij brief van 13 augustus 2003 heeft Achmea het volgende aan [appellant] geschreven:

“Hierbij bevestigen wij het telefoongesprek dat u op 11 augustus 2003 heeft gehad met de heer [naam 1] van Centraal Beheer Achmea.

Op 23 juni 2003 hebben wij u bericht inzake de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid en de ingangsdatum van de uitkering.

Bij verwerking van de gegevens is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheidsmelding in december 2000 is ontvangen en door onze afdeling accountmanagement ACA (Achmea Corporate Accounts) de ingangsdatum reeds is bepaald op 29 december 1999. Nadien zijn van u dan wel via BDO geen tussentijdse herstel- of wijzigingsmeldingen ontvangen. Hierom zijn wij genoodzaakt de eerder ambtshalve vastgestelde ingangsdatum van uw arbeidsongeschiktheid te herroepen en deze vast te stellen op 29 december 1999.

Gelet op het geldende contract is er sprake van een eigen-risicotermijn van 3 jaar. Een eventuele uitkering dient dan in te gaan per 29 december 2002.

Ten aanzien van de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid delen wij u mee dat deze ongewijzigd blijft, te weten:

- tot 9 december 2002 fluctueert deze en is op medische en arbeidsdeskundige gronden vast te stellen op minder dan 15%;

- met ingang van 9 december 2002 is deze op medische en arbeidsdeskundige gronden vast te stellen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.

Gelet echter op het geldende contract is op basis van artikel 10 lid 5 de mate van arbeidsongeschiktheid minimaal gelijk aan de mate zoals deze geldt voor de uitkering krachtens de AAW (tegenwoordig de WAZ geheten). Indien deze lager is dan onze eigen beoordeling, dienen wij het percentage van onze eigen beoordeling uit te keren.

Uit de bevestigingsbrief van 28 april 2003 van UWV GAK blijkt dat u sedert oktober 2002 voor 65-80% arbeidsongeschikt beschouwd wordt. In verband met inkomsten ontvangt u echter geen uitkering.

Gezien bovenstaande zullen wij u dan ook per 29 december 2002 een uitkering verlenen gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Hierbij hoort een uitkering van 50%.

(…)”

( xiii) Bij brief van 15 augustus 2003 heeft mr. Snijders onder meer het volgende aan Achmea geschreven:

“In mijn hoedanigheid van advocaat/gemachtigde ten behoeve van de heer [appellant] – die momenteel met vakantie is – bericht ik u hierbij dat cliënt niet geacht wordt definitief in te stemmen met het arbeidsongeschiktheidspercentage, zoals dat blijkt uit uw brief van 23 juni jl. (…). Dienaangaande worden formeel mitsdien alle rechten voorbehouden.”

( xiv) Hierop schrijft Achmea terug dat de brief van 23 juni 2003 reeds is “herzien” door de brief van 13 augustus 2003. Mr. Snijders antwoordt hierop bij brief van 3 september 2003:

“(…) inderdaad heb ik inmiddels kennis genomen van de aan cliënt gerichte brief van 13 augustus jl., waarmee de inhoud van de eerder – d.d. 23 juni jl. – aan hem gerichte brief inmiddels achterhaald is.

Cliënt wenst zijn rechten voor te behouden ten aanzien van de bepaalde mate van arbeidsongeschiktheid, alsmede voor wat betreft de vastgestelde ingangsdatum (29 december 1999). In zoverre dient u de onderhavige brief te beschouwen als een mededeling ex art. 10.4 van de kennelijk per 1 januari 1996 in werking getreden verzekeringsvoorwaarden c.q. ex artikel 12.4 van de per 1 januari 2001 van kracht geworden verzekeringsovereenkomst. (…)”

xv) Achmea heeft [appellant] over de periode van 29 december 2002 tot 1 januari 2015 uitkeringen verstrekt.
xvi) Op 2 februari 2005 heeft Achmea aan Westenhagen een opgave verstrekt van de stand van de verzekeringsovereenkomst zoals die per 29 december 2004 in de verzekeringsadministratie van Achmea voorkwam.
xvii) Bij brief van 9 januari 2015 heeft Achmea [appellant] bericht dat hij recht heeft op uitkering tot 1 januari 2015, omdat dat de eerste dag van de maand is waarop [appellant] de leeftijd van 60 jaar bereikt.

