ECLI:NL:GHDHA:2021:1823

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

zaaknummer : 200.285.784/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/600363/KG ZA 20/932

Arrest d.d. 5 oktober 2021

inzake

1.SELFMADE FILMS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
KRO-NCRV,

gevestigd te Hilversum,

appellanten,

hierna te noemen: Selfmade, KRO en gezamenlijk: Selfmade c.s.,

advocaat: mr J.P. van den Brink te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2.
[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

3. de stichting
STICHTING SUMO,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Sumo, en gezamenlijk: Sumo c.s.,

advocaat: mr M.Ch. Kaaks te Amsterdam.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 5 november 2020, houdende de appeldagvaarding met vijf grieven (hierna hierna: AD) is Selfmade c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 9 oktober 2020. Bij akte heeft Selfmade de producties 6 t/m 9 in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord (MvA), met de producties 16-19, heeft Sumo c.s. de grieven bestreden.

Op 2 juli 2021 hebben partijen hun partijen hun standpunten doen bepleiten, Selfmade c.s. door haar advocaat en diens kantoorgenoot mr. L Oranje, Sumo c.s. door haar advocaat en diens kantoorgenoot mr. O.M.B.J. Volgenant. De advocaten hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA). Met het oog op de zitting heeft Sumo c.s. nog de producties 20-24 in het geding gebracht. Na afloop van de zitting is arrest bepaald.

De beoordeling van het hoger beroep

1. De feiten

1. De volgende feiten worden in dit kort geding tot uitgangspunt genomen.

a. [geïntimeerde 1] was eigenaar/exploitant van de landelijke sushirestaurantketen Sumo. [geïntimeerde 2] was mede-grootaandeelhouder in die keten. De Sumo-restaurants worden thans door andere ondernemers geëxploiteerd.

b. De Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) is in 2013/2014 een onderzoek begonnen naar de Sumo-restaurants vanwege een verdenking van belastingontduiking.

c. Op dat moment waren er al contacten geweest tussen het Openbaar Ministerie (OM) /de FIOD en Selfmade over een door Selfmade te maken filmdocumentaire over het werk van de FIOD. In 2014 is besloten dat ten behoeve van die filmdocumentaire een specifieke fraudezaak van nabij zou worden gevolgd en dat dit de zaak van Sumo zou zijn.

d. De Staat (het OM) heeft in dat kader een mediacontract gesloten met Selfmade, daarin aangeduid als ‘Producent’. In dit in oktober 2014 getekende mediacontract is onder meer vermeld dat:

- Selfmade ‘met het oog op deze productie beeld- en geluidsopnamen (wenst) te maken van de werkzaamheden van Het Openbaar Ministerie en deze in het kader van de documentaire (wenst) uit te zenden en/of te vertonen’ (de overwegingen);

- ‘het Openbaar Ministerie bereid is medewerking te verlenen aan het maken van voornoemde beeld- en geluidsopnamen en de uitzending en/of vertoning daarvan in het kader van de documentaire’ (de overwegingen);

- ‘de datum van eerste uitzending (…) afhankelijk (is) van de opnames, doch niet voor de uitspraak van de rechter in eerste aanleg [zal] plaatsvinden’ en dat de ‘producent (…) het OM uiterlijk twee weken voor de eerste uitzending schriftelijk op de hoogte (zal) brengen (datum, tijdstip en zender) opdat het OM eventuele betrokkenen kan inlichten’ (de overwegingen);

- ‘er geen herkenbare beeldopnames (mogen) worden gemaakt van verdachte personen of rechtspersonen, om diens privacy te beschermen en trial by media te voorkomen’ en dat ‘verhoren (niet) worden (…) gefilmd door Producent of door mensen die voor hem werken’ (artikel 3.4);

- opnamen waartegen bezwaar wordt gemaakt niet mogen worden uitgezonden, ‘tenzij deze zodanig zijn bewerkt dat betrokkene bij uitzending hiervan (in samenhang bezien) op geen enkele wijze te herkennen of te identificeren zal zijn’ (artikel 3.6)

- Selfmade ‘op verzoek van Het Openbaar Ministerie het maken van de beeld- en geluidsopnamen (dient) te staken indien enig belang (bijvoorbeeld: opsporings- en/of vervolgingsbelang, veiligheidsbelang, belangen van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van personen) dit naar de opvatting van Het Openbaar Ministerie vereist’ (artikel 3.7);

