Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.274.554/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/555812/HA ZA 18-728
arrest van 12 oktober 2021
inzake
de commanditaire vennootschap
[…] Financiële Diensten C.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], [gemeente],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [de CV],
advocaat: mr. F.F.J. Froger te Breda,
tegen
1.
[…] Holding B.V.,
[…] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
2.
[…] Beheer B.V.,
[…] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], [gemeente],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
3.
[…],
[…],
wonende te [woonplaats], gemeente Graafstroom,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
hierna afzonderlijk te noemen: [de Holding], [Beheer], [appellant 3] en gezamenlijk: [de Holding] c.s.,
advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
Waar deze zaak over gaat
[de CV] heeft een assurantieportefeuille aan [de Holding] verkocht. In deze zaak is aan de orde welke koopsom geldt en of [de CV] jegens [de Holding] aansprakelijk is voor boetes en schade vanwege het aandoen van concurrentie. Verder is in geschil of [Beheer] en [appellant 3] als (indirect) bestuurders van [de Holding] persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en op die grond hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [de CV]
Procesverloop in hoger beroep
Bij exploot van 30 december 2019 is [de CV] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, Team handel en haven tussen partijen gewezen vonnis van 2 oktober 2019. Bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep (met producties) heeft [de CV] zes grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties) hebben [de Holding] c.s. deze grieven bestreden en heeft [de Holding] drie incidentele grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. [de CV] heeft deze incidentele grieven bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens houdende akte van eiswijziging (met producties).
[de CV] heeft vervolgens met de gebruikelijke formulieren de producties 9 tot en met 15 in het geding gebracht. Van de zijde van [de Holding] c.s. is dat op dezelfde wijze gebeurd met de producties 18 tot en met 21.
Op 20 april 2021 heeft (door middel van een videoconferentie waarbij sprake is van een directe beeld- en geluidsverbinding) een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De hiervoor genoemde advocaat is namens [de CV] verschenen en namens [de Holding] c.s. is als advocaat verschenen mr. T.M. Munnik. Door de advocaten is gepleit. Beiden hebben daarbij gebruik gemaakt van op voorhand aan het hof toegezonden pleitnota’s. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd.
Feiten
1. De door de rechtbank in het vonnis van 2 oktober 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
[de CV] is op 8 juni 1994 opgericht. […] (hierna: [de vennoot]) is de enige vennoot. Volgens het handelsregister oefent [de CV] het assurantiebemiddelingsbedrijf uit.
1.2.
[appellant 3] is (middellijk) via [Beheer] enig aandeelhouder en bestuurder van [de Holding].
1.3.
Op 14 december 2011 hebben [de CV] als verkoper en [de Holding] als koper een koopovereenkomst gesloten. Met deze overeenkomst heeft [de CV] een assurantieportefeuille en activa behorende bij haar onderneming aan [de Holding] verkocht (hierna: de koopovereenkomst).
1.4.
De koopovereenkomst is schriftelijk vastgelegd.
1.5.
De koopovereenkomst kent in
artikel 5een regeling voor het vaststellen en betalen van de koopsom. Deze luidt als volgt:
artikel 5een regeling voor het vaststellen en betalen van de koopsom. Deze luidt als volgt:
“Artikel 5 koopsom en betaling
[…]
5.2
De koopsom voor de verzekeringsportefeuille beloopt een bedrag van maximaal € 425.000,--. Ten aanzien van de uiteindelijke hoogte van de koopsom en de betaling daarvan hebben partijen de navolgende afspraken gemaakt:
- koper betaalt aan verkoper op 15 december 2011 een bedrag van€ 200.000,--
[…]
- partijen hebben de doorloopprovisie op de verzekeringsportefeuille per 22 december 2012 vastgesteld op € 156.000,--; zij voorzien, dat er in verband met de invoering van een aantal wettelijke maatregelen een terugloop van provisieomzet zal zijn op met name arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en op levens- c.q. pensioenverzekeringen. Daarmee rekening houdend, stellen partijen de voor de periode van 22 december 2011 tot 1 februari 2015 jaarlijks te verwachten doorloopprovisieomzet op een bedrag van € 135.000,--, inclusief abonnementsgelden. Onder de voorwaarde dat deze verwachte
doorloopprovisieomzet wordt gerealiseerd op de hierna te noemen peildata, betaalt koper aan verkoper [...] aanvullend de navolgende bedragen:
Peildatum bedrag
1 december 2012 € 36.000,--
l december 2013 € 36.000,--
I december 2014 € 36.000,--
[…]
- indien de door partijen verwachte doorloopprovisieomzet van€ 156.000,-- inclusief abonnementsgelden per 1 december 2014 is gerealiseerd, betaalt koper aan verkoper [...] op 1 februari 2015 een slotbedrag van € 117.000,-. Indien de verwachte doorloopprovisieomzet per 1 december 2014 niet wordt gerealiseerd, betaalt koper aan verkoper [...] de helft van dit bedrag, zijnde € 58.500,--, eveneens op1 februari 2015.”
1.6.
De doorloopprovisieomzet en de abonnementsgelden zijn door deze afspraken medebepalend voor de hoogte van de koopsom. Voor het vaststellen van de daarmee gemoeide bedragen is in
artikel 9van de koopovereenkomst een afspraak gemaakt over de inzage van [de CV] in de administratie van [de Holding]. Deze afspraak luidt als volgt.
artikel 9van de koopovereenkomst een afspraak gemaakt over de inzage van [de CV] in de administratie van [de Holding]. Deze afspraak luidt als volgt.
“Artikel 9 inzage administratie
9.1
Koper is desgevraagd verplicht om in verband met de vaststelling van de gerealiseerde doorloopprovisieomzet en abonnementsgelden per de peildata 1 december 2012, 1 december 2013 en 1 december 2014 verkoper, dan wel een door hem aan te wijzen accountant, inzage te geven in de volledige administratie van de onderneming van koper.”
1.7.
In
artikel 10.1van de koopovereenkomst is een afspraak gemaakt over de inzet van [de vennoot] voor de onderneming van [de Holding]. Deze bepaling luidt als volgt:
artikel 10.1van de koopovereenkomst is een afspraak gemaakt over de inzet van [de vennoot] voor de onderneming van [de Holding]. Deze bepaling luidt als volgt:
“10.1 [de vennoot] verklaart zich bereid om tot 1 februari 2015 als zelfstandig ondernemer ten behoeve van de onderneming van koper bemiddelingswerkzaamheden te verrichten, terwijl koper zich verplicht om [de vennoot] in de gelegenheid te stellen die werkzaamheden in haar onderneming uit te voeren. Uitgangspunt is, dat [de vennoot] als beloning voor zijn werkzaamheden
recht heeft op 30% provisie over de door [de vennoot] gerealiseerde omzet over nieuwe verzekeringsovereenkomsten en voor zover de jaaromzet een bedrag van € 156.000,00 (inclusief abonnementsgelden en inclusief de AON-omzet) te boven gaat.
Partijen zullen over de details nadere afspraken maken.”
1.8.
Over het aandoen van concurrentie aan de onderneming van [de Holding] is in
artikel 10.2van de koopovereenkomst de volgende afspraak gemaakt:
artikel 10.2van de koopovereenkomst de volgende afspraak gemaakt:
“10.2 Het is verkoper en [de vennoot] met ingang van 22 december 2011 verboden hetzij direct, hetzij indirect, werkzaam en/of betrokken te zijn bij een onderneming met activiteiten gelijk of gelijksoortig aan die van de onderneming van koper. Dit verbod geldt niet voor zover verkoper dan wel [de vennoot] die werkzaamheden voor één van de aan de koper gelieerde ondernemingen verricht. Het verbod is geldig voor een periode van 15 jaren, te rekenen vanaf 22 december 2011 en geldt voor een gebied met een straal van 75 km gerekend vanaf de gemeentegrens van Gorinchem.”
1.9.