2.3

[appellant] heeft een aantal verklaringen voor recht gevorderd, inhoudend dat (kort gezegd) 9 december 2002 als eerste ziektedag te gelden heeft en dat Achmea op basis van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel op basis van een volgens [appellant] eind 2004 met hem gesloten vierde verzekeringsovereenkomst) gehouden is tot 1 januari 2020 uitkeringen aan [appellant] te verstrekken op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. Verder heeft [appellant] gevorderd dat Achmea haar verplichtingen uit hoofde van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel verzekeringsovereenkomst 4) nakomt en dat Achmea een vergoeding wegens gemaakte buitengerechtelijke incassokosten aan hem betaalt.

2.4

Achmea heeft de vorderingen van [appellant] betwist. Zij is onder meer van mening dat 29 december 1999 als eerste dag van arbeidsongeschiktheid te gelden heeft, dat (daarom) verzekeringsovereenkomst 1 van toepassing is, dat verzekeringsovereenkomst 2 dezelfde einddatum voor uitkering kent als verzekeringsovereenkomst 1 (te weten: 1 januari 2015), dat zij geen vaststellingsovereenkomst met [appellant] heeft gesloten op grond waarvan zij gehouden is om uitkeringen te doen tot 1 januari 2020 en dat zij ook geen vierde verzekeringsovereenkomst met [appellant] heeft gesloten.

2.5

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat 29 december 1999 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag is te beschouwen, dat [appellant] sedertdien doorlopend arbeidsongeschikt is geweest en zich ook niet bij Achmea hersteld heeft gemeld, dat op grond van verzekeringsovereenkomst 1 de einddatum voor het recht op uitkering 1 januari 2015 is en dat partijen geen vaststellingsovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan Achmea meer of andere verplichtingen jegens [appellant] heeft.

2.6

In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd/verminderd. Hij vordert nu:

I een verklaring voor recht dat ten aanzien van de aan [appellant] toekomende uitkering 9 december 2002 als eerste ziektedag te gelden heeft;

II een verklaring voor recht dat Achmea op basis van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel verzekeringsovereenkomst 4) per 9 december 2004 gehouden is tot uitkering aan [appellant] op basis van 100% arbeidsongeschiktheid;

III een verklaring voor recht dat de eindleeftijd van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel verzekeringsovereenkomst 4) 65 jaar bedraagt;

IV veroordeling van Achmea tot nakoming van verzekeringsovereenkomst 2, dan wel verzekeringsovereenkomst 4.

2.7

Achmea heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Voor het geval een of meer van de grieven in het principaal appel zou(den) slagen en dit zou leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, heeft Achmea in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] omdat [appellant] zijn klachtplicht (art. 6:89 BW) heeft geschonden.

2.8

[appellant] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dat appel zal afwijzen.

3.Beoordeling

29 december 1999 heeft als eerste arbeidsongeschiktheidsdag te gelden

3.1

[appellant] heeft in de grieven 2, 3 en 5 aan de orde gesteld dat de rechtbank ten onrechte 29 december 1999 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag in de zin van de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft aangemerkt. Hij is van mening dat het formulier dat hij op 12 december 2001 heeft ingevuld en toegestuurd aan Achmea niet als een (geldige) ziekmelding kan gelden. Verder voert [appellant] aan dat hij vanaf 29 december 1999 niet doorlopend arbeidsongeschikt is geweest, dat hij zich op enig moment hersteld heeft gemeld en dat Achmea niet zonder meer had mogen afgaan op het oordeel van het UWV omtrent zijn arbeidsongeschiktheid.

3.2

Naar het oordeel van het hof heeft Achmea het verzoek om uitkering van 12 december 2001 redelijkerwijs kunnen aanmerken als een melding van arbeidsongeschiktheid per 29 december 1999 onder de door BDO (mede) ten behoeve van [appellant] gesloten verzekeringsovereenkomst. Het door [appellant] ondertekende verzoek vermeldt immers dat 29 december 1999 de dag is waarop voor de arbeidsongeschiktheid voor het eerst doktershulp werd ingeroepen. De omstandigheid dat [appellant] de bij hem geconstateerde hernia niet aanmerkt als “ziekte”, maar als “technisch mankement” (grief 3), doet daar niet aan af. Achmea hoefde op basis van die mededeling niet te begrijpen dat [appellant] in werkelijkheid niet beoogde een verzoek om een uitkering te doen, te meer nu [appellant] in het verzoek te kennen gaf dat sprake was van een hernia en dat hij door het GAK/UWV sinds januari 2000 voor 25-35% arbeidsongeschikt werd geacht.