- Selfmade ‘het Openbaar Ministerie binnen een termijn van minimaal één maand voorafgaand aan de eerste openbare vertoning of uitzending van de documentaire gelegenheid (dient) te bieden de documentaire te zien en beoordelen, indien nodig frame voor frame, dan wel digitaal’, dat het ‘OM (…) zo dan de gelegenheid (heeft) om te beoordelen of de documentaire moet worden gecorrigeerd met betrekking tot feitelijke onjuistheden en op het gebied van de in 4.2 genoemde belangen’ (artikel 4.1)

- ‘de inhoudelijke en creatieve eindverantwoordelijkheid (…) bij Producent (berust)’, maar dat ‘de in de ogen van het Openbaar Ministerie niet voor uitzending geschikte beeld en geluidsopnamen worden geschrapt’ (artikel 4.1);

- Selfmade ‘de, in de ogen van het Openbaar Ministerie niet voor uitzending geschikte beeld- en geluidsopnamen niet (mag) gebruiken, wanneer Het Openbaar Ministerie dat uit oogpunt van bescherming van de belangen op het gebied van privacy, slachtofferbescherming, opsporing en vervolging, politietactiek- en techniek en/of risico op (ernstige) reputatieschade noodzakelijk vindt’ (artikel 4.2);

- Selfmade ‘strikte vertrouwelijkheid in acht [dient] te nemen ten aanzien van alle informatie over (aspecten van) de werkzaamheden van Het Openbaar Ministerie en al wat hem overigens ter kennis komt door het maken van beeld- en geluidsopnamen van (aspecten van) werkzaamheden van Het Openbaar Ministerie, al dan niet in het kader van het programma’ (artikel 7.1);

- Selfmade ‘geen eigen onderzoek (verricht) naar de zaken die door de FIOD onder leiding van het Openbaar Ministerie onderzocht worden. De privacy van verdachten, getuigen en slachtoffers wordt beschermd, alsmede de belangen van de opsporing en de vervolging’ (artikel 7.3).

e. Selfmade is vervolgens meegegaan naar, en heeft – grotendeels eind 2014 – opnames gemaakt van, onder andere besprekingen, overleggen, doorzoekingen, verhoren van getuigen en tapgesprekken in het Sumo-onderzoek. Dit alles heeft plaatsgevonden buiten medeweten van Sumo, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en hun raadslieden.

f. Het OM is [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daarna gaan vervolgen wegens belastingfraude. De beschuldiging kwam er in het kort op neer dat zij leiding hebben gegeven aan fraude met (omzet)belasting. Daarnaast werden zij ervan beschuldigd te hebben deelgenomen aan een criminele organisatie die belastingfraude en (gewoonte)witwassen tot doel had. In de aanloop naar de strafzaken hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bekend dat zij belastingfraude hebben gepleegd. Zij hebben daarbij verklaard dat zij de ontstane belastingschulden alsnog volledig hebben voldaan en een bestuurlijke boete hebben betaald.

g. Bij de rechtbank Rotterdam hebben in juli 2019 de strafzaken plaatsgevonden. Bij die rechtbank was (gedurende lange tijd) niets bekend over de filmdocumentaire. Na afloop van het onderzoek op de zitting in de strafzaken, maar vóór de sluiting van het onderzoek en de op 25 juli 2019 geplande einduitspraak is in een publicatie van NRC van 22 juli 2019 bekend gemaakt dat journalisten het strafrechtelijk onderzoek van nabij hebben gevolgd ten behoeve van het maken van de filmdocumentaire, die op televisie zou worden uitgezonden na de einduitspraak. Dit heeft de rechtbank Rotterdam doen besluiten het onderzoek in de strafzaak voort te zetten.

h. Sumo c.s. is in februari 2020 bij de rechtbank Amsterdam een kort geding gestart tegen onder andere Selfmade en KRO, die voornemens was de filmdocumentaire op televisie uit te zenden. Sumo c.s. hebben in dat kort geding gevorderd dat Selfmade en KRO (Selfmade c.s.) wordt bevolen om over te gaan tot afgifte van, althans inzage in, al het materiaal dat zij ten behoeve van de totstandkoming van de filmdocumentaire hebben verzameld en alles wat daarmee samenhangt. In een vonnis van 13 maart 2020 heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. In het vonnis is voorshands geoordeeld dat Selfmade c.s. door het maken van de documentaire geen onrechtmatige inbreuk heeft gemaakt op de privacy van Sumo c.s. en/of hun reputatie hebben geschonden, zodat voor ingrijpen op die grond geen plaats is. Ook heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de omstandigheid dat Selfmade c.s. bij de totstandkoming van de documentairefilm wellicht gebruik heeft gemaakt van informatie waarvan de verkrijging op gespannen voet staat met in acht te nemen ambtsgeheimen, onvoldoende is om op voorhand tot inperking van de journalistieke vrijheden over te gaan (ECLI:NL:RBAMS:2020:1728).