Verder kent de koopovereenkomst in
artikel 12een boetebeding. Deze bepaling luidt als volgt:
artikel 12een boetebeding. Deze bepaling luidt als volgt:
“Artikel 12 boetebepaling
Indien een van partijen jegens de andere partij een uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting niet nakomt na daartoe door de andere partij in gebreke te zijn gesteld, verbeurt die niet nakomende partij jegens de andere partij een direct en ineens opeisbare boete van € 100.000,--, onverminderd het recht van de andere partij om vergoeding van de
werkelijk door haar geleden schade te vorderen.”
1.10.
Op 4 juni 2013 is tussen [de CV] (handelend onder de naam [handelsnaam]) en Assurantiekantoor [X] B.V. (hierna: [X]), gevestigd te ‘[vestigingsplaats], een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen. [de CV] was op dat moment kantoorhoudend en gevestigd in [vestigingsplaats]. [de CV] bemiddelde via deze samenwerking in verzekeringsproducten. Door [de CV] zijn toen klanten bediend die behoorden tot de aan [de Holding] overgedragen assurantieportefeuille. [de CV] heeft in het kader van de beëindiging van de samenwerking met [X] de assurantieportefeuille die zij gedurende de samenwerking met [X] had opgebouwd in 2016 aan [X] verkocht. De koopprijs bedroeg blijkens de e-mail van 6 februari 2016 € 6.643,-- (bedrijf 3) en € 27.151,53 (bedrijf 6).
1.11.
In juni 2016 heeft [de CV] zich als assurantietussenpersoon gevestigd in [vestigingsplaats]. [vestigingsplaats] is gelegen binnen een straal van 75 kilometer van de gemeentegrens van Gorinchem.
Procedure bij de rechtbank
2. [de CV] heeft in eerste aanleg
in conventiegevorderd dat [de Holding] c.s. bij voor zover mogelijk uitvoerbaar voorraad te verklaren vonnis, hoofdelijk worden veroordeeld (1) aan haar een bedrag te betalen van € 58.500,-- te vermeerderen met wettelijke rente, (2) inzage te verlenen in de volledige administratie van [de Holding], op straffe van verbeurte van een dwangsom, (3) aan haar buitengerechtelijke incassokosten ten bedrag van € 1.360,-- te voldoen en (4) de proceskosten te betalen.
in conventiegevorderd dat [de Holding] c.s. bij voor zover mogelijk uitvoerbaar voorraad te verklaren vonnis, hoofdelijk worden veroordeeld (1) aan haar een bedrag te betalen van € 58.500,-- te vermeerderen met wettelijke rente, (2) inzage te verlenen in de volledige administratie van [de Holding], op straffe van verbeurte van een dwangsom, (3) aan haar buitengerechtelijke incassokosten ten bedrag van € 1.360,-- te voldoen en (4) de proceskosten te betalen.
3. [de CV] heeft, kort gezegd, aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [de Holding] op grond van de koopovereenkomst nog een bedrag van € 58.500,-- aan koopsom dient te betalen. [de Holding] heeft niet aan deze betalingsverplichting voldaan. Daarnaast heeft [de Holding] niet voldaan aan haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting om [de CV] inzage te geven in de volledige administratie van haar onderneming. [de Holding] handelt onrechtmatig jegens [de CV] doordat [de Holding] welbewust haar contractuele verplichtingen niet nakomt. Dit is te wijten aan de opstelling van [Beheer] en [appellant 3]. Hiervan valt [Beheer] en [appellant 3] een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Op deze grond zijn ook zij aansprakelijk voor de schade die [de CV] lijdt doordat [de Holding] haar contractuele verplichtingen niet nakomt. [de Holding] c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd.
4. [de Holding] heeft in eerste aanleg
in reconventiegevorderd dat [de CV] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld (1) aan haar een bedrag te betalen van € 200.000,-- en (2) een bedrag van € 166.591,59, althans in goede justitie te bepalen bedragen, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente en (3) de proceskosten te betalen.
in reconventiegevorderd dat [de CV] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld (1) aan haar een bedrag te betalen van € 200.000,-- en (2) een bedrag van € 166.591,59, althans in goede justitie te bepalen bedragen, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente en (3) de proceskosten te betalen.
5. [de Holding] heeft aan deze vorderingen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [de CV] (i) in strijd met artikel 10.1 geen werkzaamheden voor [de Holding] heeft verricht. Daarnaast heeft [de CV] het in artikel 10.2 overeengekomen non-concurrentiebeding geschonden door:
(ii) de samenwerking met [X] aan te gaan, waarbij klanten van [de Holding] zijn overgenomen die op grond van de koopovereenkomst aan [de Holding] toebehoorden;
(iii) vanaf 2016 concurrerende werkzaamheden te verrichten vanuit [vestigingsplaats], dat gelegen is binnen een straal van 75 km van Gorinchem en
(iv) de met [X] opgebouwde assurantieportefeuille aan [X] over te dragen.
Op grond van de onder (iii) en (iv) genoemde schendingen van de contractuele verplichtingen vordert [de Holding] de in artikel 12 overeengekomen contractuele boetes. Met de onder (i) en (ii) genoemde schendingen heeft [de CV] volgens [de Holding] onrechtmatig jegens haar gehandeld, waardoor [de Holding] schade heeft geleden. [de CV] heeft deze vorderingen betwist.
6. De rechtbank heeft
in conventie[de Holding] veroordeeld om aan [de CV] te betalen een bedrag van € 58.500,-- (restant koopsom per 1 februari 2015 op grond van artikel 5.2 van de koopovereenkomst) en € 1.360,-- (buitengerechtelijke kosten). Verder is [de Holding] veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis inzage te geven in de in het dictum genoemde financiële en administratieve gegevens, haar volledige medewerking te verlenen aan een door [de CV] in te schakelen accountant bij de inzage en hem te voorzien van kopieën van de benodigde stukken, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500,-- per dag dat [de Holding] nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,--. [de Holding] is tot slot in conventie veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen tegen [Beheer] en [appellant 3] zijn afgewezen.
in conventie[de Holding] veroordeeld om aan [de CV] te betalen een bedrag van € 58.500,-- (restant koopsom per 1 februari 2015 op grond van artikel 5.2 van de koopovereenkomst) en € 1.360,-- (buitengerechtelijke kosten). Verder is [de Holding] veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis inzage te geven in de in het dictum genoemde financiële en administratieve gegevens, haar volledige medewerking te verlenen aan een door [de CV] in te schakelen accountant bij de inzage en hem te voorzien van kopieën van de benodigde stukken, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500,-- per dag dat [de Holding] nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,--. [de Holding] is tot slot in conventie veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen tegen [Beheer] en [appellant 3] zijn afgewezen.
7.
In reconventieheeft de rechtbank [de CV] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan [de Holding], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en [de CV] veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
In reconventieheeft de rechtbank [de CV] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan [de Holding], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en [de CV] veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
8. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat de gevorderde contractuele boetes van
€ 100.000,-- elk, op grond van de overdracht van de portefeuille aan [X] en de gestelde concurrerende activiteiten vanuit de vestiging van [de CV] in [vestigingsplaats] niet toewijsbaar zijn. Dit zelfde geldt voor de gevorderde schade ad € 127.198,-- in verband met, kort gezegd, de gestelde schending door [de CV] van de verplichting uit artikel 10.1 van de koopovereenkomst om tot 1 februari 2015 werkzaamheden te verrichten voor [de Holding]. [de CV] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd gehandeld met het non-concurrentiegeding door tijdens haar samenwerking met [X] (als assurantietussenpersoon) klanten en verzekeringen over te nemen die behoorden tot de in de koopovereenkomst verkochte portefeuille. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat [de CV] hiermee wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de Holding], hetgeen zelfs het geval is indien- zoals [de CV] stelt – de betreffende klanten [de CV] zelf hebben benaderd. Naar het oordeel van de rechtbank is de door [de Holding] gevorderde schade ad € 39.395,59 in verband met daardoor gemiste provisieopbrengsten (nog) niet komen vast te staan en moet mogelijk – zoals [de CV] stelt – rekening worden gehouden met kosten voor behandeling. Om die reden heeft de rechtbank de zaak ter bepaling van de omvang van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure.