3.3

De stelling van [appellant] dat hij de melding van de arbeidsongeschiktheid te laat heeft gedaan, namelijk niet binnen dertig dagen na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid, zoals vereist in art. 9 lid 1, onder b, van verzekeringsovereenkomst 1 (grief 5), kan hem niet baten. Anders dan [appellant] veronderstelt, betekent het feit dat [appellant] de melding te laat heeft gedaan, niet dat aan deze melding in het geheel geen werking meer toekomt. Wanneer de verzekerde zijn arbeidsongeschiktheid niet binnen 30 dagen meldt aan de verzekeraar, gaat de eigen-risicotermijn in op de dag waarop de melding door de verzekeraar is ontvangen (art. 9 lid 4 van verzekeringsovereenkomst 1). Achmea had op grond van deze bepaling dus ervoor kunnen kiezen om de eigen-risicotermijn op een later tijdstip in te laten gaan. Dat zij daarvoor niet heeft gekozen, heeft [appellant] geen nadeel toegebracht.

3.4

[appellant] heeft aangevoerd dat Achmea ingevolge art. 1, aanhef en onder 6, in verbinding met art. 10 lid 1 van verzekeringsovereenkomst 1 zelf de arbeidsongeschiktheid had moeten vaststellen (grief 2). Naar het hof begrijpt, is [appellant] van mening dat Achmea zelf had moeten onderzoeken of 29 december 1999 de eerste ziektedag was en dat, nu Achmea dit heeft nagelaten, deze datum niet als eerste ziektedag kan worden aangemerkt. Het hof verwerpt ook deze stelling. Tussen partijen is niet in geschil dat op 29 december 1999 bij [appellant] door een arts een hernia is geconstateerd. Het valt niet in te zien waarom Achmea op dat punt nog eigen onderzoek had behoren te doen. Dit volgt ook niet uit de polisvoorwaarden.

[appellant] is doorlopend arbeidsongeschikt geweest en heeft zich niet hersteld gemeld

3.5

[appellant] heeft in de grieven 3, 4, 6 en 7 aangevoerd dat hij vanaf 29 december 1999 niet doorlopend gedurende drie jaar arbeidsongeschikt is geweest, dat Achmea wist dat hij niet doorlopend arbeidsongeschikt was en dat hij zich op enig moment bij Achmea hersteld heeft gemeld.

3.6

Het hof stelt voorop dat uit de beschikkingen van het GAK/UWV van 18 juni 2001, 1 maart 2002 en 29 april 2003 volgt dat [appellant] naar het oordeel van het GAK/UWV vanaf 29 december 1999 doorlopend (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest. Uit de overgelegde stukken volgt ook dat [appellant] gedurende de eigen-risicotermijn vrijwel voortdurend is blijven werken, zij het in aangepaste vorm, kort gezegd: minder uren per week en minder langdurig in één houding. Gezien de lange werkweken die hij vóór 29 december 1999 maakte (naar eigen zeggen: 60-80 uur per week), heeft hij ook gedurende de periode van zijn arbeidsongeschiktheid aanvankelijk nog een flinke omzet kunnen maken. Dit doet echter niet af aan het feit dat [appellant] gedeeltelijk arbeidsongeschikt is bevonden door het GAK/UWV en dat deze omstandigheid op 12 december 2001 klaarblijkelijk aanleiding is geweest om bij Achmea een verzoek om een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid te doen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende concreet heeft toegelicht gedurende welke periode hij volledig hersteld is geweest.