i. De rechtbank Rotterdam heeft op 23 juli 2020 uitspraken gedaan in de strafzaken van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Daarin zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] schuldig bevonden aan leiding geven aan belastingfraude en aan deelname aan een criminele organisatie. De rechtbank heeft verder, voor zover thans van belang en verkort weergegeven, het volgende geoordeeld. Niet aannemelijk is dat het gegeven dat journalisten het onderzoek hebben gevolgd om een documentaire te maken in overwegende mate van invloed is geweest op de vervolgingsbeslissing van het OM. Wel heeft te gelden dat er geen wettelijke grondslag bestaat om journalisten met een opsporingsonderzoek mee te laten kijken en daarvan een documentaire te maken. Daarmee is een inbreuk gemaakt op het recht op de persoonlijke levenssfeer van de verdachten. Niet gebleken is evenwel dat deze schending op zichzelf in de weg heeft gestaan aan een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De officier van justitie heeft echter wel getracht het maken van de documentaire geheim te houden, waarmee hij heeft geprobeerd om de verdediging te weerhouden van het voeren van een verweer op dit punt. Daarmee is de integriteit van het strafproces wel in het geding, maar dit behoeft niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. De verdediging heeft uiteindelijk kennis kunnen nemen van het bestaan van de documentaire en de desbetreffende verweren kunnen voeren, omdat het bestaan van de documentaire in de publiciteit is gekomen. Het streven zonder te slagen van het OM om de verdediging te weerhouden verweer te voeren, kan evenwel niet zonder gevolg blijven. Dit leidt er, met alle andere omstandigheden, toe dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd, waar gezien de omvang van de fraude en de hoogte van het fraudebedrag een forse gevangenisstraf op zijn plaats zou zijn. Alles aldus de Rotterdamse strafrechter. Het OM is in hoger beroep gekomen van de vonnissen in de strafzaken (hierna aan te duiden als: de strafzaak), [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daarna ook appel ingesteld.

j. KRO was voornemens de filmdocumentaire op 11 oktober 2020 op televisie uit te zenden.

2. De vorderingen van Sumo c.s. en het vonnis van de voorzieningenrechter

2.1

Teneinde die uitzending te voorkomen heeft Sumo c.s. de Staat (het OM) en Selfmade c.s. gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Den Haag, en in kort geding gevorderd, verkort weergegeven:

1. het OM/Selfmade c.s. te verbieden – in elk geval tot aan het civiele bodemvonnis of de afsluiting van de strafprocedure – om enige opname die betrekking heeft op de strafzaak tegen Sumo c.s. en die rechtstreeks of indirect samenhangt met de samenwerking tussen het OM en Selfmade, althans enige opname die op grond van het Mediacontract tussen het OM en Selfmade is gemaakt en die betrekking heeft op de strafzaak tegen Sumo c.s., althans enige opname die betrekking heeft op de strafzaak tegen Sumo c.s. waarbij het OM en/of de FIOD in strijd heeft gehandeld met de Wet Politiegegevens of enige andere wettelijke bepaling uit te (doen) zenden in de film Nederland Fraudeland of op welke andere manier dan ook openbaar te (doen) maken;

2. voorshands te oordelen dat het mediacontract nietig is ex art. 3:40 BW;

3. een gebod aan OM/Selfmade c.s. om alle opnamen zoals bedoeld onder 1 te doen vernietigen althans aan Selfmade c.s. om deze af te dragen aan de Staat althans een gebod aan OM/Selfmade c.s. deze in een kluis bij de notaris te deponeren.