€ 100.000,-- elk, op grond van de overdracht van de portefeuille aan [X] en de gestelde concurrerende activiteiten vanuit de vestiging van [de CV] in [vestigingsplaats] niet toewijsbaar zijn. Dit zelfde geldt voor de gevorderde schade ad € 127.198,-- in verband met, kort gezegd, de gestelde schending door [de CV] van de verplichting uit artikel 10.1 van de koopovereenkomst om tot 1 februari 2015 werkzaamheden te verrichten voor [de Holding]. [de CV] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd gehandeld met het non-concurrentiegeding door tijdens haar samenwerking met [X] (als assurantietussenpersoon) klanten en verzekeringen over te nemen die behoorden tot de in de koopovereenkomst verkochte portefeuille. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat [de CV] hiermee wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de Holding], hetgeen zelfs het geval is indien- zoals [de CV] stelt – de betreffende klanten [de CV] zelf hebben benaderd. Naar het oordeel van de rechtbank is de door [de Holding] gevorderde schade ad € 39.395,59 in verband met daardoor gemiste provisieopbrengsten (nog) niet komen vast te staan en moet mogelijk – zoals [de CV] stelt – rekening worden gehouden met kosten voor behandeling. Om die reden heeft de rechtbank de zaak ter bepaling van de omvang van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure.
Vorderingen in hoger beroep
9. In het
principaal hoger beroepvordert [de CV] – na wijziging van eis – vernietiging van het vonnis voor zover dat door haar is bestreden en alsnog (1) [de Holding] c.s. hoofdelijk te veroordelen inzage te verlenen in de volledige administratie van [de Holding], op straffe van verbeurte van een hogere dwangsom dan in eerste aanleg is toegewezen, (2) [de Holding] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 58.500,-- (3) [de Holding] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 300.000,-- aan verbeurde boetes, te vermeerderen met wettelijke rente, (4) de vorderingen van [de Holding] in de eerste aanleg alsnog af te wijzen, en (5) [de Holding] c.s. te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
principaal hoger beroepvordert [de CV] – na wijziging van eis – vernietiging van het vonnis voor zover dat door haar is bestreden en alsnog (1) [de Holding] c.s. hoofdelijk te veroordelen inzage te verlenen in de volledige administratie van [de Holding], op straffe van verbeurte van een hogere dwangsom dan in eerste aanleg is toegewezen, (2) [de Holding] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 58.500,-- (3) [de Holding] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 300.000,-- aan verbeurde boetes, te vermeerderen met wettelijke rente, (4) de vorderingen van [de Holding] in de eerste aanleg alsnog af te wijzen, en (5) [de Holding] c.s. te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
10. [de Holding] vordert in het
incidenteel hoger beroephet bestreden vonnis ten aanzien van de vorderingen in conventie te bekrachtigen, maar ten aanzien van de vorderingen in reconventie te vernietigen en [de CV] alsnog te veroordelen aan haar te betalen (1) een bedrag van € 175.548,10, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, (2) een bedrag van € 100.000,-- aan verbeurde contractuele boete, te vermeerderen met wettelijke rente, (3) de beslagkosten, (4) de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Deze proceskosten vordert [de Holding] ook in het
principaal hoger beroep.
incidenteel hoger beroephet bestreden vonnis ten aanzien van de vorderingen in conventie te bekrachtigen, maar ten aanzien van de vorderingen in reconventie te vernietigen en [de CV] alsnog te veroordelen aan haar te betalen (1) een bedrag van € 175.548,10, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, (2) een bedrag van € 100.000,-- aan verbeurde contractuele boete, te vermeerderen met wettelijke rente, (3) de beslagkosten, (4) de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Deze proceskosten vordert [de Holding] ook in het
principaal hoger beroep.
11. [de CV] vordert in het
incidenteel hoger beroepeen proceskostenveroordeling van [de Holding] in beide instanties.
incidenteel hoger beroepeen proceskostenveroordeling van [de Holding] in beide instanties.
Beoordeling van het hoger beroep
Het principaal appel
12. De
principale grief Iis gericht tegen r.o. 4.8 van het vonnis. In de toelichting op deze grief heeft [de CV] aangevoerd dat de vordering om naast [de Holding] ook [Beheer] en [appellant 3] in persoon veroordeeld te krijgen niet alleen betrekking heeft op de betaling van het bedrag € 58.500,-- maar ook op de vorderingen van [de CV] tot (i) het verlenen van inzage in de administratie van [de Holding] op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom en (ii) het behoeden (van [de CV]) voor buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Door bewust alle medewerking aan het verlenen van inzage in de administratie van [de Holding] te weigeren, waardoor [de CV] schade ondervindt, handelt niet alleen [de Holding] onrechtmatig maar handelen (juist) ook haar bestuurder [Beheer] en [appellant 3] in persoon onrechtmatig, aldus [de CV]
principale grief Iis gericht tegen r.o. 4.8 van het vonnis. In de toelichting op deze grief heeft [de CV] aangevoerd dat de vordering om naast [de Holding] ook [Beheer] en [appellant 3] in persoon veroordeeld te krijgen niet alleen betrekking heeft op de betaling van het bedrag € 58.500,-- maar ook op de vorderingen van [de CV] tot (i) het verlenen van inzage in de administratie van [de Holding] op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom en (ii) het behoeden (van [de CV]) voor buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Door bewust alle medewerking aan het verlenen van inzage in de administratie van [de Holding] te weigeren, waardoor [de CV] schade ondervindt, handelt niet alleen [de Holding] onrechtmatig maar handelen (juist) ook haar bestuurder [Beheer] en [appellant 3] in persoon onrechtmatig, aldus [de CV]
13. Deze grief faalt. Het hof overweegt dat [de CV] in de toelichting op deze grief heeft aangegeven dat [de Holding] het bedrag van € 58.500,-- heeft betaald. Reeds om deze reden is er in dit hoger beroep geen grond voor (en belang bij) een hoofdelijke veroordeling van [Beheer] en [appellant 3] tot betaling van dit bedrag. Dit nog daargelaten verenigt het hof zich met het in r.o. 4.8 gegeven oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan. Het hof maakt dit oordeel tot het zijne. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat volgens vaste rechtspraak er alleen onder bijzondere omstandigheden naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook ruimte is voor aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder van die vennootschap. Ook in dit hoger beroep zijn geen deugdelijke met feiten onderbouwde gronden aangevoerd die tot de slotsom moeten leiden dat hier van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is. Dit geldt meer in het bijzonder ook voor de stelling dat [Beheer] en [appellant 3] in het kader van de inzageverplichting van [de Holding] een persoonlijk ernstig verwijt treft. Dat dit het geval zou zijn is niet (deugdelijk) geconcretiseerd en met feiten onderbouwd (en is door [de Holding] c.s. in de memorie van antwoord gemotiveerd betwist).
14. Met de
principale grieven II en IIIbetoogt [de CV] dat de inzage in de administratie de jaren 2012, 2013, 2014 en een deel van 2015 dient te betreffen. De door de rechtbank aangebrachte beperking in de inzage is niet terecht. Verder keert [de CV] zich tegen de matiging van de gevorderde dwangsom.
principale grieven II en IIIbetoogt [de CV] dat de inzage in de administratie de jaren 2012, 2013, 2014 en een deel van 2015 dient te betreffen. De door de rechtbank aangebrachte beperking in de inzage is niet terecht. Verder keert [de CV] zich tegen de matiging van de gevorderde dwangsom.