3.7

[appellant] verwijst in dit verband naar een verzekeringsgeneeskundig verslag van 16 februari 2001 van een arts van het UWV (productie 30 bij dagvaarding) (grief 3), maar in dat verslag is niet te lezen dat de arts [appellant] hersteld acht. Datzelfde geldt voor de brief van 23 november 2001 van de ARBO-arts aan BDO (productie 4 bij dagvaarding). In deze brief staat weliswaar dat [appellant] sinds juni 2001 in staat is om voltijds te werken, maar ook dat [appellant] nog steeds beperkingen heeft. Volgens de ARBO-arts is [appellant] onder meer beperkt in het “statisch handelen” waarin hij een bovengrens van 1 uur heeft. Uit dit verslag volgt ook dat de stelling van [appellant] dat hij vanaf mei 2000 weer in staat was om voltijds te werken, niet – volledig – juist is. De ARBO-arts schrijft dat vanaf april 2000 de beperkingen ter zake van het langdurig staan, zitten en lopen en de beperkingen als gevolg van pijn afnamen, zodat hij zijn werk kon uitbreiden, maar dat de klachten in september 2000 weer toenamen en daarmee ook de beperkingen. Het hof begrijpt de constatering in de brief van de ARBO-arts aldus [appellant] vanaf april/mei 2000 gedurende 4 à 5 maanden minder klachten en minder beperkingen had, maar dat de klachten en de beperkingen nooit volledig zijn verdwenen (vgl. grief 4). Dit strookt overigens ook met de diverse vaststellingen van het GAK/UWV dat [appellant] vanaf 29 december 1999 doorlopend arbeidsongeschikt is geweest.

3.8

Het hof verwerpt ook de stelling van [appellant] dat hij zich bij Achmea hersteld heeft gemeld, althans dat Achmea op grond van de aan haar toegestuurde brieven en verslagen van het UWV heeft moeten begrijpen dat [appellant] op enig moment weer hersteld was (grief 6). Meer concreet heeft [appellant] verwezen naar de brief van 23 november 2001 van het UWV, die in de vorige rechtsoverweging reeds is besproken. In die brief is naar het oordeel van het hof niet te lezen dat het UWV [appellant] hersteld achtte. Verder verwijst [appellant] naar een rapportage van 7 januari 2002 van het UWV (productie 6 bij dagvaarding) die is opgesteld omdat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] opnieuw moest worden beoordeeld in het kader van de eerstejaars beoordeling. Het UWV heeft daartoe telefonisch contact gehad met [appellant] en [appellant] heeft een vragenlijst ingevuld. In die rapportage staat niet dat [appellant] hersteld is of gedurende een bepaalde periode hersteld is geweest. Integendeel, [appellant] heeft in het kader van dat onderzoek te kennen gegeven dat hij slechts 20-30 uur per week kon werken. Tot slot verwijst [appellant] naar een brief van 24 januari 2002 die hij aan het GAK zou hebben gestuurd. In die brief bevestigt hij dat hij ermee akkoord is dat hij met ingang van 1 augustus 2001 voor de toepassing van de WAZ weer volledig arbeidsgeschikt is. Achmea heeft betwist dat zij deze brief destijds heeft ontvangen. Wat daar ook van zij, de mededeling in die brief verdraagt zich niet met de vaststellingen en beschikkingen van het UWV uit diezelfde periode. De brief heeft ook niet ertoe geleid dat het UWV [appellant] niet langer arbeidsongeschikt achtte. Als Achmea deze brief al heeft ontvangen, dan had zij de brief niet zonder meer hoeven op te vatten als een hersteldmelding en kon zij aan de inhoud van de brief voorbijgaan gelet op de overige rapportages en correspondentie met een tegenovergestelde inhoud uit diezelfde periode.

3.9

Tot slot is [appellant] van mening dat uit een rapport (arbeidsdeskundige scan) van een medewerker van Achmea, Van Hekken, van 19 mei 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord) volgt dat [appellant] op een zeker moment tijdens de eigen-risicotermijn hersteld was van zijn hernia (grief 7). Deze rapportage is echter niet van dien aard dat Achmea op grond daarvan heeft moeten begrijpen dat [appellant] volledig hersteld is geweest en niet langer beperkingen ondervond als gevolg van zijn hernia. Zo schrijft Van Hekken dat [appellant] hem heeft meegedeeld dat het jaar 2000 een revalidatiejaar was met veel productieverlies en dat [appellant] het productieverlies in de jaren 2001 en 2002 redelijk heeft kunnen opvangen en heeft kunnen beperken tot minder dan 15 procent, door efficiënter te werken en een aantal (beheers)taken af te stoten. Dat er een periode is geweest dat [appellant] relatief weinig omzetverlies had, betekent nog niet dat hij in die periode niet gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Dit geldt te meer nu uit de rapportages van het UWV blijkt dat [appellant] in 2001 en 2002 wel degelijk arbeidsongeschikt was.