2.2

De Haagse voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 9 oktober 2020 het volgende overwogen:

(a) Door het laten meelopen van de documentairemakers waarbij zij ongeclausuleerd inzage hebben gekregen in alle opsporingsgegevens, is inbreuk gemaakt op het recht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op hun persoonlijke levenssfeer. Deze verstrekkingen van politiegegevens aan derden ontberen de vereiste wettelijke grondslag. Er is sprake van een grove schending van het recht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (rov. 4.1);

(b) Niet aannemelijk is echter geworden dat enig recht van Sumo is geschonden (rov. 4.3);

(c) Selfmade had moeten begrijpen dat met het ontvangen door haar van de gegevens de rechten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden worden geschonden. Door onder die omstandigheden en mede gelet op de aard van de gegevens die gegevens te gebruiken voor (verwerken tot) de filmdocumentaire en die filmdocumentaire daarna uit te zenden, wordt door Selfmade c.s. nogmaals en nog sterker inbreuk gemaakt op het recht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Daarbij speelt mee dat vaststaat dat de gegevens die in de documentaire zijn verwerkt inmiddels tot [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen worden herleid, gezien de media-aandacht die er voor deze kwestie is geweest. (rov. 4.4)

(d) Het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij bescherming van hun persoonlijke levenssfeer moet worden afgewogen tegen het recht van Selfmade c.s. op vrijheid van expressie en persvrijheid.

Dit kan vooraf worden beoordeeld nu de inhoud van de filmdocumentaire met voldoende mate van nauwkeurigheid kan worden vastgesteld.

(e) De filmdocumentaire gaat over de werkzaamheden van de FIOD in het onderzoek naar Sumo c.s. Daarbij worden diverse verdenkingen uitgesproken tegen de verdachten, worden beelden getoond van invallen bij Sumo-vestigingen en van een ondervraging van een medewerker en worden uitlatingen gedaan over bij een verdachte gevonden stukken. Sumo c.s. worden in de documentaire weliswaar niet bij naam genoemd en niet herkenbaar in beeld gebracht, maar dat laat onverlet dat inmiddels kenbaar is dat de zaak die in beeld wordt gebracht, Sumo destijds, naar publiekelijk bekend is, de onderneming van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] was.

(f) (1) Niet kan worden vastgesteld dat de documentaire een bijdrage levert aan een discussie van algemeen belang. (2) Verder valt niet in te zien dat bij deze documentaire, waarvan de opnames al in 2014 zijn gemaakt, en waarvan de eerste versie in 2015 is opgeleverd en waarin een strafzaak wordt gevolgd die zich inmiddels bevindt in het stadium van hoger beroep, sprake is van een dringende noodzaak voor onmiddellijke publicatie.

(g) Het belang van Selfmade c.s. bij uitzending van de filmdocumentaire is dan ook niet zwaarwegend, terwijl [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoende hebben toegelicht dat en waarom zij er een groot belang bij hebben dat de documentaire op dit moment niet wordt uitgezonden.

(h) Naar voorshands oordeel weegt het recht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zwaarder dan het recht van Selfmade c.s..

Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter vordering 1 (primair) van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen in deze zin dat Selfmade c.s. wordt verboden om enige opname die betrekking heeft op de strafzaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en die is gemaakt op grond van het door Selfmade met de Staat gesloten mediacontract, waarin afspraken zijn neergelegd over een te maken documentairefilm over het werk van de FIOD, uit te (doen) zenden in een documentairefilm ‘Nederland Fraudeland’ of op welke manier dan ook openbaar te (doen) maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding van dit verbod met een maximum van € 1.000.000,-. De overige vorderingen van Sumo c.s. zijn door de voorzieningenrechter afgewezen.

3. Het hoger beroep; inleidende overwegingen

3.1

Van het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter is Selfmade c.s. tijdig in hoger beroep gekomen. Haar grieven zijn gericht tegen de toewijzing van vordering I (primair) van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Er is niet incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van de overige vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en ook niet tegen de afwijzing van de vorderingen van Sumo. Het hoger beroep is dus beperkt tot de vraag of de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot een verbod aan Selfmade c.s. om de documentairefilm waarin de opnamen met betrekking tot hun strafzaak zijn verwerkt, openbaar te (doen) maken, toewijsbaar is. Deze vraag is door de grieven van Selfmade c.s. in volle omvang aan de hof voorgelegd.