15. In de toelichting op deze grieven heeft [de CV] aangevoerd dat om te kunnen verifiëren of de financiële grenzen die in artikel 5.2 van de koopovereenkomst zijn omschreven zijn gehaald nodig is dat zij inzage krijgt in de administratie van [de Holding] over de jaren 2012, 2013, 2014 en een deel van 2015. De rechtbank heeft ten onrechte deze vordering slechts gedeeltelijk toegewezen (en de inzage in de afrekenings- en rekening-courant overzichten van de verzekeringsmaatschappijen beperkt tot de periode december 2012 tot en met februari 2013). Verder is nog aangevoerd dat hiermee een mogelijk belang is gemoeid van € 166.500,-- (drie maal
€ 36.000,-- en één maal € 58.500,--, zoals genoemd in artikel 5.2 van de koopovereenkomst). Gelet op dit grote belang is een direct opeisbare dwangsom gevorderd van € 1.000,-- per dag dat [de Holding] nalaat aan de gevorderde inzage verplichting te voldoen, met een maximum van € 175.000,--. Deze dwangsom doet recht aan het financieel belang en het belang bij een vlotte afwikkeling dat [de CV] heeft. De rechtbank heeft de gevorderde dwangsom te onrechte gematigd tot de volstrekt ontoereikende bedragen van € 500,-- per dag met een maximum van € 10.000,--, aldus nog steeds [de CV]
€ 36.000,-- en één maal € 58.500,--, zoals genoemd in artikel 5.2 van de koopovereenkomst). Gelet op dit grote belang is een direct opeisbare dwangsom gevorderd van € 1.000,-- per dag dat [de Holding] nalaat aan de gevorderde inzage verplichting te voldoen, met een maximum van € 175.000,--. Deze dwangsom doet recht aan het financieel belang en het belang bij een vlotte afwikkeling dat [de CV] heeft. De rechtbank heeft de gevorderde dwangsom te onrechte gematigd tot de volstrekt ontoereikende bedragen van € 500,-- per dag met een maximum van € 10.000,--, aldus nog steeds [de CV]
16. In de memorie van antwoord heeft [de Holding] aangevoerd dat [de CV] geen belang heeft bij haar vordering omdat zij w
eetdat de jaarlijks door [de Holding] gerealiseerde doorloopprovisie niet hoger is dan € 156.000,--. Verder is nog aangevoerd dat [de CV] reeds inzage had kunnen verkrijgen in de door haar verzochte documenten indien zij haar accountant (conform het aan [de Holding] gedane verzoek, waarmee [de Holding] heeft ingestemd) contact had laten opnemen met [de Holding]. Dit heeft [de CV] nagelaten, als gevolg waarvan [de CV] kennelijk de door haar gewenste inzage nog niet heeft gehad. In dit licht bezien valt volgens [de Holding] c.s. niet in te zien welk belang [de CV] heeft bij grief II. Tot slot wordt betwist dat de door de rechtbank gematigde dwangsom onvoldoende zou zijn.
eetdat de jaarlijks door [de Holding] gerealiseerde doorloopprovisie niet hoger is dan € 156.000,--. Verder is nog aangevoerd dat [de CV] reeds inzage had kunnen verkrijgen in de door haar verzochte documenten indien zij haar accountant (conform het aan [de Holding] gedane verzoek, waarmee [de Holding] heeft ingestemd) contact had laten opnemen met [de Holding]. Dit heeft [de CV] nagelaten, als gevolg waarvan [de CV] kennelijk de door haar gewenste inzage nog niet heeft gehad. In dit licht bezien valt volgens [de Holding] c.s. niet in te zien welk belang [de CV] heeft bij grief II. Tot slot wordt betwist dat de door de rechtbank gematigde dwangsom onvoldoende zou zijn.
17. Het hof overweegt dat de rechtbank in r.o. 5.3, eerste gedachtestreepje, [de Holding] heeft veroordeeld om inzage te geven in de afrekenings- en rekeningcourant overzichten van de verzekeringsmaatschappijen over de periode december 2012 tot en met februari 2013. De vraag die hier beantwoord moet worden is of [de CV] een in rechte te respecteren belang heeft bij een veroordeling van [de Holding] om ook over de periode vanaf 1 maart 2013 tot en met 1 februari 2015 inzage te verkrijgen in deze gegevens. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Deze inzage dient om te kunnen beoordelen of [de CV] op de in artikel 5.2 van de koopovereenkomst genoemde peildata van 1 december 2013 en 1 december 2014 recht heeft op aanvullende betaling(en) van € 36.000,--. Dit is volgens [de CV] het geval als op deze peildata een doorloopprovisieomzet was gerealiseerd van € 135.000,--. Uit het debat tussen partijen (zoals weergegeven onder 23 en 24 (in de toelichting op grief V), volgt dat de doorloopprovisieomzet in 2012 tussen de € 120.000,-- en
€ 130.000,-- bedroeg en in de daaropvolgende periode (mede door het verlies van drie grote klanten) tot en met 2014 nog aanzienlijk is gedaald. Dit is door [de CV] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof merkt hierbij op dit mogelijk ook de reden is geweest waarom geen contact meer is opgenomen met [de Holding] voor verdere inzage in de administratie van [de Holding].
€ 130.000,-- bedroeg en in de daaropvolgende periode (mede door het verlies van drie grote klanten) tot en met 2014 nog aanzienlijk is gedaald. Dit is door [de CV] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof merkt hierbij op dit mogelijk ook de reden is geweest waarom geen contact meer is opgenomen met [de Holding] voor verdere inzage in de administratie van [de Holding].
Het hof ziet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding om ten aanzien van de dwangsom en de maximering daarvan tot een ander oordeel te komen dan de rechtbank en neemt dit oordeel over. De grieven II en III treffen geen doel.
18. Met de
principale grief IVbetoogt [de CV] dat over het bedrag van
€ 58.500,-- niet de rente van artikel 6:119 BW is verschuldigd, maar de handelsrente van artikel 6:119a BW, omdat sprake is van een handelstransactie.
principale grief IVbetoogt [de CV] dat over het bedrag van
€ 58.500,-- niet de rente van artikel 6:119 BW is verschuldigd, maar de handelsrente van artikel 6:119a BW, omdat sprake is van een handelstransactie.
19. [de Holding] c.s. hebben in de memorie van antwoord aangevoerd dat ten aanzien van [Beheer] en [appellant 3] in elk geval geen aanspraak gemaakt kan worden op de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW omdat de vorderingen tegen deze partijen zijn gebaseerd op vermeend onrechtmatig handelen. Dit verweer behoeft verder geen bespreking omdat de vorderingen tegen [Beheer] en [appellant 3] zijn afgewezen en de daartegen gerichte grief is verworpen.
20. Bij eiswijziging in dit hoger beroep heeft [de CV] de wettelijke handelsrente gevorderd. Op de voet van artikel 6:119a BW heeft zij daar recht op, nu sprake is van een handelsovereenkomst. Deze grief treft dus doel. Het hof volgt [de Holding] c.s. niet in hun betoog dat de wettelijke handelsrente pas verschuldigd is vanaf 12 mei 2020, zijnde de datum waarop de wettelijke handelsrente bij vermeerdering van eis in dit hoger beroep is gevorderd. In artikel 5.2 van de koopovereenkomst is overeengekomen dat het bedrag van € 58.500,-- betaald dient te worden op 1 februari 2015. Deze datum moet worden aangemerkt als een fatale betalingstermijn. De wettelijke handelsrente is derhalve verschuldigd met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling. De (uiterste) dag van betaling is 1 februari 2015 en de wettelijke handelsrente is dus verschuldigd vanaf 2 februari 2015. [de Holding] c.s. hebben tot slot nog opgemerkt dat [de CV] bij deze eiswijziging miskent dat [de Holding] al een bedrag aan wettelijke rente heeft voldaan. Als dit het geval is dient dit te worden verrekend maar dit leidt niet tot een ander oordeel over deze grief.
21. Met de
principale grief Vbetoogt [de CV] dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld door de voormalige relaties van [de Holding] te bedienen.
principale grief Vbetoogt [de CV] dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld door de voormalige relaties van [de Holding] te bedienen.
22. De rechtbank heeft vastgesteld dat de koopovereenkomst geen relatiebeding bevat en dat dus op grond van de feitelijke tekst van de koopovereenkomst het niet verboden is om klanten van [de Holding] over te nemen die onderdeel waren van de verkochte verzekeringsportefeuille. Dat is echter anders als [de CV] daarbij regels van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft overschreden. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval geweest. De rechtbank heeft daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:
( i) [de CV] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat ongeveer 150 verzekeringen van klanten die behoorden tot de verkochte verzekeringsportefeuille zijn overgeschreven naar [de CV]/[X];
(ii) [de CV] heeft de portefeuille voor een aanzienlijk bedrag verkocht aan [de Holding] en de betreffende accounts vormden een groot deel van de overgenomen portefeuille;
(iii) Uit de stringente bepalingen van het non-concurrentiebeding (looptijd 15 jaar en een straal van 75 kilometer) blijkt dat het zich onthouden van concurrerende werkzaamheden door [de CV] een belangrijk aspect van de koopovereenkomst was.