3.1

De conclusie is dat [appellant] vanaf 29 december 1999 gedurende de eigen-risicotermijn doorlopend arbeidsongeschikt is geweest en dat hij zich ook niet hersteld heeft gemeld bij Achmea. Het voorafgaande leidt ertoe dat – anders dan [appellant] in grief 1 betoogt – 9 december 2002 niet als eerste arbeidsongeschiktheidsdag heeft te gelden. Het recht op uitkering wordt beheerst door verzekeringsovereenkomst 1. Op grond van deze verzekeringsovereenkomst eindigt het recht op uitkering voor leden van de maatschap met ingang van de eerste dag van de maand waarin de verzekerde de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt (art. 11, aanhef en onder b). In het geval van [appellant] is dat 1 januari 2015. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of verzekeringsovereenkomst 2 een andere einddatum voor het recht op uitkering kent, zoals [appellant] betoogt, maar Achmea betwist.

Partijen hebben op 19/23 juni 2003 geen vaststellingsovereenkomst gesloten

3.11

In de grieven 8, 9 en 10 voert [appellant] aan dat hij op 19/23 juni 2003 een vaststellingsovereenkomst met Achmea heeft gesloten op grond waarvan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 9 december 2002 is, zodat verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing is en [appellant] tot 1 januari 2020 recht heeft op een uitkering.

3.12

[appellant] heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Nadat [appellant] de brief van 16 juni 2003 van Achmea had ontvangen (zie rov. 2.2 (ix)), heeft hij daartegen telefonisch geprotesteerd. Dit heeft tot het overleg van 19 juni 2003 geleid. [appellant] heeft toen geprotesteerd tegen een wachttijd van drie jaar (op grond van verzekeringsovereenkomst 1) en heeft naar voren gebracht dat verzekeringsovereenkomst 2, met een wachttijd van twee jaar, van toepassing was. [appellant] heeft ter onderbouwing nadere informatie over het functioneren op zijn werk verstrekt, met name de omzetcijfers van hem en zijn team. Achmea heeft hem uiteindelijk laten weten het daarmee eens te zijn en heeft dit bevestigd in de brief van 23 juni 2003 (zie rov. 2.2 (xi)).

3.13

Het hof stelt vast dat in de brief van 16 juni 2003 staat dat [appellant] met ingang van 5 februari 2003 voor 45-55% arbeidsongeschikt is te achten en dat de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkering 5 februari 2003 is. De brief vermeldt verder dat er sprake is van een wachttijd van drie jaar. Dit laatste is op zichzelf correct indien wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van verzekeringsovereenkomst 1. Naar aanleiding van het gesprek dat op 19 juni 2003 heeft plaatsgevonden, heeft Achmea bij brief van 23 juni 2003 medegedeeld dat zij [appellant] tot 9 december 2002 op arbeidsdeskundige gronden voor minder dan 15% arbeidsongeschikt beschouwt en dat hij vanaf 9 december 2002 naar een mate van 45-55% arbeidsongeschikt wordt beschouwd. De brief vermeldt verder dat [appellant] een eigen-risicotermijn heeft van 24 maanden en dat een uitkering in zal gaan op 9 december 2004.

3.14

Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de brief van 23 juni 2003 niet volgt dat Achmea in die brief een vaststellingovereenkomst bevestigt die op 19 juni 2003 mondeling is gesloten. Zij doet in de brief een aantal mededelingen over de mate van arbeidsongeschiktheid, de voor [appellant] geldende eigen-risicotermijn en de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, maar uit de bewoordingen van de brief blijkt niet dat het gaat om de vastlegging van een mondeling gesloten overeenkomst. Dat er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, vindt ook zijn bevestiging in een brief van 15 augustus 2003 van mr. Snijders (zie rov. 2.2 (xiii). Mr. Snijders betwist daarin, namens [appellant] , de juistheid van het door Achmea in de brief van 23 juni 2003 genoemde arbeidsongeschiktheidspercentage zonder te refereren aan een (andersluidende) overeenkomst die op 19 juni 2003 zou zijn gesloten. Ook in zijn brief van 3 september 2003 (zie rov. 2.2 (xiv)) heeft mr. Snijders geen gewag gemaakt van het bestaan van een dergelijke vaststellingsovereenkomst hoewel dat wel voor de hand had gelegen. Mr. Snijders constateert eenvoudigweg dat hij inmiddels heeft kennisgenomen van de brief van 13 augustus 2003 van Achmea en dat met die brief de inhoud van de brief van 23 juni 2003 is achterhaald.