3.2

De in hoger beroep nog aan de orde zijnde vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] strekt tot een – door de rechter op te leggen – preventieve beperking van de vrijheid van meningsuiting. Artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) verbiedt voorafgaande beperkingen daarop niet, maar uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is af te leiden dat zulke beperkingen, vanwege het vergaande karakter daarvan, alleen zijn gerechtvaardigd wanneer daarvoor (na
‘the most careful scrutiny’) goede redenen blijken te bestaan (EHRM 26 november 1991, Observer en Guardian t. VK, no. 13585/88). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zien die rechtvaardiging (met name) daarin dat door de uitzending hun – door artikel 8 EVRM beschermde – privacybelangen worden geschonden. Uit het arrest van het EHRM van 10 mei 2011 inzake ‘
Mosley’ (EHRC 2011, 108) volgt dat voorafgaande beperkingen eerder zijn gerechtvaardigd wanneer er geen dringende noodzaak voor onmiddellijke publicatie bestaat en/of wanneer er geen duidelijke bijdrage aan het algemeen publiek belang wordt geleverd.

3.3

Onderzocht moet dus worden of, en zo ja, en in hoeverre, (i) door de voorgenomen uitzending privacybelangen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden geschonden, (ii) daarmee een bijdrage wordt geleverd aan het algemeen publiek belang en (iii) een dringende noodzaak tot onmiddellijke uitzending bestaat.

4. De persoonlijkheidsbelangen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]

4.1

Bij de beantwoording van de vraag of/in welke mate persoonlijkheidsbelangen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door uitzending van de filmdocumentaire worden geschonden, moet eerst worden vastgesteld wat die film inhoudt. Aangezien het hof de film niet te zien heeft gekregen – evenmin als de rechtbank en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en hun advocaten – moet daarvoor worden afgegaan op hetgeen daarover in de gedingstukken naar voren is gebracht.

4.2

Selfmade c.s. heeft gesteld (in de punten 4.6 en 4.13 AD) dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet bij naam worden genoemd, dat zij niet herkenbaar in beeld worden gebracht, dat hun adressen, woonplaatsen en privacygevoelige gegevens niet worden vermeld en dat de naam ‘Sumo’ en het Sumo-logo niet in de film voorkomen. Deze stellingen stroken met mails van de afdeling persvoorlichting van het OM – waaraan de film klaarblijkelijk wel is getoond – die zijn weergegeven in het proces-verbaal van ‘
bevindingen inzake documentaire betreffende de FIOD’ (hierna: het PV-B) dat de officier van justitie op 2 september 2019 in opdracht van de rechtbank Rotterdam in de strafzaak heeft opgemaakt (zie blz. 13 bij ‘jj’, blz. 15 bij ‘Ad 1’ en blz. 16/17 bij ‘oo’ van het PV-B). Nu die stellingen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bovendien niet zijn betwist, zal in dit kort geding van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Verder heeft Selfmade c.s. gesteld dat de documentaire geen beeld of geluid bevat van verhoren en tapgesprekken met/van [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] (punt 4.18 bij (j) AD). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben hier tegenin gebracht dat er tapgeluid is opgenomen, dat de kans groot is dat het hierbij (ook) gaat om (een) gesprek(ken) van [geïntimeerde 1]/[geïntimeerde 2] en dat mogelijk de inhoud van zo’n getapt gesprek in de documentaire is weergegeven. In het PV-B is (op blz. 14/15) melding gemaakt van een mail van persvoorlichting van het OM van 14 juni 2019 aan Selfmade, waarin onder meer het volgende wordt opgemerkt:

‘
Ad 2: De tapgesprekken zijn inhoud strafdossier dus die kunnen niet in de film. Ook al heeft niemand dit destijds aan jullie aangegeven, wat vervelend is, dat verandert het helaas niet. Er zouden hierdoor privacy- en opsporingsbelangen geschaad kunnen worden’.

Vervolgens is in het PV-B (op blz. 17) melding gemaakt van een terugkoppeling van de afdeling persvoorlichting van het OM aan Selfmade met onder meer de volgende inhoud:

‘
De tapgesprekken blijven inhoud strafdossier en ze mogen niet uitgezonden worden. Dus wat je hoort moet er helemaal uit of nog verder terug gesneden worden. (…).’

Gelet op deze berichten van de kant van het OM en in aanmerking nemende dat het OM op grond van artikel 4.2 van het mediacontract het gebruik van opnamen uit het oogpunt van (onder meer) privacy en opsporingsbelangen kan verhinderen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat een of meer tapgesprekken van of met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de uit te zenden documentaire zijn opgenomen.