Door onder die omstandigheden klanten en verzekeringen die behoorden tot de verkochte portefeuille als (assurantie) tussenpersoon over te nemen heeft [de CV] onrechtmatig gehandeld, zelfs indien – zoals zij stelt – de betreffende klanten [de CV] zelf hebben benaderd.
23. [de CV] betwist dat zij onrechtmatig jegens [de Holding] heeft gehandeld. De doorloopprovisieomzet is in vergelijking met de in artikel 5.2 van de koopovereenkomst genoemde initiële doorloopprovisieomzet van € 156.000,-- per jaar zeer aanzienlijk gedaald en bedroeg in 2014 volgens [de Holding] nog slechts een bedrag van € 74.552,--. Deze terugloop is aan [de Holding] te wijten en niet veroorzaakt door onrechtmatig handelen van [de CV] [de Holding] heeft als overnemende partij niet voldoende gedaan aan klantenbinding. [de Holding] beschikte niet over de juiste diploma’s op het gebied van pensioenverzekeringen, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en levensverzekeringen. Deze producten behoorden tot de overgenomen portefeuille en deze diploma’s waren nodig om deze producten aan de klanten te mogen adviseren. [de Holding] heeft [de vennoot] in januari 2013 naar huis gestuurd en aan alle klanten die zij van [de CV] had overgenomen medegedeeld dat [de vennoot] niet meer aan [de Holding] was verbonden. Met name na deze mededeling is een (groot) aantal klanten bij [de Holding] vertrokken en uit zichzelf terug gegaan naar [de CV] heeft in dit verband verwezen naar de als productie 3 overgelegde brieven waaruit, kort gezegd, zou blijken dat [de Holding] niet in staat is geweest de klanten aan zich te binden en klanten niet tevreden waren over de wijze waarop zij bij [de Holding] werden behandeld.
24. [de Holding] heeft hiertegenover aangevoerd dat ten onrechte wordt vergeleken met een initiële doorloopprovisieomzet van € 156.00,--. Er waren reeds voor december 2011 intermediairswijzigingen doorgevoerd die voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet aan [de Holding] waren medegedeeld. De doorloopprovisieomzet was in 2012 bovendien al gedaald tot een bedrag van tussen de
€ 120.000,-- en € 130.000,--. In die periode was [de vennoot] nog werkzaam bij [de Holding]. Daarna zijn nog drie grote klanten die behoorden tot de door [de CV] overgedragen portefeuille vertrokken met een gezamenlijke jaarlijkse doorloopprovisie van ongeveer € 27.000,--. Dit had, zoals bij [de CV] bekend is, niets te maken met de kwaliteit van de dienstverlening van [de Holding]. […] Transport B.V. heeft per 31 december 2012 de verzekering voor twaalf vrachtwagens opgezegd omdat zij is overgenomen door Boskalis. In januari 2013 was sprake van de opzegging van de verzekering van autobedrijf Damen als gevolg van de beëindiging van haar activiteiten. In het najaar van 2013 is de verzekering van Intercontinental Crew Services B.V. beëindigd in verband met de verkoop van het bedrijf. De in de overgelegde brieven genoemde klachten worden betwist, waarbij onder meer is gewezen op de relatie van [de vennoot] tot een van de briefschrijvers. Ook is betwist dat er, kort gezegd, onvoldoende kennis bij [de Holding] was om de overgenomen klanten behoorlijk te kunnen bedienen.
€ 120.000,-- en € 130.000,--. In die periode was [de vennoot] nog werkzaam bij [de Holding]. Daarna zijn nog drie grote klanten die behoorden tot de door [de CV] overgedragen portefeuille vertrokken met een gezamenlijke jaarlijkse doorloopprovisie van ongeveer € 27.000,--. Dit had, zoals bij [de CV] bekend is, niets te maken met de kwaliteit van de dienstverlening van [de Holding]. […] Transport B.V. heeft per 31 december 2012 de verzekering voor twaalf vrachtwagens opgezegd omdat zij is overgenomen door Boskalis. In januari 2013 was sprake van de opzegging van de verzekering van autobedrijf Damen als gevolg van de beëindiging van haar activiteiten. In het najaar van 2013 is de verzekering van Intercontinental Crew Services B.V. beëindigd in verband met de verkoop van het bedrijf. De in de overgelegde brieven genoemde klachten worden betwist, waarbij onder meer is gewezen op de relatie van [de vennoot] tot een van de briefschrijvers. Ook is betwist dat er, kort gezegd, onvoldoende kennis bij [de Holding] was om de overgenomen klanten behoorlijk te kunnen bedienen.
25. Het hof ziet in de stukken onvoldoende (concrete) aanwijzingen dat de (zeer) aanzienlijke terugloop in de doorloopproviesieomzet het gevolg is van eigen tekortkomingen van [de Holding] in de dienstverlening aan de overgenomen klanten. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen blijkt uit het non-concurrentiebeding dat [de Holding] een groot belang hecht aan de mogelijkheid om zonder concurrerende activiteiten van [de CV] de overgenomen klanten te kunnen bedienen en behouden. Dit blijkt naar het oordeel van het hof ook uit het feit dat in artikel 10.1 van de koopovereenkomst is bedongen dat [de vennoot] tot 1 februari 2015 werkzaam zou blijven bij [de Holding] en zij haar AFM vergunning zou intrekken (hetgeen niet is gebeurd; zie r.o. 43). Dat naar aanleiding van tussen partijen gerezen geschillen en een daardoor verstoorde verstandhouding [de Holding] in januari 2013 vroegtijdig de inzet van [de vennoot] heeft beëindigd betekent niet dat [de CV] dus de onvoorwaardelijke vrijheid heeft (die niet wordt beperkt door de regels van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt) om klanten over te nemen die tot de eerder aan [de Holding] verkochte portefeuille behoorden. Vast staat dat de door [de CV] als nieuw aangeduide portefeuille ongeveer 150 verzekeringen bevat die behoorden tot de aan [de Holding] verkochte assurantieportefeuille en niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat deze posten (ten minste) de helft vormen van deze als nieuw aangeduide portefeuille. Het hof ontleent aan deze feiten en omstandigheden het bewijsvermoeden dat [de CV] zich met name ook op deze oude klanten van haar heeft gericht en in elk geval niet de in de gegeven omstandigheden benodigde terughoudendheid in de contacten met deze klanten in acht heeft genomen. Het hof tekent in dit verband nog aan dat van de zijde van [de CV] tijdens de pleitzitting is verklaard dat [de vennoot] de klanten niet actief heeft benaderd, maar daaraan is toegevoegd dat [de vennoot] continu veel klanten tegenkomt en als hij hen zegt dat hij voor zichzelf is begonnen deze klanten aangeven naar hem te willen overstappen. Het hof acht vooralsnog de overgelegde brieven onvoldoende overtuigend om daarmee het hiervoor genoemde bewijsvermoeden dat [de CV] onrechtmatig jegens [de Holding] heeft gehandeld te ontkrachten. Het hof zal [de CV] toelaten tot het leveren van tegenbewijs en houdt de verdere beslissing op deze grief aan totdat tegenbewijslevering heeft plaatsgevonden.
26. Met de
principale grief VIbetoogt [de CV] dat het non-concurrentiebeding van artikel 10.2 van de koopovereenkomst in strijd is met het mededingingsrecht. Dit beding is daarom nietig. Volgens [de CV] heeft de rechtbank deze stelling in r.o. 4.23 ten onrechte verworpen.
principale grief VIbetoogt [de CV] dat het non-concurrentiebeding van artikel 10.2 van de koopovereenkomst in strijd is met het mededingingsrecht. Dit beding is daarom nietig. Volgens [de CV] heeft de rechtbank deze stelling in r.o. 4.23 ten onrechte verworpen.