3.15

Kortom, er zijn geen aanwijzingen dat de brief van 23 juni 2003 is op te vatten als een schriftelijke bevestiging van een mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst. De brief van 23 juni 2003 bevat mededelingen over de (volgens Achmea geldende) mate van arbeidsongeschiktheid, waartegen mr. Snijders expliciet heeft geprotesteerd, en mededelingen over de ingangsdatum van de uitkering, waarbij Achmea abusievelijk veronderstelde dat op het recht op uitkering verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing was. De enkele omstandigheid dat partijen vóór 19/23 juni 2003 van mening verschilden over het juiste arbeidsongeschiktheidspercentage en over de ingangsdatum van de uitkering, is onvoldoende om de brief van 23 juni 2003 te kunnen aanmerken als een vaststellingsovereenkomst, al was het maar omdat uit de brieven van mr. Snijders volgt dat partijen het ook na 23 juni 2003 nog oneens waren. Om te kunnen spreken van een “overeenkomst” moet sprake zijn geweest van een wilsverklaring van Achmea tot het sluiten van een overeenkomst, dan wel van de situatie dat [appellant] redelijkerwijs aan verklaringen en/of gedragingen van Achmea het vertrouwen kon ontlenen dat Achmea een overeenkomst over de toepasselijke eigen-risicotermijn (en daarmee de toepasselijkheid van verzekeringsovereenkomst 2) heeft willen sluiten. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat daarvan sprake was. Het bewijsaanbod van [appellant] zal om die reden worden gepasseerd.

3.16

De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst op basis waarvan [appellant] vanaf 9 december 2004 tot 1 januari 2020 recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van verzekeringsovereenkomst 2.

De overige grieven falen ook

3.17

Met grief 11 voert [appellant] aan dat er op 28 oktober 2004 een telefoongesprek met Achmea heeft plaatsgevonden waarin is gesproken over de mogelijkheid van een doorverzekering tot 65 jaar. De brief van 14 december 2004 beschouwde [appellant] als een bevestiging daarvan. Dat gold ook voor de ‘stand van de verzekering’ die hij op 5 februari 2005 ontving.

3.18

Voor zover [appellant] van mening is dat een en ander erop wijst dat Achmea (op grond van verzekeringsovereenkomst 1 of 2) gehouden was de uitkering voort te zetten tot 1 januari 2020, faalt deze stelling. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom dat het geval zou zijn. Voor zover [appellant] bedoelt dat partijen eind 2004 een (individuele) arbeidsongeschiktheidsverzekering hebben gesloten (door [appellant] aangeduid als: verzekeringsovereenkomst 4), geldt het volgende. Achmea heeft weersproken dat zij eind 2004 een arbeidsongeschiktheidsverzekering met [appellant] heeft gesloten. Daarnaast voert Achmea – terecht – aan dat deze overeenkomst hier niet van toepassing zou zijn, omdat de arbeidsongeschiktheid waarvoor [appellant] een uitkering van Achmea claimt, al veel eerder is ontstaan en recht geeft op uitkering onder verzekeringsovereenkomst 1. Grief 11 heeft dus geen succes.

3.19

Grief 12 heeft betrekking op de door Achmea aan [appellant] toegestuurde ‘stand van de verzekering’ van 2 februari 2005. Naar het oordeel van het hof komt aan dit document geen betekenis toe voor het onderhavige geschil. De omstandigheid dat daarin – al dan niet per ongeluk – staat dat de uitkering eindigt op 1 januari 2020 is niet van belang. Immers, de uitkering aan [appellant] vindt plaats op basis van verzekeringsovereenkomst 1 en uit niets blijkt dat het document van 2 februari 2005 betrekking heeft op die overeenkomst. Vast staat dat [appellant] recht op uitkering op grond van verzekeringsovereenkomst 1 is geëindigd op 1 januari 2015. Uit het document kan niet worden afgeleid dat [appellant] enig ander recht op uitkering heeft verkregen.

3.2

De grieven 13 en 14 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke behandeling. Ook deze grieven falen.

3.21

Nu alle grieven in het principaal appel falen, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel geen behandeling.

3.22

De conclusie is dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Achmea tot aan deze uitspraak bepaald op € 741,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, F.R. Salomons en A. van Staden ten Brink en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 16 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.