4.3

Met Selfmade c.s. (punt 4.13 AD) moet derhalve worden geconcludeerd dat de filmdocumentaire op zichzelf beschouwd – dat wil zeggen: voor de onbevangen toeschouwer die nog nooit van Sumo, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft gehoord – geen tot [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] herleidbare gegevens bevat.

4.4

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen echter (punten 5.20-5.24 MvA; punt 3.15 PA) dat in de praktijk de filmdocumentaire, wanneer zij wordt uitgezonden, publiekelijk zal worden herleid tot Sumo, en (daarmee) tot [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Als reden daarvoor noemen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de grote aandacht die er voor de strafzaak en specifiek voor de samenwerking tussen het OM en Selfmade is geweest waarbij de namen Sumo, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] openbaar zijn geworden. Hierbij hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tevens gewezen op de volgende verklaring van officier van justitie op de zitting van 16 september 2019 in de strafzaak:

‘
Er moest een tapgeluid worden verwijderd en beelden van de verdachte. Niemand zou dan een idee hebben over wie de documentaire ging. Met de kennis van nu is dat anders, omdat de informatie over wie het gaat, bekend is. Het krantenartikel heeft de link gelegd.’

Met het ‘
krantenartikel’ wordt gedoeld op in rov. 1.g genoemde publicatie in NRC van 22 juli 2019.

4.5

In de periode tussen deze publicatie en eind 2020 zijn in NRC, Trouw, AD en Telegraaf publicaties verschenen waarin de kwestie van de over Sumo gemaakte documentaire ter sprake is gekomen (zie o.m. productie 5 van Selfmade c.s. en de producties 11b-i, 18 en 19 van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]). In het overgrote deel van deze publicaties is alleen de bedrijfsnaam Sumo genoemd. In slechts enkele publicaties zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij naam genoemd, bijvoorbeeld in een artikel in NRC van 25 september 2020, zie punt 7.10(g) van de conclusie van antwoord van Selfmade c.s. en hun productie 5. Uit deze feiten kan evenwel niet worden afgeleid dat een persoon die de documentaire ziet, een link zal leggen met [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2]. Daarvoor is – zoals Selfmade c.s. terecht heeft aangevoerd onder 4.16 en 4.24 AD – vereist dat deze persoon:

- een of meerdere van die publicaties heeft gelezen, en

- zich de naam Sumo en de namen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] herinnert.

De stelling van Selfmade c.s. dat slechts een zeer klein deel van het publiek aan deze vereisten voldoet, is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet (voldoende concreet) betwist, en wordt door het hof aannemelijk geacht. Dit geldt temeer nu – vanwege het door de voorzieningenrechter gegeven verbod – de filmdocumentaire op zijn vroegst na dit arrest, dus eind (in het vierde kwartaal van) 2021 kan worden uitgezonden. Het hof wijst er nog op dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet hebben gesteld dat een toekomstige uitzending van de documentaire voorafgegaan zal worden door nieuwe publicaties waarin Sumo en/of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden genoemd en dat (ook of juist) daarom (een aanzienlijk deel van) het publiek dat de documentaire zal zien, een link zal leggen tussen de documentaire en [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1]. Artikel 24 Rv/artikel 149 lid 1, 1e volzin, Rv verbiedt het hof daarom om met deze mogelijkheid rekening te houden. Het is overigens niet waarschijnlijk dat de namen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in mogelijke toekomstige publicaties naar aanleiding van de uitzending genoemd zullen worden. Zoals zojuist is vastgesteld, is dat tot dusverre in publicaties slechts zeer zelden gebeurd. Selfmade c.s. heeft aangegeven dat in hun media-uitingen de namen Sumo, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet zullen worden genoemd (punt 4.29 AD).

4.6

Het voorgaande samenvattend: [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] worden in de documentaire zelf niet genoemd, afgebeeld of anderszins aangeduid en slechts een zeer klein deel van het publiek zal bij waarneming van de filmdocumentaire aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] denken. Die documentaire is daarom hooguit in zeer beperkte mate te herleiden tot [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Aan deze feitelijke constatering wordt geen afbreuk gedaan door het argument van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], dat Selfmade door de filmdocumentaire aan NRC te laten zien de publicitaire golf, begonnen met het NRC-artikel van 22 juli 2019, in gang heeft gezet, en er dus voor heeft gezorgd dat de documentaire – in die zeer beperkte mate – herleidbaar is (geworden) tot [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

4.7

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben er op gewezen dat, naar blijkt uit een brief van de advocaat van Selfmade c.s., de filmdocumentaire scenes bevat waarin wordt uitgedragen dat:

- de zaak aan het rollen kwam toen op Schiphol een Chinese restauranteigenaar werd aangehouden met € 350.000,- cash in zijn koffer waarvoor hij geen verklaring had;

- een van de verdachten zijn woning heeft gekocht voor € 1.350.000,- zonder hypotheek;

- speurhonden in de woning van een van de verdachten achter een schot meerdere zakken geld hebben gevonden voor een bedrag van in totaal

€ 200.000,-.

Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn deze beschuldigingen niet aan de orde geweest in de strafzaak, uit de context gehaald of aantoonbaar onjuist, en raken zij hun persoonlijke levenssfeer. Wat hier verder van zij, uit het onder 4.6 overwogene volgt dat hooguit een zeer klein deel van het publiek deze scenes tot [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal herleiden, waardoor ook het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemde gevaar dat door de bekendmaking dat zij over ruime hoeveelheden cash beschikken, overvallers/ontvoerders op een idee kunnen worden gebracht, sterk moet gerelativeerd. Overigens is [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door Selfmade voor de oorspronkelijke uitzenddatum (11 oktober 2020) op (onder meer) deze punten de mogelijkheid tot wederhoor geboden (zie productie 10b van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]) en is ter zitting in hoger beroep van de kant van Selfmade c.s. verklaard dat het wederhoor zal worden gepubliceerd en dat deze publicatie van het wederhoor in geanonimiseerde vorm plaatsvindt.

4.8

Alles overziend is bij uitzending van de documentaire slechts een (zeer) beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer en de reputatie van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te verwachten. Dit was niet anders ten tijde van het bestreden vonnis (9 oktober 2020) en de aanvankelijk voorgenomen uitzending (11 oktober 2020). Op dit punt verschilt het hof van mening met de voorzieningenrechter die het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij niet-uitzending ‘groot’ heeft geacht, zie rov. 2.2. bij (g).

4.9

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich tevens beroepen de Wet politiegegevens (Wpg). Deze wet heeft betrekking op informatie over geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke personen (artikel 1, a en b Wpg). Op het recht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op bescherming van hun politiegegevens wordt gezien het hiervoor overwogene door uitzending van de documentaire eveneens hooguit in (zeer) beperkte mate inbreuk gemaakt.

4.1

Het moge zo zijn dat – zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben benadrukt (o.m. punten 5.10 en 5.58 MvA) en door de voorzieningenrechter zwaar is meegewogen (zie rov. 2.2 bij (a)) – destijds, door de verstrekking van persoons- en politiegegevens van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door het OM aan Selfmade in 2014, een (ernstige) schending van de persoonlijkheidsrechten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft plaatsgevonden, en dat daarbij (op ernstige wijze) in strijd is gehandeld met de Wpg, maar dat heeft niet tot gevolg dat uitzending van de filmdocumentaire jaren later – aanvankelijk gepland eind 2020, inmiddels op zijn vroegst eind 2021 – zou hebben geleid of zal leiden tot een (hernieuwde) aantasting van hun persoonlijkheidsrechten in meer dan (zeer) beperkte mate. Dit is toegelicht in de rovv. 4.1 t/m 4.9, waaruit onder meer blijkt dat lang niet alle door het OM aan Selfmade verstrekte gegevens in de filmdocumentaire zijn gebruikt, maar dat met name de gegevens die (direct) naar Sumo, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verwijzen daaruit zijn weggelaten. Met het leggen van de nadruk op de totstandkoming van de documentaire en de (ernstige) schendingen die daarbij hebben plaatsgevonden, verliezen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dus uit het oog dat bij de beantwoording van de onder 3.1 geformuleerde vraag gekeken moet worden naar de situatie op het moment van de (aanvankelijk) voorgenomen uitzending, dat is de situatie eind 2020/eind 2021.

5. Bijdrage aan het algemeen belang

5.1

De filmdocumentaire gaat over het handelen van de FIOD in een belastingfraudezaak. Naar het oordeel van het hof is het algemeen belang gediend zowel door het aan de orde stellen van mogelijke belastingfraude als door informatie over de wijze waarop daartegen door de FIOD, een publieke instelling, wordt opgetreden. De filmdocumentaire levert dus onmiskenbaar een bijdrage aan het publieke debat over onderwerpen van algemeen belang. Ook op dit punt verschilt het hof van mening met de voorzieningenrechter die oordeelde dat niet kan worden vastgesteld dat de filmdocumentaire bijdraagt aan een discussie van algemeen belang, zie rov. 2.2 bij (f)(1).