27. In de procedure bij de rechtbank heeft [de CV] aangevoerd dat het in artikel 10.2 overeengekomen non-concurrentiebeding vanwege de lange looptijd van 15 jaar op grond van het mededingingsrecht nietig is. Daarbij is verwezen naar de Mededeling van de Europese Commissie van 5 maart 2005 (zijnde, hof, de “Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties”(2005/C 56/03 van 5 maart 2005, (hierna: Mededeling 2005), in welke mededeling de Commissie een aantal – de rechter niet bindende – algemene beginselen heeft geformuleerd in het kader van de EG-concentratieverordening (verordening (EG) Nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen). De kort geding rechter heeft overwogen dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt. (ECLI:NL:HR:2012:BX0345). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de CV] niet aan de hiervoor aangeduide stelplicht voldaan, zodat haar beroep op nietigheid van artikel 10.2 van de koopovereenkomst reeds op die grond faalt.
28. In de toelichting op deze grief heeft [de CV], kort gezegd, aangevoerd dat [de Holding], in strijd met artikel 10.1 van de koopovereenkomst, [de CV] de mogelijkheid heeft ontnomen om zich in te zetten voor het behoud en de uitbreiding van de klanten. Ook heeft [de Holding] ten onrechte geweigerd duidelijkheid te verschaffen of de doorloopprovisie over de periode tot 1 december 2012 was behaald (en is zij is weigerachtig geweest het daarmee gemoeide bedrag van € 36.000,-- uit te keren). Op die manier werd het [de CV]/[de vennoot] onmogelijk gemaakt om inkomsten te genereren. [de CV] had derhalve geen andere mogelijkheid dan het opstarten van een nieuw assurantiebedrijf (buiten de 75 kilometergrens van het non-concurrentiebeding). Verder is nog aangevoerd dat het assurantielandschap in Nederland zeer versnipperd is: er zijn duizenden assurantiepersonen in Nederland en verzekerden kunnen ook direct verzekeringen afsluiten bij verzekeraars. Klanten stappen zeer makkelijk over naar een andere tussenpersoon of verzekeraar. Bedrijfsgeheimen ten aanzien van procedures of producteigenschappen spelen geen rol van betekenis en het betreft een zeer open en makkelijk te betreden markt. Tot slot is er nog op gewezen dat er in dit geval geen sprake is van overgang van goodwill of know how. Dit alles maakt het overeengekomen non-concurrentie beding strijdig met het mededingingsrecht en derhalve nietig, aldus [de CV]
29. Het hof overweegt dat beoordeeld moet worden of het non-concurrentiebeding in strijd is met het Nederlandse mededingingsrecht, zoals vastgelegd in de Mededingingswet. De (door [de Holding] betwiste) stellingen dat [de Holding] in strijd met de verplichtingen uit de koopovereenkomst (i) [de vennoot] de mogelijkheid heeft ontnomen (tot 1 februari 2015) als zelfstandig ondernemer ten behoeve van [de Holding] bemiddelingswerkzaamheden te verrichten en (ii) heeft geweigerd inzage te geven in de doorloopprovisie en het bedrag van € 36.000,-- te betalen zijn niet relevant voor de beoordeling van de vraag of het non-concurrentiebeding nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht. [de CV] heeft ook in het hiervoor genoemde kort geding met een beroep op de Mededeling 2005 aangevoerd dat het non-concurrentiebeding nietig is. De kortgedingrechter heeft deze stelling verworpen. Daarbij is overwogen dat de bepalingen van de Mededeling 2005 niet ter bescherming van [de vennoot] c.s. strekken in hun geschil met [de Holding] en dat eventuele strijd daarmee niet leidt tot nietigheid wegens strijd met het Nederlands mededingingsrecht. De Mededingingswet vergt immers een zeker effect op de markt en dus een minimale omvang van de betrokken onderneming/identiteit die hier niet gehaald lijkt te worden. Het hof verenigt zich met deze uitgangspunten van de kortgedingrechter en maakt deze tot het zijne. Het hof merkt op dat de kortgedingrechter in haar hiervoor weergegeven oordeel lijkt te verwijzen naar artikel 7 van de Mededingingswet (zgn. bagatel regeling). Ook in dit hoger beroep heeft [de CV] niet met relevante (economische) feiten en omstandigheden onderbouwd dat hier sprake is van het in de Mededingingswet vereiste effect op de markt. De eigen stellingen van [de CV] lijken eerder op het tegendeel te wijzen. Alleen beperkingen die de concurrentie op de relevante markt in mededingingsrechtelijk relevante mate aantasten zijn in strijd met het mededingingsrecht. De principale grief VI treft dus geen doel.
Vermeerdering van eis/drie boetes
30. [de CV] stelt zich op het standpunt dat [de Holding] drie maal de in artikel 12 van de koopovereenkomst vastgelegde boete verschuldigd is wegens:
( i) het niet tijdig voldoen van € 36.000,-- uit hoofde van de eerste tranche doorloopprovisie tot 1 december 2013 (bedoeld zal zijn 1 december 2012, hof);
(ii) het niet tijdig voldoen van € 58.000,-- (bedoeld zal zijn € 58.500,--, hof) uit hoofde van de verplichting als weergegeven onder artikel 5.2, laatste gedachtestreepje van de koopovereenkomst en;
(iii) het niet verschaffen van inzage in de administratie van [de Holding] als omschreven in artikel 9 van de koopovereenkomst.
31. [de CV] heeft in de toelichting op deze vermeerdering van eis aangevoerd dat haar advocaat bij brief van 21 april 2017 [de Holding], kort gezegd, heeft gesommeerd om aan de hiervoor genoemde verplichtingen te voldoen. [appellant 3] heeft telefonisch zonder juridische onderbouwing medegedeeld dat geen enkel bedrag zou worden betaald. Bij brief van 2 juli 2018 heeft de advocaat van [de CV], kort gezegd, deze sommatie herhaald en aanspraak gemaakt op de contractuele boetes.
32. [de Holding] betwist primair dat in strijd is gehandeld met de op haar rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat [de CV] uit dien hoofde recht heeft op contractuele boetes. Subsidiair voert zij aan dat het beroep van [de CV] op de contractuele boetes in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
33.
(i) niet tijdige betaling € 36.000,--.
(i) niet tijdige betaling € 36.000,--.
Het hof overweegt dat tussen partijen in geschil is of het bedrag van € 36.000,-- verschuldigd is. Het eerste geschilpunt betreft de vraag of voor de beoordeling of [de CV] recht heeft op de in artikel 5.2 van de koopovereenkomst genoemde aanvullende betaling(en) van € 36.000,-- een minimum doorloopprovisieomzet geldt van € 158.000,-- of € 135.000,--. Het tweede geschilpunt betreft de vraag of deze doorloopprovisie is behaald, hetgeen volgens [de Holding] ook voor het lagere bedrag van € 135.000,-- niet het geval is. Het hof stelt vast dat [de CV] in de procedure bij de rechtbank geen betaling heeft gevorderd van het bedrag van € 36.000,-- (eerste tranche) en de (in hoger beroep bij eisvermeerdering) gevorderde boete van
€ 100.000,--. Ook in dit hoger beroep is geen betaling gevorderd van het bedrag van
€ 36.000,-- dat als contractschending ten grondslag is gelegd aan de hier bij eisvermeerdering gevorderde contractuele boete. Dat de boete verschuldigd zou zijn is (in dit licht bezien) met de enkele verwijzing naar de brieven van 21 april 2017 en 2 juli 2018 onvoldoende onderbouwd. Reeds op deze grond zal de gevorderde boete worden afgewezen.
€ 100.000,--. Ook in dit hoger beroep is geen betaling gevorderd van het bedrag van
€ 36.000,-- dat als contractschending ten grondslag is gelegd aan de hier bij eisvermeerdering gevorderde contractuele boete. Dat de boete verschuldigd zou zijn is (in dit licht bezien) met de enkele verwijzing naar de brieven van 21 april 2017 en 2 juli 2018 onvoldoende onderbouwd. Reeds op deze grond zal de gevorderde boete worden afgewezen.
34.
(ii) niet tijdige betaling van € 58.500,--
(ii) niet tijdige betaling van € 58.500,--
Het hof overweegt dat ook de op deze grond gevorderde contractuele boete niet verschuldigd is. In eerste aanleg heeft [de CV] betaling van dit bedrag gevorderd. [de Holding] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de vordering van [de CV] toegewezen. Bij e-mail van 28 oktober 2019 heeft de advocaat van [de CV] op grond van dit vonnis (onder meer) betaling gevorderd van dit bedrag. [de CV] heeft erkend dat dit bedrag inmiddels is betaald. Dat [de Holding] na de veroordeling tot betaling (in relevante mate) nalatig is geweest met de nakoming van deze betalingsverplichting is gesteld noch gebleken.
35.
(iii) niet verschaffen van inzage in de administratie van [de Holding]
(iii) niet verschaffen van inzage in de administratie van [de Holding]
Het hof overweegt dat uit het kortgedingvonnis blijkt dat in elk geval in zekere mate inzage is gegeven in de administratie van [de Holding]. Verder staat vast dat naar aanleiding van dit het kort geding vonnis de registeraccountant Daemen inzage in de administratie heeft gehad. In zijn rapport heeft hij vermeld dat de geboden inzage op twee onderdelen onvoldoende is geweest. De rechtbank heeft, kort gezegd, [de Holding] veroordeeld om ook op deze twee onderdelen inzage te geven. De advocaat van [de Holding] heeft vervolgens bij e-mail van 29 oktober 2019 aan de advocaat van [de CV] medegedeeld dat Daemen [appellant 3] kan bereiken op zijn e-mail. [de CV] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat zij (via Daemen) vervolgens geen contact meer heeft opgenomen met [de Holding]. Deze gang van zaken is naar het oordeel van het hof aan de zijde van [de Holding] niet zodanig verwijtbaar dat dit de verschuldigdheid van de contractuele boete rechtvaardigt.
Het incidenteel appel
36. Met de
incidentele grief Ibetoogt [de Holding] dat de samenwerking tussen [X] en [de CV] en de uitvoering daarvan een overtreding is van het non- concurrentiebeding van artikel 10.2 van de koopovereenkomst.
incidentele grief Ibetoogt [de Holding] dat de samenwerking tussen [X] en [de CV] en de uitvoering daarvan een overtreding is van het non- concurrentiebeding van artikel 10.2 van de koopovereenkomst.
37. In de toelichting op deze grief heeft [de Holding] aangevoerd dat door [de CV] feitelijk geen werkzaamheden zijn verricht vanuit [vestigingsplaats]. De werkzaamheden (in het kader van de samenwerking tussen [X] en [de CV]) zijn verricht vanuit het kantoor van [X] in ’[vestigingsplaats]. Omdat
’[vestigingsplaats] (ruim) binnen de grens van 75 kilometer vanaf Gorichem ligt is sprake van een schending van het in artikel 10.2 van de koopovereenkomst vastgelegde non-concurrentiebeding. Dat [de CV] zelf is gevestigd in [vestigingsplaats] is niet relevant. De plaats waar de concurrerende handelingen zijn verricht (c.q. waar het beheer van de portefeuille plaatsvond) is doorslaggevend en niet de plaats waar [de CV] is gevestigd. Volgens [de Holding] dient te worden bekeken op welke plaats het
daadwerkelijkbeheer heeft plaatsgevonden. Dit is volgens [de Holding] ‘[vestigingsplaats] geweest. [de CV] is als subagent van [X] opgetreden en had in haar relatie tot [X] feitelijk een dienende functie. De concurrerende handelingen, bestaande uit de door [X] (in samenwerking met [de CV]) doorvoeren van intermediairswijzigingen en het vervolgens beheren van de betreffende klantenportefeuilles door [X] vonden niet plaats in [vestigingsplaats] maar in ’[vestigingsplaats] op het kantoor van [X], aldus [de Holding].
’[vestigingsplaats] (ruim) binnen de grens van 75 kilometer vanaf Gorichem ligt is sprake van een schending van het in artikel 10.2 van de koopovereenkomst vastgelegde non-concurrentiebeding. Dat [de CV] zelf is gevestigd in [vestigingsplaats] is niet relevant. De plaats waar de concurrerende handelingen zijn verricht (c.q. waar het beheer van de portefeuille plaatsvond) is doorslaggevend en niet de plaats waar [de CV] is gevestigd. Volgens [de Holding] dient te worden bekeken op welke plaats het
daadwerkelijkbeheer heeft plaatsgevonden. Dit is volgens [de Holding] ‘[vestigingsplaats] geweest. [de CV] is als subagent van [X] opgetreden en had in haar relatie tot [X] feitelijk een dienende functie. De concurrerende handelingen, bestaande uit de door [X] (in samenwerking met [de CV]) doorvoeren van intermediairswijzigingen en het vervolgens beheren van de betreffende klantenportefeuilles door [X] vonden niet plaats in [vestigingsplaats] maar in ’[vestigingsplaats] op het kantoor van [X], aldus [de Holding].
38. Deze grief treft geen doel. De rechtbank heeft geoordeeld dat naar de letter van artikel 10.2 van de koopovereenkomst de vorm van samenwerking tussen [de CV] en [X] niet verboden was. Het hof overweegt dat dit oordeel steun vindt in de tussen [de vennoot] C.V en [X] gesloten samenwerkingsovereenkomst. Deze overeenkomst is gesloten tussen [de CV] als “de Bemiddelaar” en [X] als “de Serviceprovider”. Deze overeenkomst bevat de volgende bepalingen:
“Overwegende dat:
- Partijen hebben besloten een samenwerking aan te gaan waarbij de Bemiddelaar bemiddelt in producten en diensten die via de Serviceprovider verkrijgbaar zijn;
(…)
- de samenwerking niet kan en zal inhouden dat de Bemiddelaar optreedt als verbonden bemiddelaar in de zin van de Wft;
- de samenwerking evenmin niet zal en kan inhouden dat de Bemiddelaar op enige wijze, noch direct, noch indirect, werkzaam is voor, respectievelijk betrokken is bij de onderneming van Serviceprovider, doch het bedrijf uitsluitend zal gebruiken voor het ter dekking aanbieden van door de Bemiddelaar als zelfstandig ondernemer geadviseerde en/of bemiddelde producten en/of diensten;
- Serviceprovider er mee bekend is en er mee akkoord is dat de Bemiddelaar het recht doch niet de plicht heeft de door hem geadviseerde diensten en/of producten ter dekking aan te bieden aan het bedrijf van Serviceprovider alsmede dat de Bemiddelaar het recht heeft die producten en/of diensten ter dekking aan een willekeurig andere risicodrager of makelaar aan te bieden, (…)
Artikel 3 Advisering en Bemiddeling
3.1.
De Bemiddelaar treedt op als zelfstandig Bemiddelaar in financiële diensten en zal daarover ten opzichte van derden geen twijfel laten bestaan.
(…)
3.3.
De Bemiddelaar treedt op namens de klant en niet namens de Serviceprovider (….)
3.5.
De dienstverlening van de Serviceprovider beperkt zich tot het aanbieden van een assortiment van verzekeringen en andere financiële producten en diensten van een of meer aanbieders ten behoeve van de bij haar aangesloten Bemiddelaars.
Artikel 4Informatie en zorgplichten
(…)
4.5.
Contacten met verzekerden en verzekeringnemers verlopen via de Bemiddelaar, met dien verstande dat de Bemiddelaar ervoor kan kiezen dat premie-incasso en schade-uitkering rechtstreeks bij respectievelijk aan verzekeringnemer geschieden, en dat de correspondentie rechtstreeks met verzekerde en verzekeringnemer plaatsvindt. (…).
Artikel 7Beloning
7.1.
Onder deze overeenkomst ontvangt de Bemiddelaar een beloning voor alle verzekeringen die tot zijn portefeuille behoren, (…).