6. Dringende noodzaak tot onmiddellijke uitzending?

6.1

Zoals de voorzieningenrechter tot uitdrukking heeft gebracht in zijn onder 2.2 met (f)(2) weergegeven overweging, vormt de filmdocumentaire (inmiddels) geen ‘breaking news’ (meer). De opnamen dateren uit (hoofdzakelijk) 2014. Zo bezien kan niet worden gezegd dat er een dringende noodzaak is om de documentaire onmiddellijk uit te zenden. Aan de andere kant is het ook zo dat, als de documentaire niet op korte termijn kan worden uitgezonden, zij verder aan actualiteit en relevantie inboet. Vanuit dit – door Selfmade c.s. in de punten 1.4 en 5.58 AD naar voren gebrachte – gezichtspunt is er wel een zekere noodzaak tot onmiddellijke uitzending.

7. De belangenafweging

7.1

Nu enerzijds bij uitzending van de documentaire slechts een (zeer) beperkte aantasting van de persoonlijke levenssfeer en de reputatie van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is te verwachten, en anderzijds in die documentaire kwesties van algemeen belang worden aangesneden en er, (ook) vanuit het oogpunt van dit algemeen belang, een zekere noodzaak is om die documentaire op korte termijn uit te zenden, is naar het oordeel van het hof een preventieve beperking van de vrijheid van meningsuiting niet gerechtvaardigd. Voor zover al kan worden gezegd dat bij vertoning van de filmdocumentaire sprake zal zijn van schending van artikel 7 lid 2 Wpg, inhoudende dat ook de ontvanger van politiegegevens tot geheimhouding is verplicht, dan is dit gezien het onder 4.9 overwogene, een schending van niet meer dan (zeer) geringe betekenis die een voorafgaande beperking van de vrijheid van meningsuiting evenmin kan rechtvaardigen. Dit een en ander brengt met zich dat de enige vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] die nog aan de orde is (zie rov. 3.1), niet toewijsbaar is.

7.2

Zoals in rov. 4.8 tot uitdrukking is gebracht, was het onder 7.1 overwogene evenzeer van toepassing ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter (9 oktober 2020) en van de aanvankelijk geplande uitzending (11 oktober 2020).

7.3

Voor de suggestie van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder 5.28 en 5.52 MvA en 7.7 PA, dat het gerechtshof in het hoger beroep van de strafzaak door uitzending van de documentaire beïnvloed kan worden, bestaat overigens geen enkele grond. Media-uitingen in lopende rechtszaken zijn aan de orde van de dag en rechters zijn eraan gewend om deze naast zich neer te leggen. Tevens faalt het beroep dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in o.m. de punten 5.52 en 5.53 MvA en punt 7.6 PA hebben gedaan op Richtlijn 2016/343, waarin is bepaald dat in openbare verklaringen van overheidsinstanties en in andere rechterlijke beslissingen dan die welke betrekking hebben op de vaststelling van schuld, de onschuldpresumptie moet worden gewaarborgd totdat onherroepelijk over de schuld is beslist. In dit hoger beroep is immers niet langer een overheidsinstantie als partij betrokken, terwijl in dit arrest geen standpunt is ingenomen over de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich aan een strafbaar feit hebben schuldig gemaakt.

8. Slotsom

8.1

Het bestreden vonnis zal, voor zover aan hoger beroep onderworpen, worden vernietigd, onder alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

8.2

Bij haar tegen Sumo ingestelde appel mist Selfmade c.s. belang, zodat zij daarin niet ontvankelijk zal worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

- verklaart Selfmade c.s. niet ontvankelijk in het hoger beroep in de zaak tegen Sumo

- vernietigt het tussen enerzijds Selfmade c.s. en anderzijds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 9 oktober 2020, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] af;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot op heden aan de zijde van Selfmade c.s. begroot op voor de eerste aanleg: € 656,- voor griffierecht en € 980,- voor salaris van de advocaat; en voor het hoger beroep:

€ 760,- voor griffierecht, € 83,38 voor explootkosten en € 3.342,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, S.A. Boele en C.J.J.C. van Nispen; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.