Artikel 8Verbod vertegenwoordiging en gebruik (merk)naam
8.1.
Het is een Bemiddellaar niet toegestaan op naam van de Serviceprovider of voor rekening van de Serviceprovider op te treden.
Artikel 10Aanvragen verzekeringen
10.1
Het is de Bemiddelaar, (…) niet toegestaan een aanvraag voor een verzekering te accepteren of op enigerlei wijze dekking toe te zeggen namens de Serviceprovider of de verzekeraar(s) voor wie deze optreedt.”
39. [de CV] heeft toegelicht dat de feitelijke gang van zaken, de rol van beide partijen daarbij en de door [de Holding] als productie 10 overgelegde stukken passen binnen de context van de met [X] gesloten samenwerkingsovereenkomst. Dat dit niet het geval zou zijn is onvoldoende onderbouwd en vindt onvoldoende steun in de door [de Holding] overgelegde stukken. Dit geldt meer in het bijzonder ook voor de stelling dat [de vennoot] (namens [de CV]) in een ten opzichte van [X] dienende rol op het kantoor van [X] in ’[vestigingsplaats] werkzaamheden heeft verricht of activiteiten heeft ontplooid en daarmee in strijd heeft gehandeld met het non-concurrentiebeding.
40. Met de
incidentele grief IIbetoogt [de Holding] dat de overdracht van de (nieuwe) assurantieportefeuille door [de CV] aan [X] een overtreding is van het non-concurrentiebeding van artikel 10.2 van de koopovereenkomst.
incidentele grief IIbetoogt [de Holding] dat de overdracht van de (nieuwe) assurantieportefeuille door [de CV] aan [X] een overtreding is van het non-concurrentiebeding van artikel 10.2 van de koopovereenkomst.
41. De rechtbank heeft in r.o. 4.26 geoordeeld dat de overdracht van de in de samenwerking met [X] opgebouwde assurantieportefeuille aan [X] niet gekwalificeerd kan worden als “betrokken zijn” bij een concurrerende onderneming, als bedoeld in het non-concurrentiebeding. Vast staat immers dat de assurantieportefeuille is overgedragen in het kader van de beëindiging van de samenwerking tussen [de CV] en [X], en niet valt in te zien dat [de CV] met de overdracht van de portefeuille betrokken is geraakt bij (de organisatie van) [X].
42. [de Holding] betwist de juistheid van dit oordeel. Zij verwijst daarbij naar de e-mail van 6 februari 2016. Uit deze e-mail kan worden afgeleid dat [de vennoot] (c.q. [de CV]) zich bij de verkoop van de portefeuille aan [X] heeft verplicht [X] waar nodig te begeleiden bij de introductie van nieuwe klanten en (ii) dat [de vennoot] (c.q. [de CV]) een vergoeding zal ontvangen voor iedere nieuwe relatie die bij [X] zou worden aangedragen. De samenwerking werd daarmee vanaf dat moment op een andere wijze vorm gegeven dan daarvoor het geval was geweest. Hierbij is relevant dat [de CV] vanaf 2016 gevestigd was in [vestigingsplaats], derhalve binnen de grens van 75 kilometer vanaf Gorichem. Deze in 2016 gemaakte afspraken leveren een schending van het non-concurrentiebeding op. Op die grond is de contractuele boete verschuldigd van € 100.000,--, aldus [de Holding].
43. Het hof overweegt dat blijkens het door [de Holding] overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel de commanditaire vennootschap van [de vennoot] (onder de naam Assurantiekantoor [handelsnaam]) vanaf 14 juni 2016 is gevestigd in [vestigingsplaats]. Dat de in de e-mail van 6 februari 2016 vastgelegde afspraken in de periode dat [de CV] nog in Apeldoorn was gevestigd schending van het non-concurrentiebeding heeft opgeleverd wordt (terecht) niet betoogd. De vraag die rest is of [de CV] vanaf 14 juni 2016 vanuit [vestigingsplaats] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Het hof overweegt dat [de Holding] op geen enkele wijze (met concrete en controleerbare feiten) heeft onderbouwd dat naar aanleiding van de op 6 februari 2016 gemaakte afspraken (daadwerkelijk) in strijd met het non-concurrentiebeding vanuit [vestigingsplaats] (binnen een straal van 75 van Gorinchem) concurrerende de activiteiten zijn verricht. De enkele verwijzing naar de e-mail van 6 februari 2016 is daartoe onvoldoende. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat [X] zich op grond van de in de e-mail gemaakte afspraken op enig moment en in een concreet geval op het standpunt heeft gesteld dat begeleiding door [de vennoot] bij de introductie van bestaande relaties mogelijk en nodig was en dat [de vennoot] deze begeleiding (vanuit [vestigingsplaats]) ook daadwerkelijk heeft verleend. Ten aanzien van de mogelijkheid om nieuwe relaties over te dragen heeft de rechtbank overwogen dat [de CV] ter comparitie heeft toegelicht dat zij na haar vestiging in [vestigingsplaats] nog een paar keer door een klant is benaderd voor een doorverwijzing, dat zij dit heeft doorgegeven aan [X] en dat na 1 januari 2017 haar AFM diploma’s waren verlopen zodat geen concurrerende werkzaamheden meer konden worden verricht. [de Holding] heeft deze geschetste gang van zaken in dit hoger beroep niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken en in elk geval niet aangetoond dat er vanuit [vestigingsplaats] meer (voor deze zaak relevante) werkzaamheden zijn verricht dan hiervoor zijn genoemd. Naar het oordeel van het hof kan de hiervoor genoemde handelwijze van [de CV] (c.q. [de vennoot]), mede in het licht van de zeer beperkte omvang van deze activiteiten, (in redelijkheid) niet worden aangemerkt als een schending van het non-concurrentiebeding. Dit betekent dat deze grief faalt en de in verband daarmee gevorderde contractuele boete niet zal worden toegewezen. Dat [de CV] in de pleitzitting heeft aangevoerd dat na de verkoop van de portefeuille aan [X] in het geheel geen relaties meer zijn aangedragen kan in het licht van het voorgaande onbesproken blijven.
44. Met de
incidentele grief IIIen de vermeerdering van eis betoogt [de Holding] dat haar schade als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [de CV] een bedrag van € 175.548,10 is en dat de aanhangig gemaakte schadestaatprocedure niet behoeft te worden afgewacht.
incidentele grief IIIen de vermeerdering van eis betoogt [de Holding] dat haar schade als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [de CV] een bedrag van € 175.548,10 is en dat de aanhangig gemaakte schadestaatprocedure niet behoeft te worden afgewacht.
45. In de toelichting heeft [de Holding] aangevoerd dat zij – voordat [de CV] dit hoger beroep had ingesteld - een schadestaatprocedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig had gemaakt. [de Holding] heeft in deze schadestaatprocedure de door haar geleden schade begroot op € 175.548,10 (in plaats van het eerder gevorderde bedrag van € 39.393,59). [de Holding] heeft zich daarbij beroepen op een in haar opdracht uitgebracht rapport van Van Noordenne Accountants (hierna: Van Noordenne). [de CV] heeft in de schadestaatprocedure gemotiveerd verweer gevoerd en de (hoogte van) dit bedrag betwist. Bij rolbeslissing van 14 juli 2020 heeft de rechtbank Rotterdam, op verzoek van [de CV] de procedure (in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep) verwezen naar de parkeerrol.
46. Het hof houdt de beslissing op deze grief aan totdat is beslist op de principale grief V.
Slotsom
In het principaal en incidenteel appel
47. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
Beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep:
- laat [de CV] toe tot de in r.o. 25 genoemde bewijslevering;
- bepaalt dat, indien [de CV] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden;
- verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 november 2021 voor opgave verhinderdata;
- bepaalt dat [de CV] op die roldatum opgave doet van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuige(n) in de maanden januari tot en met maart 2022, waarna de raadsheer-commissaris een datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is.
in het principaal en incidenteel en hoger beroep:
- Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.J.M.E Arpeau en C.W.M. Lieverse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.